Obligación del médico de guardia, del sanatorio y de la empresa de medicina prepaga de indemnizar los perjuicios sufridos por quien fue atendida y por un error de diagnóstico no se detecto que estuviera sufriendo un infarto agudo de miocardio

Partes: L. M. E. c/ B. A. D. J. y otros s/ daños y perjuicios – resp.prof.medicos y aux.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: K

Fecha: 23-jun-2017

Cita: MJ-JU-M-106611-AR | MJJ106611 | MJJ106611
Obligación del médico de guardia, del sanatorio y de la empresa de medicina prepaga de indemnizar los perjuicios sufridos por quien fue atendida y por un error de diagnóstico no se detecto que estuviera sufriendo un infarto agudo de miocardio. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia que rechazó la demanda de daños y perjuicios derivados de mala praxis intentada por la que se consideró que no se había acreditado que se hubiera faltado a las diligencias que requería el cumplimiento de la obligación ni tampoco surgiría fehacientemente de la prueba producida, que los galenos, al momento de la atención de la actora cometieron un error de diagnóstico producto de la impericia o negligencia, toda vez que en el caso, hubo en el caso un error inexcusable de diagnóstico ya que de haber prestado el médico de guardia debida atención a sus manifestaciones (severos dolores precordiales) le hubiese efectuado un simple electrocardiograma, como así también, un estudio de enzimas en sangre.

2.-Debe responsabilizarse por los perjuicios sufridos por la actora a los médicos toda vez que surge claramente de la pericial médica, que el infarto agudo de miocardio ya tenía su manifestación sintomatología capital (dolor precordial) 48 horas antes de haber ingresado al sanatorio pues está acreditado que el estado de salud que presentó la paciente al momento de ser atendida por la consulta, era el mismo que al ser asistida en el sanatorio donde fue intervenida quirúrgicamente y no se comprende, entonces, por que el médico de guardia no siguió las buenas prácticas médicas que indicaban la realización de un electromiograma y/o el análisis de enzimas en sangre en ese preciso momento.

3.-Si bien un infarto de miocardio en una mujer de 25 años es extremadamente poco frecuente, la consulta en guardia por dolor precoridal es de altísima frecuencia, así de haberse indagado y realizado los estudios de rutina, se hubiese realizado un correcto diagnóstico y evitado secuelas por el infarto de miocardio, resultando evitable el daño, conforme indica el perito así, la ausencia de diagnosis correcta y precoz llevó a que el tratamiento indicado inicialmente no fuera acorde a la patología que presentaba la paciente, e impidió efectuar un procedimiento oportuno y adecuado, provocando una disminución de la posibilidad de curación, perjuicio que se verá necesariamente manifestado en el empobrecimiento de su calidad de vida.

4.-La conducta desplegada por el galeno demandado no se ajustó a los principios científicos que le imponían el ejercicio de la actividad médica, actuando con la previsibilidad media que prevé el art. 512 del CCiv. – arts. 726 ,1721 ,1724 , 1725 y 1738 del CCivCom.- cuyo desempeño no estuvo ajustado a los principios de la ciencia y el arte de curar de la especialidad, habiéndose demostrado, asimismo, incumplimiento del deber de indemnidad (art. 1198 , primer párrafo del CCiv; arts. 9 , 729 y 961 del CCyC y 5 de la ley de Defensa del Consumidor) que compromete la responsabilidad del Sanatorio codemandado , como de la empresa de medicina prepaga, en tanto asumen una obligación de seguridad al garantizar al paciente que no sufrirá daños por la deficiente prestación médico asistencial.

5.-Es indemnizable el rubro incapacidad sobreviniente, en el caso, toda vez que la preocupación está centrada en la atención del enfermo tratando los derechos que le conciernen su libertad de decisión, el conocimiento del mal que lo aflige, la información completa, oportuna y adecuada sobre su estado de salud, con diagnóstico puntual y concreto; con la propuesta del procedimiento apropiado para el tratamiento, alivio del dolor y mejor calidad de vida, así las secuelas padecidas en relación a la chance que habría tenido la actora de haber sido atendida en forma precoz, que ya han sido referidas en esta pieza, porcentaje de incapacidad física, y valorando las condiciones personales de la víctima: 25 años de edad a la fecha de su atención médica; debe estimarse prudencialmente el monto.

6.-Cabe conceder la indemnización en concepto de daño psíquico y gastos de tratamiento psicológico toda vez que resultó acreditado que la actora presenta un cuadro de síndrome depresivo reactivo de intensidad moderada con un 25% de incapacidad, que guarda nexo causal con los hechos de autos, y se sugiere la realización de un tratamiento psicológico de un año de duración, a razón de dos sesiones el primer semestre y una vez por semana el segundo, suponiendo el daño psíquico una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 23 días del mes de junio de 2017, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en los autos “L., M. E. c/ B. A. D. J. y otros s/daños y perjuicios – resp.prof.medicos y aux.” y habiendo acordado seguir en la deliberación y el orden de sorteo de estudio el Dr. Ameal dijo:

I.- Vienen estos autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de Primera Instancia dictada a fs. 946/53, expresando agravios la actora en la memoria de fs. 1024/47.

El respectivo traslado fue contestado a fs.1036/47, fs. 1048/59 y fs. 1061/72.

II.- Antecedentes.

M. E. L. promovió la presente demanda contra Sanatorio Las Lomas S.A., Bárbaro A. D. J., Swiss Medical S.A., y SMG Cía. Argentina de Seguros S.A.

Adujo que el 30 de agosto de 2008 presentó fuertes dolores en su pecho y espalda, por lo que concurrió a la guardia médica del sanatorio Las Lomas en compañía de su madre y de dos amigos de la familia que se encontraban en su domicilio, siendo atendida a las 00.30 hs. por el Dr. Bárbaro A. D. J., quien luego de una brevísima entrevista preguntándole si sufría alguna enfermedad preexistente, la auscultó y le dijo que presentaba un cuadro de broncoespasmo.

Manifestó que al padecer asma bronquial, conoce perfectamente los síntomas y que por tal motivo, le manifestó al profesional que no sufría en ese momento espasmo bronquial, sin que éste atendiera sus motivos. Le indicó tres nebulizaciones con “Ventolin” y máscara de oxígeno. Al finalizar la segunda, los dolores en el pecho y en la espalda se acrecentaron, comenzando a sufrir taquicardia y temblores en las manos, por lo que su madre y la Sra. Blanco se opusieron de modo terminante a que se siguieran realizando nebulizaciones con Ventolín.No obstante, el galeno insistió con una última nebulización con solución fisiológica para luego colocarle, por algunos minutos, una máscara de oxigeno.

Finalmente, le indicó que se retirase a su domicilio.

Como no mejoraba concurrió al sanatorio San Lucas donde le hicieron dos electrocardiogramas que arrojaron resultado negativo y un análisis de sangre, quedando internada en observación en la unidad de cuidados intensivos coronarios con diagnóstico de patología coronaria aguda.

Fue sometida a una Angiosplastía y se le colocó un Stent, permaneciendo internada durante varios días. Con posterioridad, uno de los médicos le refirió que había sufrido un infarto agudo de miocardio aproximadamente unas 12 horas antes del ingreso al último sanatorio, por lo que entiende la actora que el infarto debió producirse a las 2.00 hs de la mañana del día 30 de agosto, lo que pudo haberse evitado con una atención rápida y eficaz.

Afirma que, por la mala atención médica recibida, perdió la oportunidad de un diagnóstico precoz y certero lo que le trajo aparejado un severo empeoramiento del daño sufrido.

Que a ello debe sumarse la medicación errónea dispensada, ya que el Salbutamol (ventolín) favoreció la evolución del cuadro, debido a su efecto constrictor sobre las coronarias, facilitando la menor irrigación del tejido cardíaco y muerte del mismo.

Swiss Medical Argentina S.A., negó los hechos invocados y solicitó el rechazo su demanda, con costas.

Luego de referir a las constancias de la HC, sostuvo que al momento de la consulta de la actora en la guardia del Sanatorio Las Lomas, ésta no presentaba dolor torácico; solo broncoespasmo secundario a su enfermedad de base (asma bronquial) que respondió favorablemente al tratamiento instituido.Manifestó que el evento coronario que mostró la accionante fue correctamente tratado y el mismo no le generó ninguna secuela ni deterioro sobre la función sistólica del ventrículo izquierdo.

