Procedencia del daño moral ante la demora del demandado en reconocer la paternidad del actor luego de haber sido probado mediante la prueba genética

Partes: F. D. A. y otro/a c/ D. N. D. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 5-jun-2017

Cita: MJ-JU-M-105960-AR | MJJ105960 | MJJ105960

Procedencia del daño moral ante la demora del demandado en reconocer la paternidad del actor luego de haber sido probado mediante la prueba genética. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

 

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda de daños derivados de la falta de reconocimiento filiatorio del actor por parte del demandado, endilgando responsabilidad a este último sólo a partir de la prueba genética realizada y no desde la concepción, porque el actor no ha acreditado que aquél hubiera tomado conocimiento de su existencia con anterioridad.

2.-La falta de emplazamiento del estado de hijo por no mediar reconocimiento voluntario causa un daño moral que no requiere de especial prueba, desde que se trata de un daño in re ipsa , que surge de los hechos mismos, pues la falta de determinación del estado de familia perturba a la víctima en el goce de sus derechos a conocer su origen, a tener un nombre, a tener un padre, a no ser hijo de un desconocido.

3.-La falta de reconocimiento instantáneo (conocida la relación biológica) y la circunstancia de tener que llegar a la promoción de una acción judicial para lograr el reconocimiento aparece según el curso normal de las cosas como una circunstancia hábil para agravar o confirmar el padecimiento del actor, más allá del daño espiritual que puede inferirse que genera de por sí la incertidumbre sobre si el demandado va o no a reconocer voluntariamente su condición de padre del actor.

4.-No obstante el carácter unilateral y voluntario que corresponde al reconocimiento de un hijo extramatrimonial, no se trata de un acto facultativo, librado al señorío de la autonomía de la voluntad. Ello por cuanto tales caracteres deben conciliarse con el derecho del hijo a obtener su emplazamiento en el estado que le corresponde. Por lo tanto, es contraria a derecho la omisión de reconocer espontáneamente al hijo, ilicitud que, cuando ha provocado un daño material o moral, justifica su resarcimiento.

5.-El plazo de prescripción de la acción que reclama la reparación del daño causado por la falta de reconocimiento de la filiación extramatrimonial debe computarse a partir de que el reclamante es instituido como hijo, pues la admisión de la misma es el presupuesto necesario para el progreso de la indemnización.

Fallo:

En la ciudad de San Isidro, a los 5 días del mes de junio de 2017 , reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Tres de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro en virtud del art. 36 de la ley 5827, doctores MARIA IRUPE SOLANS y MARÍA FERNANDA NUEVO, para dictar sentencia en los autos caratulados: “F. D. A. Y OTRO/A C/ D. N. D. S/DAÑOS Y PERJUICIOS” expediente nº SI-8987-2013; practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Dres. Soláns y Nuevo resolviéndose plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACION

A la primera cuestión, la señora Juez doctora Soláns dijo:

A. El asunto juzgado.

A.1) Los actores D. A. F. y M. H. F. inician demanda sobre daños y perjuicios contra N. D. D., por la suma total de $615.000, más intereses y costas.

Relata la coactora M. H. F., que comenzó una relación amorosa con el demandado D. en la que, si bien se veían poco por las circunstancias sociales y laborales que el demandado le había explicado, ella lo aceptó. Dice que dicho trato amoroso tuvo continuidad hasta que, luego de dos años de relación, la actora le comunicó al accionado que tenía un embarazo de dos o tres meses; oportunidad en la que finalmente el padre le confesó que tenía una relación paralela, mujer con la quien se iba -y finalmente- se casó.

Alega que decidió llevar adelante el embarazo, y cada vez que intentaba tomar contacto con el Sr. D., aquel era excusado por su familia; y que aún luego del nacimiento, nunca le brindó ayuda alguna a la madre y al niño.

Por su parte, el coactor D. A.F., refiere que como consecuencia de no tener un papa, tuvo una infancia rara, triste y dura; y que su padre siempre lo rechazó. Cuenta también que la situación económica que vivió esos años fue desesperante, debiendo salir a trabajar desde los 12 años; por lo que, que si bien pudo terminar la escuela primaria, no pudo hacerlo con la secudaria -la que recién término siendo adulto en un turno vespertino-.