El cuadro que exhibió y sus posteriores secuelas son consecuencia inmediata de la patología de base, que bajo ninguna circunstancia puede ser imputada a los demandados.

SMG Cía. Argentina de Seguros S.A. reconoció la cobertura asegurativa y adhirió a la contestación de demanda presentada por Swiss Medical S.A.

Sanatorio Las Lomas S.A., negó los hechos invocados, señalando que el 30 de agosto de 2008 aproximadamente a las 00.30 hs la actora ingresó por sus propios medios a la guardia del Sanatorio Las Lomas. Que conforme consta en el Libro de Guardia fue asistida por presentar broncoespasmo, presentando antecedentes patológicos de asma bronquial. Recibió como tratamiento nebulizaciones con salbutamol; no existiendo constancia que hubiera consultado por dolor en el pecho o tórax. Que la actora concurrió al Sanatorio San Lucas el 30 de agosto de 2008 en horas de la tarde, entre 18 a 22 horas posteriores a la primer consulta, con sintomatología y cuadro clínico diferentes a los que describió en ocasión de su atención en el Sanatorio Las Lomas.

Sostuvo, por otra parte, que el evento coronario agudo que presentó E. L. fue correctamente tratado y el mismo no le generó ninguna secuela funcional en su corazón.

Manifestó que el Dr. D. no equivocó el diagnóstico, toda vez que habiendo interrogado y auscultado a la paciente tomó conocimiento y pudo apreciar que padecía asma bronquial, que estaba medicada con corticoides y B2 adrenérgicos de manera crónica y que en el momento de la consulta presentaba espasmo bronquial.

En consecuencia, no existió un obrar negligente y/o equivocado por parte del médico de guardia que pudiera haber causado el daño invocado.

Bárbaro A. D. J.desconoció, asimismo, los hechos esgrimidos y manifestó que el 30 de agosto de 2008 atendió a la actora quien refirió presentar falta de aire ligera con antecedentes de asma y sin otro particular. Se le realizó el examen físico habitual y se encontró en el aparato respiratorio estertores sibilantes en ambos campos pulmonares sin otro particular, interpretándolo como Broncoespasmo por lo cual indicó nebulizaciones con salbutamol como marca el protocolo médico para este tipo de casos, corroboró la mejoría luego del tratamiento y decidió el alta con pautas de alarma.

Adujo que la paciente no manifestó al momento de la consulta síntomas y/o signos compatibles con síndrome coronario agudo y/o infarto de miocardio. Tampoco hay elementos de rigor científico que permitan sostener con certeza que la medicación prescripta pudiere haber sido promotora y/o coadyuvante de patología coronaria. Las secuelas y/o lesiones que pudiera padecer la actora con respecto a su supuesta patología cardiológica, no reconoce relación causal alguna con la asistencia que le brindara D. J. ni con la patología que presentara en dicha oportunidad.

III.- Sentencia.

La Sra.juez de grado, luego de analizar la prueba producida en autos, concluyó que tales antecedentes no permiten determinar a ciencia cierta ninguna responsabilidad atribuible a los profesionales de la salud intervinientes, ni ningún otro vicio o defecto en la atención prestada por el Sanatorio Las Lomas.

En tal sentido, sostuvo que no se ha acreditado que se hubiera faltado a las diligencias que requería el cumplimiento de la obligación ni tampoco surge fehacientemente de la prueba producida, que la actora al momento de su atención por parte de los demandados, hubiera presentado el mismo cuadro que en el Sanatorio San Lucas.

Consideró que, en su caso, no se trató de un error inexcusable de diagnóstico producto de la impericia o negligencia, pues si bien fue equivocado, tuvo carácter presuntivo, habiéndose comprobado que la dolencia era excepcional en una persona con las características de la actora -dada su edad y su sexo-.

En razón de lo expuesto, desestimó la demanda deducida por M. E. L. contra Sanatorio Las Lomas S.A., Bárbaro A. D. J. y Swiss Medical S.A., y contra SMG Cía. Argentina de Seguros S.A.en su carácter de citada en garantía, imponiendo las costas a la actora vencida.

IV.- Agravios.

Contra dicha decisión se alza la accionante, quien apela la desestimatoria de la demanda, agraviándose esencialmente de la valoración que efectúa la a quo de la prueba producida.

Manifiesta que el análisis de la pericial médica y el informe brindado por la Sociedad Argentina de Cardiología permiten arribar a conclusiones que no se condicen con las expresadas en la sentencia apelada.

Considera, así, contrariamente a lo sostenido, que la prueba rendida permite establecer, precisamente, que hubo en el caso un error inexcusable de diagnóstico.

Ello, en tanto de haberle prestado el médico de guardia debida atención a sus manifestaciones (severos dolores precordiales) le hubiese efectuado un simple electrocardiograma, como así también, un estudio de enzimas en sangre.

Indica que la presencia de tales dolores existieron al momento de la consulta médica en la guardia del nosocomio demandado, tal como surge de los testimonios brindados por Blanco y Oteiza Aguirre, los que no fueron valorados correctamente por la Sra. juez de grado, quien efectuó un examen sesgado de los dichos de los testigos.

Resalta que, surge claramente de la pericial médica, que el infarto agudo de miocardio ya tenía su manifestación sintomatología capital (dolor precordial) 48 horas antes de haber ingresado al sanatorio San Lucas.

Sostiene que está acreditado que el estado de salud que presentó la paciente al momento de ser atendida por la consulta, era el mismo que al ser asistida en el sanatorio donde fue intervenida quirúrgicamente. No se comprende, entonces, por que el médico de guardia no siguió las buenas prácticas médicas que indicaban la realización de un electromiograma y/o el análisis de enzimas en sangre en ese preciso momento.En cambio, el galeno le dijo que se quedara tranquila y que volviera a su casa, sin siquiera dejarla en observación para controlar la evolución de la dolencia.

Agrega luego, que las constancias de la hoja de guardia son inexactas toda vez que la actora no presentaba broncoespasmo cuando concurrió a la guardia del sanatorio Las Lomas. No hubo sibilancias en ninguna de sus atenciones . Y, en consecuencia, el medicamento suministrado por el médico de guardia, ante la inexistencia de broncoespasmo, ha puesto en peligro su integridad física.

Destaca que conforme surge del dictamen pericial, los síntomas capitales de ambas patologías son diferentes y ante cualquier duda el médico interviniente debe realizar un profundo interrogatorio, un completo examen físico y valerse de todo tipo de análisis, a fin de efectuar un diagnóstico precoz y preciso. Nada de lo cual hizo el médico de guardia.

Asevera que si bien se informa que un infarto de miocardio en una mujer de 25 años es extremadamente poco frecuente, también se señala que la consulta en guardia por dolor precoridal es de altísima frecuencia.

Que de haberse indagado y realizado los estudios de rutina, se hubiese realizado un correcto diagnóstico y evitado secuelas por el infarto de miocardio. Es decir que el daño era perfectamente evitable.

Agrega a lo expuesto, las falencias de la HC, donde el perito destaca que la hoja de guardia es muy pobre.

V.- La valoración de la expresión de agravios, a los fines de determinar si reúne las exigencias necesarias para mantener el recurso interpuesto, no debe llevarse a cabo con injustificado rigor formal que afecte la defensa en juicio.Si así se actúa, cabe descalificar lo resuelto por haberse incurrido en arbitrariedad.

De ahí que, en la sustanciación de dicho recurso, el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con amplitud, mediante una interpretación que los tenga por cumplidos aun frente a la eventual precariedad de la crítica del fallo apelado, directiva que tiende a la armonía en el cumplimiento de los requisitos legales y la aludida garantía de la defensa en juicio y a delimitar restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del apelante (conf. CNCiv., sala E, del 24/9/74, LL 1975-A-573; íd. Sala G, del 10/4/85, LL 1985-C-267; conf. CNEsp. Civ. y Com. Sala I, del 30/4/84, ED 111- 513).