Continúa su relato manifestando que teniendo aproximadamente 28 años decidió buscar a su padre, dando con él con la ayuda de su madre; y luego de tener algunos encuentros, se hicieron la pertinente prueba de ADN que confirmó la relación que alega. Sin perjuicio de ello, refiere que el accionado, luego de transitar un procedimiento de mediación, no formuló ninguna propuesta de resarcimiento o ayuda económica para compensar los padecimientos sufridos, por lo que debieron iniciar la presenta acción.

A.2) N. D. D. contesta demanda a fs. 86/93, opone excepción de prescripción, efectúa una negativa ritual, y da su versión de los hechos ocurridos.

En este sentido, refiere que la acción de los actores basada en un supuesto de responsabilidad extracontractual, se encuentra prescripta en atención al plazo establecido por el art. 4037 del C.C. Con respecto a la coactora M. H. F , refiere que según afirma ella misma al relatar los hechos, desde su embarazo supo quién era el padre del coactor.

En cuanto a su hijo, sostiene que éste manifestó iniciar la búsqueda de su padre a los 28 años, en el año 2005; época desde la cual pasaron más de 7 años hasta del inicio de la presente acción.

Cuenta que conoció a la actora en el verano del año 1976, momento en el cual se conviertieron en amantes ocasionales hasta que dejaron de verse, sin tener más noticias de ella hasta el llamado de D.-quien le manifestó su intención de tener una reunión-. Alega que la noticia sobre su paternidad respecto a D. lo tomó completamente por sorpresa, que dudó sobre su certeza, puesto que la madre nunca le había comentado nada al respecto.

Dice que recibió luego la citación a mediación, a la que concurrió y aceptó realizarse el estudio genético alegado, y cerrando posteriormente la mediación por no ser materia pasible de mediación alguna. Menciona que habían quedado en realizar el reconocimiento de su hijo, pero se postergó dado que ello conllevaba el cambio de apellido para el reconocido -y el actor no estaba seguro de ello-; quedando en pie únicamente, cuestiones y reclamos económicos.

En tales circunstancias, manifiesta no tener contacto hasta que recibió una demanda por la acción de filiación, donde se presentó, y ante el consejero de familia ratificó su reconocimiento de paternidad.

Concluye que está frente a un reclamo fundado en un extremo del que no tuvo conocimiento, puesto que la madre ocultó la existencia del hijo, y éste recién se contactó con el demandado 28 años después de su nacimiento.

B. La solución en primera instancia.

B.1) El sentenciante de grado analizó en primer lugar la excepción opuesta por el demandado de autos, destacando que respecto de la madre, el plazo para el cómputo de la prescripción había comenzado a correr desde el momento en que, luego del nacimiento de su hijo, y las negativas del padre a hacerse cargo, la actora dejó de insistir y perdió el contacto con el progenitor de su hijo; por lo que correspondía hacer lugar a la defensa a su respecto.

En lo que hace a el coactor D. A. F., el sentenciante sostuvo que aquel recién tuvo certeza de su filiación el día 6/6/2011 en que se practicara el análisis de ADN, por lo que -dada la fecha de inicio de estas actuaciones-, no había transcurrido el plazo previsto en el art.4037 del C.C.

En cuanto a la responsabilidad del demandado, destacó que la falta de reconocimiento espontáneo de la filiación extramatrimonial hace nacer un derecho a obtener resarcimiento por el daño causado. Así, si bien puso de manifiesto la falta de acreditación de la negativa del demandado al reconocimiento en época anterior al estudio genético respectivo; destacó la actitud de éste último de incumplir con su deber de reconocimiento de filiación a partir de su conocimiento fehaciente -que recién realizara en el proceso de filiación iniciado en su contra-. De allí que concluyera que el accionado deba responder por los daños ocasionados por la falta de reconocimiento oportuno de la filiación.

B.2) Como consecuencia de ello resolivó:

a) Hacer lugar a la excepción de prescripción opuesta por el demandado N. D. D. en relación a la pretensión de la coactora M. H. F., y rechazar la misma con respecto al coactor D. A. F.

b) Hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por D. A. F. contra N. D. D., condenando a éste último a abonar al actor en el plazo de diez días la suma de $600.000, más intereses y costas.

C. La articulación recursiva.

Apela la parte actora a fs. 311, conforme agravios de fs. 339/47, contestados a fs. 359/63; y la parte demandada a fs. 315, fundando su recurso a fs.331/8, contestado a fs.351/8.