El criterio amplio que preside la materia tiende, así, a asegurar a las partes en litigio una mayor oportunidad para defender sus derechos y afianzar con ello la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional.

En ese marco, y dado que la pieza cuestionada da cumplimiento con lo dispuesto por el art. 265 del Código Procesal, es que será desestimada la pretensión de declarar desierto el recurso mencionado.

VI.- Corresponde en consecuencia el tratamiento de los agravios vertidos.

VII.- En primer lugar, cabe destacar, atento la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994 y su modificatoria Ley 27.077), de conformidad a lo previsto en su art. 7 y teniendo en cuenta la fecha de producción de los hechos ventilados en autos, que resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez.

En efecto, la norma citada, siguiendo el Código derogado, establece la aplicación inmediata de la ley a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.Las que se constituyeron o se extinguieron cumpliendo los requisitos de la ley anterior no son alcanzadas por este efecto inmediato.

La ley aplicable, entonces, es la vigente al momento de la constitución de la relación jurídica cuyas consecuencias se encuentran agotadas.

Desde esta perspectiva, la responsabilidad de los médicos debe insertarse en las reglas del incumplimiento de las obligaciones y no en la de los hechos ilícitos, salvo la hipótesis de delito de derecho criminal (en el Código de Vélez, normativa aplicable al caso), como que se encuentra sometida a los principios generales de las obligaciones que enuncian el artículo 499 y siguientes y especialmente 512, 519, 520 y 521 del Código Civil -arts. 726, 1721,1724, 1725 y 1738 del CCyC (Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos”, p. 74; Bustamante Alsina, “Teoría general de la responsabilidad civil”, p. 394, N° 1370; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, “Código Civil comentado, anotado y concordado”, t. 5, p. 369, N° 20; Mosset Iturraspe, “Responsabilidad civil del médico”, p. 97, N° 2; Colombo, “En torno a la responsabilidad civil de los médicos”, en LL Tº 36-p. 794; Alsina Atienza “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico- Obligaciones de medio y de resultado” en JA 1958-III-p. 587; JA 74-p. 525; ED Tº 39 p. 480; ED 74-p. 563_ JA 1965-III- p. 67; LL 115-p. 106; ED 43-p. 337; Alterini, O. Ameal, J.R. López Cabana, “Causa de obligaciones” Bs. As. 1975 Tº II- p. 491 Nº 1862; JA Tº 74-525 Càm. Civ. 2º Cap. Federal con nota de Arturo Acuña Anzorena; JA 1985-IV- p. 368, Cám. Nac. Civ. Sala G nota del Dr. Burniabran; JA 1983-II- p. 156 y sgtes., Cám. Nac. Civ. Sala C, voto del Dr. Cifuentes, con profusión de citas doctrinarias; JA 1988-II-p. 30 y sgts. Cám. 2º Civ. y Com. La Plata, Sala 1º con voto del Dr. Félix Trigo Represas; JA 1980-III-p.524 y LL 1980-C-p. 294; LL 1976-C-p. 67; LL 1986-A-p. 469).

La culpa debe apreciarse inicialmente en concreto, sobre la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Las condiciones personales del agente deben ser tenidas en cuenta a los efectos de estimar el mayor o el menor deber de previsión con arreglo a lo dispuesto por el art. 902 CC -art. 1725 del CCyC- y sin perjuicio de correlacionar esta norma con la recta interpretación que debe efectuarse en derredor del texto del art. 909 CC. (art. 1725 del CC). Con estos elementos concretos el Juez conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico, que represente la conducta que debió obrar el agente en la emergencia. Y de la confrontación entre el actuar real y el actuar debido (idealmente supuesto) surgirá si hubo o no hubo culpa. (Bueres, Alberto J. comentario al art. 512, en Bueres, Alberto J. (dir) Highton, Elena (coord.), “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, T 2A, p. 151).

Parte de la doctrina sostiene asimismo, que pesa sobre el actor la carga de la prueba de la culpa del médico con fundamento en que la obligación es en principio de medios y no de resultado, ya que salvo algunos supuestos excepcionales, el médico no está obligado al restablecimiento de la salud, sino solamente a procurarla, aplicando todos sus conocimientos y su diligencia (Conf. Llambías “Obligaciones”, T I, p.211, n 171; Bustamante Alsina, “Teoría de la Responsabilidad Civil”; p. 96, n 1376 y su nota, LL, 1976-C-63 entre otros).

He sostenido con anterioridad (precedente n 4.145/01) que tal criterio se encuentra actualmente en crisis en razón de la vigencia de la teoría de la carga probatoria dinámica (hoy consagrada en el art. 1735 del CCyC) que impone la prueba a quien está en mejores condiciones de producirla, caso contrario puede originar una presunción en su contra.En el supuesto de la mala praxis médica indudablemente no es el damnificado, en la mayoría de los casos, quien ocupa tal posición ventajosa.

En virtud de dicha teoría, se impone el deber de cooperación que deben asumir los profesionales médicos cuando son enjuiciados. Ello por cuanto quien se encuentre con aptitud y comodidad para prestar su ayuda a esclarecer la verdad, debe hacerlo, destacándose asimismo el valor de la presunciones “hominis” que tienen un papel preponderante en vista a las dificultades probatorias con las que muchas veces se enfrenta el pretensor.

Por otra parte, las I Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes 1981) señalaron que, en ciertas hipótesis de prestación médica, es exigible el buen resultado de la actividad.

Cada obligación lleva consigo la obtención de un resultado. El distingo entre obligaciones de medios y resultados tiene trascendencia, siquiera como elemento ordenador conceptual, pero no constituye “una summa divissio”, ni que sea una varita de virtudes con poderes mágicos para resolver el universo de situaciones (Alterini, Ameal, López Cabana “Derecho de las Obligaciones”, ap. 1217). Por otra parte la vinculación entre la obligación y la responsabilidad que atañe a las partes no siempre resulta claramente determinable.

En este último sentido se ha dicho que “.no puede dejar de advertirse que tal distinción obligacional muestra aspectos híbridos en cuanto a la relación médicopaciente pues, si bien es cierto que excede las posibilidades humanas prometer la salud o la curación total, también lo es que el vínculo se acuerda en la inteligencia de un resultado-que puede o no darse- pero que se incluye en las previsiones precontractuales.”(CNac.Civ., Sala B, 11/9/85 in re “O. de A, A. M. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, ED 116-281).

Y ello por cuanto todo proceso de curación o intervención contiene medios y se dirige a un resultado. De allí que el medio y el resultado se entrelazan, sin que se pueda establecer entre ambos límites precisos (CNCiv.Sala H, 7/6/95, causa nº 151722).

En definitiva, en materia de responsabilidad profesional son aplicables los principios para la distribución de la carga de la prueba y cuando la responsabilidad se sustenta en la culpa, en orden a las circunstancias del caso, alcance de la pretensión y defensas, situación privilegiada en materia técnica, etc., el profesional tiene la carga exclusiva o concurrente de acreditar su diligencia, lo que equivale a demostrar que no tuvo culpa (“Derecho de daños”, Atilio Alterini, Roberto López Cabana, p. 279).

Por su parte, el establecimiento asistencial, asume asimismo frente al paciente, una responsabilidad de naturaleza contractual directa, como consecuencia del contrato celebrado entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente) a favor del enfermo (beneficiario) -Art. 504 CC estipulación a favor de tercero- art. 1027 del CCyC (Bueres “Responsabilidad civil de los médicos”, p.

375/76), cuya obligación principal surge del contrato de prestación de servicios médicos y consiste en suministrar la debida atención a través de los profesionales idóneos y los medio s materiales suficientes y adecuados al efecto; asumiendo además una obligación tácita de seguridad insita en el principio genérico de “buena fe” en el cumplimiento de las obligaciones del art. 1198, párr. 1 del Cód Civil y arts. 9, 729 y 961 del CCyC, de carácter accesorio a la anterior y en virtud de la cual el paciente no debe recibir daño alguno con motivo de la prestación de servicios médicos requeridos.

Revelada la culpa del médico, dicha responsabilidad se torna inexcusable en tanto queda de manifiesto la violación del crédito a la seguridad y el establecimiento sanitario no puede probar su no culpa en la elección o en la vigilancia (Bueres; Ob. Cit. p. 386/87).