D. Los Agravios.

D.1) Cuestiona el demandado el rechazo de la prescripción con respecto al coactor D. A. F.; como así también, la responsabilidad que le fuera endilgada -en atención a su desconocimiento del hecho que sustenta el reclamo-.

Se queja asimismo, por el progreso y monto de los rubros indemnizatorios otorgados, por considerarlos injustificados y elevados, y por la tasa de interés establecida.

D.2) Por su parte, el actor D. A. F. D. se agravia por los montos establecidos por considerarlos reducidos.

E.El análisis de la resolución atacada en función de los agravios expresados.

E.1) Prescripción de la acción con respecto al coactor D. A. F.

Se queja el demandado en primer lugar por el rechazo de la prescripción interpuesta toda vez que a su entender, el antecedente que mencionara el sentenciante resulta un caso distinto, y no aplicable al de autos. Refiere que su hijo conocía que él era su padre desde su minoridad, sabía su dirección y teléfono, y no realizó reclamo alguno. En consecuencia, dice que habiendo transcurrido entonces el plazo del art. 4037 del C.C. debe revocarse la sentencia en este aspecto.

E.1.1. Prescripción.

Cabe destacar que la acción de daños y perjuicios por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial prescribe a los dos años contados desde el pronunciamiento que concreta el emplazamiento de estado filiatorio, es decir del estado de hijo (conf. SCBA LP C 103998 S 05/05/2010, SCBA LP Ac 94410 S 10/05/2006, Jorge O. Azpiri, “Juicios de filiación y patria potestad”, Ed. Hammurabi, 2014, pág. 392; Graciela Medina, Daños en el derecho de familia, 2°ed., Ed. Rubinzal-Culzoni, pág.174).

Así, el principio general en la materia es que la prescripción no corre contra los derechos o las acciones que aún no han tenido nacimiento: “actioni non natur non praescribuntur” (conf. SCBA LP Ac 87447 S 20/04/2005). Y es que la acción de daños y perjuicios por falta de reconocimiento voluntario requiere que la persona se encuentre emplazada en el estado de hijo de quien va a demandar (conf. Jorge O. Azpiri, “Juicios de Filiación y patria potestad”, Ed. Hammurabi, 2014, pág.391).

El plazo de prescripción de la acción que reclama la reparación del daño causado por la falta de reconocimiento de la filiación extramatrimonial debe computarse a partir de que el reclamante es instituido como hijo, pues la admisión de la misma es el presupuesto necesario para el progreso de la indemnización (CNCiv, Sala M, 17/05/2002, 2002-830).

Sentado lo expuesto, cabe señalar que no se encuentra discutido en autos que el demandado se comprometió el 14 de diciembre de 2012 ante el consejero de familia interviniente en la pertinente acción de filiación iniciada en su contra, a efectuar el acto administrativo de reconocimiento filiatorio, que realizó posteriormente en el registro civil (el 19 de diciembre de 2012). Es tal fecha, entonces, la época en que el actor fue instituido hijo del accionado, por lo que al momento de interposición de la acción (17/04/2013) que se decide no transcurrió el plazo establecido por el art. 4037 del C.C.

Asimismo, cuadra señalar que sin perju icio de las manifestaciones que menciona el demandado apelante con respecto al conocimiento anterior del actor de su condición de hijo del demandado, lo cierto es que no existe constancia que informe que haya tenido D. Adrián certeza de ello hasta la pertinente prueba genética -cuyo resultado positivo se encuentra acreditado- en Junio de 2011 (fs. 38/43, 77/81), en tanto su resultado determina que el hijo contó con datos objetivos, fundados y respaldatorios de quien es su padre biológico. Y es que es la madre -y no el hijo-, la única conocedora de su intimidad y por consiguiente, es ella la persona que sabe o debería saber el nombre del padre del hijo que ha concebido (conf. Jorge O. Azpiri, “Juicios de Filiación y patria potestad”, Ed. Hammurabi, 2014, pág.385). De allí que considerando tal punto de partida (certeza de filiación y no emplazamiento legal del hijo), tampoco a la fecha de interposición de la demanda (17/04/2013) había cumplido el plazo de ley (2 años, art. 4037 del C.C.)

Por ello, y siendo que la mención que efectúa el apelante en cuanto a la aplicación de la solución del distinto caso jurisprudencial traído resulte carente de sustento -por no tratarse de una situación de hecho análoga-; los agravios sean, por tanto, inhábiles para conmover lo decidido, debiendo la sentencia ser confirmada en este aspecto (art. 260 del C.P.C.C.).