Destaco en este sentido el fallo dictado por la Excma. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires in re “Brito de Lescano c/ Sjolita, Carlos y otros” (JA 1002-Ip. 315) donde se dijo:”Como los establecimientos asistenciales se valen de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de su obligación, habrán de responder por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares o copartícipes en razón de la irrelevancia jurídica de tal sustitución, ya que al acreedor no le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual éste se valga para sus fines; y de la equivalencia de comportamientos del obligado y de sus sustitutos que determina que el hecho de cualquiera de ellos se considere como si proviniese del propio deudor”.

En tanto, la obra social o las empresas de medicina prepaga, responden, no solamente por omisión o insuficiencia en el suministro del servicio de salud a su cargo, sino también por las deficiencias de la prestación cumplida, atribuible a culpa o negligencia de los profesionales. Asumen, también, una obligación tácita de seguridad, insita en el principio genérico de “buena fe” en el cumplimiento de las obligaciones del art. 1198, párr. 1 del Cód Civil por la eficiencia del servicio de salud a su cargo, máxime teniendo en cuenta que la vida y la salud revisten indiscutible interés social, el que trasciende de lo meramente privado y se proyecta más allá hasta el ámbito del orden público ya que esta en juego el derecho a la vida y a poder seguir viviendo en la misma plenitud de que se gozaba hasta entonces (Bueres, Responsabilidad de los médicos, 2 ed., T 1, p. 380 y ss. Y 472 y ss.; Félix Trigo Represas, “Reparación de daños por Mala Praxis Médica”, p.401 y ss.).

VIII.- Bajo dicho marco normativo y doctrinario, analizaré la atención brindada a la actora a los fines de valorar la conducta seguida por el profesional que la asistió, en función del invocado error de diagnóstico, que según sostiene la recurrente, impidió efectuar un tratamiento precoz y certero que hubiese podido evitar el infarto de miocardio o menguar sus consecuencias, para establecer así, la existencia o no de responsabilidad médica en los demandados.

En ese orden y luego del estudio acabado de todas las pruebas agregadas al expediente, analizadas y valorarlas en conjunto con el prisma de la sana crítica (art. 386 y 477 del CPCC), puedo concluir que le asiste razón a la apelante en su fundamentación recursiva.

En efecto, si bien el error de diagnóstico no implica siempre negligencia de parte de los médicos, lo cierto es que en el caso, la ausencia de diagnosis correcta y precoz llevó a que el tratamiento indicado inicialmente no fuera acorde a la patología que presentaba la paciente, e impidió efectuar un procedimiento oportuno y adecuado, provocando una disminución de la posibilidad de curación, perjuicio que se verá necesariamente manifestado en el empobrecimiento de su calidad de vida. Ello, sin perjuicio de la posterior y correcta atención brindada en el sanatorio San Lucas.

Destaco, en tal sentido, el derecho elemental del juzgador de no seguir a las partes en todos y cada uno de las explicaciones que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, limitándose a escoger entre aquellos que guardan relación directa con la litis y que revisten sustancial importancia para la justa solución del diferendo (Conf. Art. 386 del CPCCN; Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado”, Astrea, Buenos Aires, 1993, T. I, p. 620; Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio Marcelo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y Comentado”, Buenos Aires, La Ley, 2006, tomo II, P. 167; Corte Sup., ED 18-780; CNac. Civ., Sala D, ED20-B-1040; Sup. Corte de Bs.As., ED 105-173; esta Sala, Expte. 114.223/98 entre muchos otros).

Que corresponde asimismo apreciar y valorar las pruebas en conjunto y no aisladamente de conformidad a los principios que inspiran la sana crítica, la que sintetiza en el examen lógico de los distintos medios, la naturaleza de la causa y las máximas de experiencia ( Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado”, T II, p. 356). Ello por cuanto la certeza, no se obtiene con una evaluación aislada de los distintos elementos, sino en su totalidad, de tal modo que unidas eleven al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos (cfr. Falcón, Enrique, Código Procesal, T.III, p. 190; Peyrano, J. W., Chiappini, J.O. “Apreciación conjunta de la prueba en materia civil y comercial” J.A. 1984-III-799).

La prueba pericial médica adquiere en tal sentido una gran relevancia, en tanto si bien el dictamen pericial no obliga al Juez, cuando éste está suficientemente fundado y es uniforme en sus conclusiones debe acordársele valor probatorio. La sana crítica aconseja seguir el dictamen pericial cuando no se oponen a ello argumentos científicos y técnicos, legalmente bien fundados, por lo que debe reconocerse plena validez a este tipo de prueba que recae sobre hechos controvertidos substancialmente técnicos para cuya valoración se requieren conocimientos especiales, pudiendo sus conclusiones solo ser enervadas por fundadas razones científicas y no por la mera opinión discordante de profanos en la materia o sobre la base de meras divergencias subjetivas (conf. Expte. 37.715/04).

A raíz de los hechos de autos se labró la causa penal nro. 258157, en trámite ante la Unidad Funcional Nro. 4 del Depto. Judicial San Isidro (fotocopia certificada agregada a fs. 598/691) donde a fs. 668/9 se dispuso el archivo de la causa, al considerar que no resulta factible atribuir al facultativo que interviniera en la atención de la Sra.L., la autoría penal responsable del evento investigado; conclusión que es compartida por la sentenciante de grado, pero no por quien suscribe.

No se encuentra controvertido que el día 30 de agosto de 2008 a las 00.30 hs. aproximadamente, M. E. L. fue asistida en la guardia del Sanatorio Las Lomas por el Dr. Bárbaro A. D. J. (médico de guardia).

De la hoja de guardia obrante a fs. 611; historia clínica de fs. 300/539; pericial médica de fs. 784/91, ampliada y ratificada a fs. 813/14, y de las explicaciones dadas por el perito en la audiencia de fs. 845/6, surge como motivo de consulta: “broncoespasmo”, habiéndose retirado la actora de dicha Institución a la 01.30 hs. Que el mismo día, a las 14 hs. aproximadamente, ingresó al Sanatorio San Lucas constándose “dolor precordial de 48 hs. de evolución” quedando internada en la Unidad Coronaria. Dicho diagnóstico se evidencia a lo largo de las siguientes evaluaciones efectuadas durante su internación.

Indica el experto que el dolor precordial es el síntoma capital del Infarto Agudo de Miocardio, insistiendo en que de la HC del sanatorio San Lucas surge que el cuadro de IAM fue precedido de dolor precordial de 48 hs. de evolución (fs. 813 vta.).

Manifiesta que según los datos aportados con respecto a la existencia documentada de dolor precordial de 48 hs. de evolución y por lo indicado en el análisis de laboratorio enzimático cardíaco, es de presumir que el cuadro coronario muy probablemente se hallaba presente en el momento de la consulta de la actora al sanatorio Las Lomas, ya que la diferencia de tiempo entre la elevación de la CPK MB a valores compatibles con diagnóstico de IAM y el ingreso de la Sra. L.a dicho establecimiento sanitario es muy estrecha o casi nula.

Agrega, que no consta en la evaluación registrada en el sanatorio San Lucas, la presencia de crisis asmática, ni surge de dicha historia clínica la existencia de ningún episodio de broncoespasmo, incluso el día de la internación. Que, precisamente, el registro en este centro de: “respiratorio.auscultación: “mv +”, sin ruidos agregados.”, significa murmullo vestibular positivo y se refiere al ruido que se ausculta en los pulmones cuando el aire inspirado ingresa a los alvéolos; agregando que la inexistencia de ruidos agregados indica la ausencia de sibilancias, síntoma capital auscultatorio del broncoespasmo (fs. 813).

Añade luego, que si bien surge de autos un informe realizado por un neumonólogo durante la internación de la actora en el sanatorio San Lucas, donde señala diagnóstico de IAM en contexto de crisis asmática de dicha evaluación no surge indicación de tratamiento bronquial recibido ni a recibir por la actora. Señala, por otra parte, que de haber sufrido un IAM en tales circunstancias, sorprende que en ningún momento haya requerido siquiera una nebulización, tal como se evidencia en la historia clínica.

A fs. 823, al responder el pedido de explicaciones solicitado por la a quo a fs. 819, indicó que, del análisis de los aportes de autos se desprende que el origen del reclamo por parte de la actora se fundamenta en el incorrecto diagnóstico y tratamiento indicado, el cual fue interpretado como broncoespasmo, habiendo padecido cuadro agudo coronario de 48 horas de evolución, según consta en los registros de la historia clínica del nosocomio que la asistió tan solo 12 horas después de haber consultado al sanatorio demandado.

Asimismo, en la audiencia celebrada a fs. 845/46, el experto vuelve a insistir en que se puede inferir que el infarto agudo de miocardio ya ten ía manifestación sintomatología capital 48 hs.antes de haber ingresado al sanatorio San Lucas, destacando que de los análisis clínicos practicados a la actora el día de su internación en dicho sanatorio se desprende que padecía alteración de la enzimas cardiacas compatibles con una evolución del infarto no menos de 8 a 12 hs.

Ello resulta corroborado por los testigos Blanco y Oteiza Aguirre quienes declararon a fs. 544/6 y fs. 546.

Marcela Blanco manifestó que “. E. se sentía mal, le dolía el pecho y la espalda y entonces con mi esposo le ofrecimos llevarla al Sanatorio Las Lomas para que la vean. Tenía un fuerte dolor en el pecho y se quejaba también en su espalda. La mamá nos comentó que era un ataque de asma.”; agregando “.dado que yo era asmática le dije a la mamá que se fijara, cuando uno tiene un ataque de asma respira mal y en este caso no había una respiración agitada y nada que pudiéramos pensar que fuera un broncoespasmo, no tenia siquiera el silbido de alguien que tiene asma.”. “.El médico realizó todo como fuera un ataque de asma y pasó a hacer nebulizaciones. En la primer nebulización se empezó a sentir peor, en la segunda. la mamá .le pidió al Dr. que no le haga más. .la tercer nebulización que le hacen es sólo con oxígeno. Destacó también que “.el semblante le cambió muchísimo, sus manos temblaban y el dolor en el pecho era más fuerte aun; “.el médico se mostró normal y tranquilo, es más, la mando a la casa y le dijo que descansara y se quedara tranquila.”.

Oteiza Aguirre declaró, a su turno, que “.E. empezó a decir que le dolía el pecho.a las 23.45 salimos para el Sanatorio Las Lomas”. Tenía “.mucho dolor en el pecho y.en la espalda.le hizo nebulización con oxígeno.y ventolín.pensando que era un ataque asmático., ni siquiera le indico un electrocardiograma.nosotros le preguntamos.el motivo por el cual le seguía doliendo y dijo que no era nada, que volviera a la casa, sin hacerle ningún estudio más profundo.”, “. al día siguiente la tuvieran que internar en otro sanatorio.”.

De lo expuesto se colige, a mi criterio, que hubo en el caso, un error de diagnóstico interpretando el médico actuante el cuadro que presentaba la paciente como un broncoespasmo, cuando el perito es claro al admitir que el dolor precordial estaba presente 48 hs. antes de la consulta de la actora en el sanatorio San Lucas, lo que resulta concordante con la descripción de los síntomas que realizan los testigos referidos.

Aun cuando el diagnóstico pueda considerarse presuntivo como sostiene la a quo, y la dolencia, excepcional en una persona con las características de la actora -edad y sexo- (conf. fs. 805 vta. y fs.906/07), lo cierto es que ha quedado probado, como ya señalara, que la paciente presentó dolor precordial al momento de efectuar la primer consulta en el sanatorio Las Lomas, circunstancia que evidentemente no fue debidamente evaluada en la atención brindada por el médico de guardia.

Tal escenario imponía a éste último (conforme reglas de buena práctica médica) efectuar un electrocardiograma y/o un análisis de enzimas.

En cuanto al tratamiento mediante salbutamol usado en nebulización, indica el perito que puede ser de utilidad ante un paciente que experimenta un Síndrome Coronario Agudo, asociado a broncoespasmo, ya que permite mejorar la oxigenación de los tejidos y por ende el aporte de oxígeno al músculo cardíaco- sin embargo, conforme lo precedentemente expuesto, no era tal el cuadro que presentaba la actora agregando el galeno que ello es así, siempre en ausencia de IAM complicado con taquiarritmia.

No puede, por otra parte, desconocerse las falencias de la HC a que hace referencia el experto, al indicar que en el caso, la información de la hoja de atención de guardia del Sanatorio Las Lomas, es muy pobre y carece de información sobre signos vitales, oxemia (porcentaje de saturación de oxígeno del cuerpo, la cual se puede obtener fácilmente a través de un dispositivo llamado oxímetro de pulso portátil); más tratándose de una consulta por broncoespasmo. Tampoco hay información sobre el examen físico realizado a la actora, especialmente en lo relacionado a la auscultación pulmonar y su evolución con el tratamiento, tampoco señala cuantas nebulizaciones se le realizaron y, por último, no se consignó hora de ingreso ni de egreso, insistiendo en ello a fs.823.

Señala el facultativo que es de buena práctica médica consignar la mayor cantidad de datos posibles en la confección de cualquier historia clínica, sea de guardia o de internación.

En efecto, la Historia Clínica es un legajo que debe contener los datos del paciente y un registro pormenorizado y cronológico de las actuaciones médicas (causa de la intervención, diagnóstico, derivaciones, estudios requeridos, evolución de la enfermedad, medicación recomendada, etc.). Obviamente, estos recaudos deben ser más estrictos cuando se trata de intervenciones quirúrgicas (GHERSI, Carlos A., Responsabilidad 2, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1997, p 115).

La jurisprudencia ha destacado, reiteradamente, la relevancia de las constancias existentes en la historia clínica, sobre la cual la ley 17732 y su decreto reglamentario 6216/67 imponen deberes a los directores de establecimientos asistenciales (art. 40 y 40, inc.1ro., respectivamente), así como que su ausencia y omisiones no pueden sino perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla y de asentar en ella todos los pormenores necesarios según la ciencia médica (CNac.Civ.; Sala I, del 7-08-9; causa n 78917; CNac.Civ. Sala D 20-10-94 L47313; CNac.Civ.

Sala A del 27-11-95 L172404; CNac.Civ., Sala I del 28-12-95 causa 86074; Ghersi Carlos A. “Responsabilidad por prestación médico asistencial”, 2ª ed., ps. 49/53, 55 y ss.; Vázquez Ferreira, “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”; Ed.

Hammurabi, ps. 224 y sigtes).

Frente al derecho del paciente a ser informado y a acceder a la historia clínica, surge como contrapartida la obligación del médico de llevar un correcto registro del tratamiento.De otro modo, el damnificado por un error carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias (CNac.Civil; Sala D, 12-.5-92, causa n 95276).

La historia clínica es así, una prueba valiosa y significativa, dado que la misma ofrece la posibilidad de calificar los actos médicos conforme a estándares y contribuye para establecer la relación de causalidad, además de ser útil para construir, cuando está mal confeccionada, una presunción “hominis” de culpa, que podría encerrar una presunción de causalidad (SCJMza., 22/03/2010, Expte.: 95925 – Triunfo Coop. de Seguros Ltda. en j. 39.782/108.247; Ojeda José E. y otro c/Mañanet, Santiago y otros s/d. y p. s/inc. LS 411-129).

La infracción de tales deberes resulta generadora de responsabilidad. El profesional médico responde por las omisiones de la historia clínica puesto que, en caso contrario, resultaría de su conveniencia no asentar en ella determinados datos.

La atención fue insuficiente y así lo demuestra la hoja de guardia en la cual no se encuentran registrados antecedentes, ni síntomas acompañantes, ni datos del examen físico (los que deben surgir de un interrogatorio y examen clínico completo).

En este sentido, deben remarcarse las consideraciones vertidas por el galeno en cuanto señala que los síntomas capitales de cada patología son diferentes: el broncoespasmo refiere principalmente disnea o falta de aire, el dolor precordial, obviamente, manifiesta dolor. Pero dado que la signosintomatología en ambas patologías es tan variada, no siempre se manifiestan con sus síntomas capitales; aquí es el médico quien debe hacer un interrogatorio exhaustivo, un adecuado examen físico y valerse de los análisis y estudios de guardia necesarios a fin de arribar a un diagnostico precoz y preciso para evitar falsas calificaciones.

La Sociedad Argentina de Cardiología (fs.872/73) informa que cuando el paciente consulta por síntomas similares, la primera acción médica es la de realizar un electrocardiograma para la detección inmediata del tipo de infarto, que se beneficia con un tratamiento de reperfusión inmediato: el que presenta elevación persistente del segmento ST. Otros dolores, menos claros en la región anterior del cuerpo, que se muestren desde el epigastrio hasta la mandíbula, o incluso la espalda o los brazos o los hombros pueden hacer sospechar al equipo de salud sobre un problema coronario; pero también pueden confundirlo llevando a retrasos en el diagnóstico por la falta de claridad en los síntomas y no necesariamente por una falla médica.

No obstante ello, entiendo que este no es el supuesto de autos, ya que en el caso existía dolor precordial de 48 hs. de evolución, destacando el perito médico que cuanto más precoz es el tratamiento, mejor es la evolución posterior.

Agrega el informe aludido, que cuando todos los síntomas y signos son claros, la incidencia de detección será cercana al 100%, bajando ese rédito cuando existan factores de confusión. La instauración de un pronto tratamiento de reperfusión reduce el daño miocárdico especialmente cuando el paciente ha consultado en las primeras horas de manifestarse el cuadro. Alrededor de las 48 horas del inicio de los síntomas, un paciente con infarto de miocardio con elevación del segmento ST no tiene indicación de un tratamiento de reperfusión.Sólo podría recomendarse una revascularización con angioplastia o cirugía cardíaca si reaparecen los síntomas del infarto (reinfarto) o si algún estudio complementario evidenciara viabilidad amenazada en el territorio infartado o en otro territorio miocárdico.

Se advierte, asimismo, que es lógico y posible algún daño miocárdico, desde leve a severo, y que el mismo es difícil de estimar debido al componente multifactorial que lo causa, siendo la posibilidad de indemnidad poco frecuente.

Ello coincide con lo señalado por el experto, quien a fs. 814 vta. resaltó que de haberse reperfundido precozmente dentro de los 90 minutos de iniciado el IAM, las chances de “salvar” al miocardio, son casi del 100%, sino del 100%. No obstante, el Infarto Agudo de Miocardio al ingreso al Sanatorio San Lucas ya estaba presente con anterioridad, dados los datos recabados en autos (historia clínica y laboratorio enzimático).

También sostiene el perito que cuanto más temprano se abra la arteria responsable del IAM, menor será la secuela y la cantidad de músculo miocárdico infartado, aun cuando afirme que es imposible saber con precisión el porcentaje de músculo que se hubiere “salvado”, entre ambas consultas sanatoriales.

En tal sentido, a fs. 813 vta. manifiesta que el IAM es una de las emergencias cardiológicas más importantes de la medicina y su no atención conlleva a un riesgo mucho más elevado de muerte.Independientemente de las secuelas finales de su evolución, la precocidad en su correcta atención es la base de su pronóstico.

Destaca, por último, que el riesgo de muerte fue altísimo y fue acrecentado por la falta de diagnóstico precoz; que aun así y por obra del destino y posteriormente gracias al tratamiento instituido en el Sanatorio San Lucas, la actora solo padece un daño cardíaco leve.

En cuanto a las secuelas, indica que según la información aportada por la perfusión miocárdica solicitada ad hoc, la actora en la actualidad no padece insuficiencia coronaria y tiene una fracción de eyección del 54 %, que si se la compara con fracción de eyección del 65 % estimada como normal, la secuela del infarto ha producido una pérdida de función cardíaca de aproximadamente el 20 %, quedando el músculo cardíaco con una secuela de necrosis miocárdica producida por el infarto padecido. Que no obstante ello, el índice del 54 % de fracción eyectiva miocárdica es apto para desarrollar una vida normal y para practicar deportes en general, salvo los de “alto rendimiento”, los cuales se desaconsejan.

Manifiesta que la incapacidad producida por la patología de la actora, debe estimarse en un 30 % como consecuencia de la angiosplastía trasluminal percutánea de la Arteria Descendente Anterior exitosa, con estudio ergométrico negativo.

Aun cuando el experto señale que es imposible determinar la incapacidad que eventualmente podría atribuirse a la presunta demora en dar tratamiento al cuadro de autos, entiendo que la omisión de atención adecuada y diligente por parte del médico de la primer consulta significó la disminución de posibilidades de sanar o de hacerlo con la menor cantidad de secuelas posibles.

Por otra parte, que no pueda aseverarse que las consecuencias dañosas no se habrían producido de haberse arribado antes a un correcto diagnóstico, no significa que no exista culpa médica por no haber procedido con la diligencia que el cuadro de la paciente exigía.Insisto, en que no se trata de un mero error de diagnóstico, sino de la omisión de las diligencias debidas.

En tal sentido, cabe determinar, si el profesional ha empleado los medios necesarios y correctos para establecer el diagnóstico a través del examen clínico, prácticas y procedimientos que la dolencia impone. Si la omisión de tales recaudos determinó el error de diagnóstico y en función de ello el paciente pierde la posibilidad de un tratamiento eficaz y precoz, se configura la culpa médica y debe resarcirse esa “pérdida de chance”, la probabilidad de la clase de vida que, de haber sido atendido correctamente y a tiempo hubiera podido gozar.

Cuando esa chance se frustra por un hecho imputable a otro debe resarcirse el perjuicio consiguiente (cf. Mosset Iturraspe, Frustración de una chance por error de diagnóstico, LL 1982 D 476; Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 373 y ss.).

No puede soslayarse que en los juicios en los que se debate la responsabilidad médica, la prueba debe versar no sólo sobre el resultado negativo del tratamiento, sino también sobre los actos u omisiones del profesional que demuestran una actividad negligente, imprudente o falta de pericia necesaria, pues aquella no queda comprometida si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente (CS, 1999/7/06, Schauman de Scaiola, Martha S.c/ Provincia de Santa Cruz y otro, p. 477).

En tal sentido, se impone la necesidad de examinar la cuestión a través del prisma de la causalidad adecuada (art. 906 Cód. Civil).

En efecto, el nexo de causalidad como presupuesto de la responsabilidad civil, es un elemento fundamental tanto en el campo de la responsabilidad objetiva como en el de la responsabilidad subjetiva.

Debe destacarse que la determinación del nexo causal entre el hecho y sus consecuencias depende de las circunstancias que acompañan a la producción del daño, es decir, de las particularidades del caso.La investigación sobre el nexo entre la conducta analizada y sus resultados es una cuestión de hecho, supeditada a la apreciación del juez y que se corresponde con sus peculiaridades.

De este modo, debe establecerse en el plano jurídico si un suceso es causa de otro. Por consiguiente, es necesario realizar ex post facto un diagnóstico de probabilidad en abstracto, inquiriendo si la acción u omisión que se juzga era, de suyo, idónea para producir normalmente ese hecho, según el curso natural y ordinario de las cosas (Goldenberg Isidoro, Indemnización por daños y perjuicios, p. 222; Colombo, “Culpa Aquiliana, T I, N 56, p. L17; Borda, “Obligaciones” T II, n 1317, p. 243).

Sin embargo, aun cuando se requiere la prueba efectiva del nexo causal, en determinadas circunstancias resulta necesario flexibilizar la exigencia probatoria del nexo causal (en cabeza del paciente), a fin de que la responsabilidad médica no se torne ilusoria (Calvo Costa, Carlos A. “Responsabilidad médica. Causalidad adecuada y daño: una sentencia justa” comentario al fallo de la Sala E de la CNac.Civ., del 05/04/2006 “P. de M., C. del C. c.” publicado en LA LEY 28/06/2006, 28/06/2006, 3 – LA LEY2006-D, 69 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo V, 01/01/2007, 565).

La relación de causalidad tiene que establecerse con un grado suficiente de certeza y verosimilitud.

Señaló el citado autor que “no podemos pasar por alto que a la parte demandante le resulta muy dificultoso en la mayoría de los casos poder probar que de haber existido diligencia en la conducta profesional, el daño (muerte o lesiones) no se hubiera producido o se hubiera retrasado (si hablamos de un fallecimiento). La prueba del nexo causal, entonces, deviene muy dificultosa, ya que la conducta omisiva del médico impedirá saber -en definitiva- qué habría ocurrido de haber actuado éste con diligencia.Por lo tanto cuando la experiencia indica que un hecho debió ser causa del daño, según el buen sentido del juzgador, estimamos que puede tenerse por probada la relación causal hominis, sin que ello implique soslayar su prueba. Claro está que para que el sentenciante pueda arribar a la conclusión de tener por probada la causalidad hominis, el reclamante deberá haber aportado suficientes elementos probatorios, cuyo análisis le permitirá al juez formar su convicción respecto de la responsabilidad del galeno, los cuales, si bien no logran acreditar fehacientemente el nexo causal, resultan reveladores de su existencia. En la formación del convencimiento del magistrado, sin duda alguna que contribuirán los peritajes médicos que se efectúen en la causa, en todos aquellos casos en los que el perito, si bien no se manifiesta de modo terminante, deja en claro que cierto acto “pudo haber” sido o causado el evento dañoso, indicando de tal modo una probabilidad pero no una certeza”.

En dicha inteligencia, considero que ha sido suficientemente demostrado que ha habido de parte del médico de guardia, Dr. Donnet, un error de diagnóstico inexcusable. Ello, en función de los síntomas que presentó la paciente en la consulta al sanatorio Las Lomas, en tanto ya mostraba en dicha oportunidad dolor precordial, que imponía una conducta precoz y diligente, evidenciada en la realización de un electrocardiograma y un análisis enzimático, como una acabada confección de la HC, siendo el riesgo de muerte altísimo, quedando finalmente, luego de la intervención llevada a cabo en el Sanatorio San Lucas, con un daño coronario leve.

Entiendo, en definitiva, que la conducta desplegada por el galeno no se ajustó a los principios científicos que le imponían el ejercicio de la actividad médica, actuando con la previsibilidad media que prevé el artículo 512 del Cód. Civil – arts.726, 1721,1724, 1725 y 1738 del CCyC- cuyo desempeño no estuvo ajustado a los principios de la ciencia y el arte de curar de la especialidad, habiéndose demostrado, asimismo, incumplimiento del deber de indemnidad (art. 1198, primer párrafo del CC; arts. 9, 729 y 961 del CCyC y 5 de la ley de Defensa del Consumidor) que compromete la responsabilidad del Sanatorio Las Lomas, como de Swiss Medical S.A., en tanto asumen una obligación de seguridad al garantizar al paciente que no sufrirá daños por la deficiente prestación médico asistencial.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo, revocar la sentencia recurrida, haciéndose lugar a la demanda entablada por M. E. L. contra Sanatorio Las Lomas S.A., Bárbaro A. D. J., Swiss Medical S.A., y SMG Cía. Argentina de Seguros S.A. en su carácter de citada en garantía (art. 118 de la ley 17.418).

IX.- Corresponde, en consecuencia, el tratamiento de los rubros que integran la cuenta indemnizatoria de autos, habiendo supeditado la actora su reclamo a lo que en más o en menos resultare de la prueba a producirse en el proceso.

X.- Incapacidad física.

Peticiona la accionante la cantidad de $420.000.

Manifiesta que ha sufrido un cuadro coronario agudo mal tratado por el primer profesional que la atendió, lo que derivó en secuelas severas de la función cardíaca.

Tal como señalara, el error de diagnóstico y la demora en la atención, puso en mayor peligro la vida de la actora y disminuyó la posibilidad de recibir un tratamiento efectivo en forma oportuna.Ello, aun cuando el perito señale que es imposible determinar la incapacidad que eventualmente podría atribuirse a la presunta demora en dar tratamiento al cuadro de autos, en tanto es el propio experto quien resaltó que de haberse reperfundido precozmente dentro de los 90 minutos de iniciado el IAM, las chances de “salvar” al miocardio, son casi del 100%, sino del 100%.

En consecuencia, el límite de la responsabilidad estará dado por la pérdida de la chance de curación que le fue privada al paciente por el accionar irresponsable del demandado y no por el desarrollo definitivo de la enfermedad, pues no puede afirmarse que de haberse cumplido todas las reglas del arte de curar, igualmente no se hubiera producido algún porcentaje de incapacidad, máxime teniendo presente las características y el origen de la lesión (Marcelo López Mesa, “Cuantificación de los daños por mala praxis médica y algunos problemas que ella acarrea”, htp://www.acader.unc.edu.ar).

El daño en sentido amplio motiva la lesión a un derecho subjetivo o a un interés legítimo de orden patrimonial o extrapatrimonial, mientras que estrictamente, al considerarlo como presupuesto del responder civil, implica una consecuencia perjudicial o menoscabo que deriva de aquél, siendo siempre susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1068 y 1069 y concs del Cód. Civil).

Así, “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades” (art. 1068 CC), entendiéndose entonces el daño patrimonial como aquel que repercute en el patrimonio, de manera directa o indirecta.

En el caso se trata de una lesión a un derecho subjetivo que afecta un interés o bien jurídico extrapatrimonial de la víctima: como lo es la frustración de la especial chance invocada en la demanda:la posibilidad cierta de acceder a un tratamiento oportuno y conveniente, a procurarse una mejor y más prolongada calidad de vida, etc.

Ese daño, originado en el mal diagnóstico y tratamiento iniciales propinados a la actora, en forma mediata, se traduce en perjuicios o pérdidas susceptibles de apreciación pecuniaria. Tal deterioro se distingue del daño moral, pues mientras éste tiene proyección moral, aquel la tiene patrimonial (art. 1068 CC).

Lo indemnizable gira en torno a la oportunidad de éxito que tenía la paciente si se hubiese actuado diligentemente. Diagnosticar a tiempo implica tomar una adecuada conducta terapéutica, ya sea quirúrgica o médica. En cambio, su retraso no permite el mismo resultado, debiendo indemnizarse la pérdida de chance.

La frustración de esa probabilidad, imputable al demandado – que en el caso surge del dictamen pericial- engendra un perjuicio resarcible (conf. Matilde Zavala de González, Ob. Cit. p. 359).

Explica Trigo Represas, que la pérdida de una oportunidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades (conf. Félix Alberto Trigo Represas “Reparación de daños por mala praxis médica” Edit. Hammurabi, p.241).

La Organización Mundial de la Salud considera a la salud como “el completo bienestar físico, mental y social”, por lo que cuando resulte dañada repercute hondamente en la vida humana, afectando su pleno goce.

En la inteligencia que el Derecho debe estar al servicio del hombre, protegiéndolo, esencialmente en la preservación de su salud en toda su dimensión, surge que ésta es inseparable del Derecho a la Vida, con jerarquía constitucional.

En la actualidad, la preocupación esta centrada en la atención del enfermo tratando los derechos que le conciernen su libertad de decisión, el conocimiento del mal que lo aflige, la información completa, oportuna y adecuada sobre su estado de salud, con diagnóstico puntual y concreto; con la propuesta del procedimiento apropiado para el tratamiento, alivio del dolor y mejor calidad de vida.

A partir entonces de los presupuestos aludidos, secuelas padecidas en relación a la chance que habría tenido la actora de haber sido atendida en forma precoz, que ya han sido referidas en esta pieza, porcentaje de incapacidad física, y valorando las condiciones personales de la víctima: 25 años de edad a la fecha de su atención médica; considero equitativo fijar el presente resarcimiento en la suma de $200.000 (Conf. art.165 del CPCC).

XI.-Daño psíquico y gastos de tratamiento psicológico.

Solicita la actora se indemnice el presente resarcimiento en las sumas de $160.000 y $ 57.600 respectivamente.

Del informe médico aludido, surge que la actora presenta un cuadro de síndrome depresivo reactivo de intensidad moderada con un 25% de incapacidad, la que conforme indica el perito guarda nexo causal con los hechos de autos.

Sugiere la realización de un tratamiento psicológico de un año de duración, a razón de dos sesiones el primer semestre y una vez por semana el segundo.

En orden a ello, cabe destacar que el daño psíquico supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Comprende tanto las enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros, pero ya sea como situación estable, o accidental y transitoria, implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación. (conf. Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños” Tº 2a., pág. 187 y ss). No debe por lo demás ser restringido al que proviene de una lesión anatómica, toda vez que hay importantes perturbaciones de la personalidad que tienen su etiología en la pura repercusión anímica del agente traumático, aunque el desequilibrio acarree eventuales manifestaciones somáticas.

Lo psíquico de la persona humana, su modo de estar o su alteración por obra de terceros, no es indiferente al derecho; puesto que de no tenerse en cuenta se parcializaría la contemplación y el resguardo de quien es el centro del ordenamiento jurídico: el derecho es para el hombre y no el hombre para el derecho (Mosset Iturraspe en “Responsabilidad por daños” TI 4, PS.35-36).

Es así, que el daño físico y el psíquico deben ser considerados en forma autónoma, pues si bien representan ambos un menoscabo a la salud integral del individuo, su distinta naturaleza permite diferenciarlos, como asimismo del daño moral que trasunta y afecta el ámbito espiritual del sujeto.

Asimismo cabe destacar que al igual que en el caso de heridas u ofensas físicas (art. 1086 del Cód. civil) en las lesiones psíquicas la víctima tiene derecho a ser indemnizada “de todos los gastos de curación y convalecencia”. Ello implica la recurrencia a tratamiento psiquiátrico o terapia psicológica y a la medicación que fuese necesaria.

El detrimento patrimonial que supone un tratamiento psiquiátrico indispensable para reparar lesiones en la salud suficientemente comprobadas y además económicamente mensurable, configura un daño cierto aunque las erogaciones respectivas puedan o deban tener lugar en todo o en parte, en tiempo ulterior.

En función de lo expuesto, propongo conceder por ambos conceptos (daño psíquico y gastos de tratamiento) la suma de $170.000 (art. 165 del CPCC).

XII.- Daño moral.

Peticiona la reclamante por el perjuicio moral padecido, la cantidad de $400.000.

Cabe aplicar al supuesto de autos, lo establecido por el art. 522 del Código Civil, que además de los requisitos generales atinentes a la existencia del daño moral resarcible, presupone como específicos que haya preexistencia de una obligación válida y la inejecución de la misma, ésta para que genere consecuencia jurídicas resarcitorias, deberá ser imputable al deudor por algún factor de atribución.

Me remito a las consideraciones que vertiera en el precedente “Quevedo c/ Chacras s/ rescisión de contrato” de fecha 16/5/06, respecto a la interpretación armónica que cabe efectuar de los arts. 522 y 1078 del Cód Civil, debiendo complementarse recíprocamente, lo que determina la aplicación de criterios comunes a aspectos atinentes a: la legitimación para accionar; la forma de efectuar la reparación; los criterios probatorios:la transmisibilidad de la acción: la cuantificación del daño, etc.

Ello es así porque conceptualmente tanto en la órbita contractual como en la extracontractual, al tratarse el daño moral se aborda una temática idéntica. En uno y otro supuesto el menoscabo de orden espiritual genera la obligación de indemnizar mereciendo idéntica reacción del ordenamiento jurídico.

La ilicitud que justifica la reparación del daño, tiene vigencia como requisito del responder en todo tipo de incumplimiento ya sea que ocurra en el campo de la decisión privada lícita o en el ámbito aquiliano.

El daño en sentido amplio motiva la lesión a un derecho subjetivo o a un interés legitimo de orden patrimonial o extrapatrimonial, mientras que estrictamente, al considerarlo como presupuesto del responder civil, implica una consecuencia perjudicial o menoscabo que deriva de aquél siendo siempre susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1068 y 1069 y concs del Cód. Civil).

Aplicando tal criterio al daño moral encontramos que puede conceptualizarse como una modificación disvaliosa del espíritu derivado de una lesión a un interés extrapatrimonial.

El daño moral importa así “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Pizarro, Daño Moral, pág.47).

La indemnización tiene como finalidad la satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquella, aunque no siempre el rol de tal indemnización es estrictamente resarcitorio sino que puede ser satisfactorio como ocurre en el daño moral.

En esa instancia juega la prudente discrecionalidad del juzgador, quien si bien es cierto encuentra obstáculos en la valuación, como también ocurre con ciertos daños de índole material, debe llevarla a cabo analizando las circunstancias fácticas que enmarcaron el hecho dañoso o el incumpliendo contractual, así como las consecuencias de tipo individual o social que originaron.

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral en función de la gravedad objetiva del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).

En tal sentido, señala Ramón Daniel Pizarro en la obra citada (pág. 240) que “El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc. son solo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto”.

En lo atinente a la prueba, si bien es cierto que el daño moral por aplicación de las reglas que rigen la carga probatoria debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria como idóneo a fin de evidenciar el daño moral.

La prueba de indicios o presunciones hominis se efectúa a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art.163 del ritual).

Por lo tanto es necesario probar indefectiblemente la existencia del hecho que origina el daño debiendo darse entre aquel y este último una relación de causalidad que “conforme el curso normal y ordinario” permite en virtud de presunciones hóminis evidenciar el perjuicio.

Asimismo es conveniente producir la prueba respecto de las circunstancias que rodean al damnificado y al evento generador del perjuicio, lo que permite deducir su envergadura.

Con este alcance, teniendo en cuenta las condiciones personales de la damnificada, la situación disvaliosa vivida en relación a la chance perdida y demás particularidades que muestra la causa, es que considero procedente el resarcimiento en examen por la suma de $120.000 (art. 165 del CCPC).

XIII.- Reintegro de farmacia, transportes y otros.

La actora solicita se indemnice el presente concepto en la cantidad de $14.417.

El resarcimiento pretendido resulta procedente, considerando las particulares circunstancias de la causa, los gastos en que debió incurrir la accionante como consecuencia de los hechos ventilados, que cabe presumir aun cuando la paciente hubiese sido atendida a través de su empresa de medicina prepaga.

Por tales razones, teniendo en cuenta la documental acompañada y las demás constancias de autos, entiendo prudente conceder la cantidad de $ 12.000 (art. 165 del CPCC).

XIV.- Intereses.

Las sumas por las que prospera la cuenta indemnizatoria de autos habrá de devengar intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora (30/08/2008) hasta el cumplimiento de la sentencia (conforme doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. sobre daños y perjuicios” de fecha 20/4/09).

XV.- Por las consideraciones expuestas, expido mi voto porque se revoque la sentencia recurrida, haciéndose lugar a la demanda entablada por M. E. L. contra Sanatorio Las Lomas S.A., Bárbaro A. D. J. y Swiss Medical S.A., y contra SMG Cía.Argentina de Seguros S.A. en los términos del art. 118 de la ley 17.418, quienes deberán abonar a la actora de manera concurrente y dentro de los diez días de quedar firme la presente la suma de pesos quinientos dos mil ($502.000), con más intereses a devengarse conforme pautas establecidas en el considerando pertinente. Costas de ambas instancias a cargo de los demandados (art. 68 del CPCC).

Los Dres. Hernández y Alvarez, por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Ameal, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.

Buenos Aires, junio de 2017.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide: revocar la sentencia recurrida, haciéndose lugar a la demanda entablada por M. E. L. contra Sanatorio Las Lomas S.A., Bárbaro A. D. J.; Swiss Medical S.A., SMG Cía. Argentina de Seguros S.A., ésta última en los términos del art. 118 de la ley 17.418, quienes deberán abonar a la actora de manera concurrente y dentro de los diez días de quedar firme la presente, la suma de pesos quinientos dos mil ($502.000), con más intereses a devengarse conforme pautas establecidas en el considerando pertinente. Costas de ambas instancias a cargo de los demandados (art. 68 del CPCC).

La regulación de honorarios se difiere para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 del CPCC).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

Se deja constancia que la difusión de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Regístrese, notifíquese por Secretaría y devuélvase. OSCAR J. AMEAL -LIDIA B. HERNANDEZ- OSVALDO O. ALVAREZ-JAVIER SANTAM.- (SEC.). Es copia.