E.1.2. Responsabilidad del demandado.

Reprocha el accionado la obligación que le fuera atribuida en el caso de autos, pues refiere que no hay conducta reprochable dado que desconocía la existencia de su hijo hasta la prueba de ADN realizada (junio de 2011). Dice que a partir de esta última se mostró colaborativo con el reconocimiento de su hijo, pero ello quedó supeditado a la voluntad del propio actor (por el cambio de apellido y consecuencias que conllevaba), y que, sorpresivamente, le iniciaron la acción de filiación en su contra que fue resuelta en la primera audiencia con el Consejero -donde el demandado se comprometió a realizar los trámites pertinentes para realizar el reconocimiento-.

No se encuentra discutido en autos que el demandado N. D. D. es el padre biológico y ahora jurídico del actor D. Adrián F., al que reconoció ante la autoridad correspondiente el 12 de diciembre de 2012; es decir, casi 35 años después de su nacimiento (fs. 169/174).

En tal contexto, cuadra apuntar que no obstante el carácter unilateral y voluntario que corresponde al reconocimiento de un hijo extramatrimonial, no se trata de un acto facultativo, librado al señorío de la autonomía de la voluntad. Ello por cuanto tales caracteres deben conciliarse con el derecho del hijo a obtener su emplazamiento en el estado que le corresponde.Por lo tanto, es contraria a derecho la omisión de reconocer espontáneamente al hijo, ilicitud que, cuando ha provocado un daño material o moral, justifica su resarcimiento. (conf. CNCiv, Sala E, 25/9/95, JA, 1998-I síntesis, cit. en conf. Jorge O. Azpiri, “Juicios de Filiación y patria potestad”, Ed. Hammurabi, 2014, pág. 396). Así, se ha dicho que la falta de reconocimiento del progenitor se constituye en un hecho ilícito que genera responsabilidad civil, y por ende, derecho a la indemnización a favor del hijo afectado (SCBA, 28/4/98, JA 1999-III-461, SCBA LP Ac 90255 S 19/09/2007).

Ahora bien, sin perjuicio de ello, cabe destacar que otro de los requisitos para la procedencia de la responsabilidad por daños y perjuicios por este concepto, es la imputación de ese comportamiento omisivo a una persona determinada; puesto que resulta indudable que la inacción surja de una conducta deliberada -y antijurídica- de la persona que se encontraba en condiciones de producir el emplazamiento. Por el contrario, cuando no existe conocimiento de la situación de hecho que se le pretende atribuir, no hay responsabilidad por la falta de reconocimiento voluntario. Esto significa que el padre debe haber actuado con dolo o cuanto menos culpa, pues no se trata de una responsabilidad objetiva (conf. Jorge O. Azpiri, “Juicios de Filiación y patria potestad”, Ed. Hammurabi, 2014, pág. 374/5).

En síntesis, no se trata de la responsabilidad objetiva derivada del no reconocimiento, sino de la responsabilidad que nace de la omisión que se reprocha al progenitor que incurrió en ella intencionalmente, sustrayéndose del deber jurídico que le cabe (conf. C. Apel. Concep. Del Uruguay, sala Civil y Comercial, 6/8/97, LL 1999-B-858, cit. en María Victoria Famá, “La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal”, Ed. Abeledo Perrot 2011, pág.743).

En este contexto, he de señalar que el Sr.Juez de primera instancia destacó que la parte actora no aportó material probatorio en cuanto a la negativa del demandado al reconocimiento de la filiación en la etapa previa a la realización del estudio genético. Tal extremo no fue rebatido por el actor apelante en los términos del art. 260 del C.P.C.C.

Así, sin perjuicio de que el accionado reitera en distintas oportunidades a lo largo de sus agravios -al abordar la reducida (a su entender) indemnización otorgada- la falta de reconocimiento, ausencia de padre y sus consecuencias disvaliosas fundadas en la actitud evasiva del demandado; lo cierto es que no indica elemento alguno que acredite -ni aún presuncionalmente- el conocimiento anterior del demandado respecto a su condición de progenitor del reclamante (arts. 375, 384 y 260 del C.P.C.C.).

En este sentido, ha de recordarse que la verdadera labor impugnativa de una sentencia no consiste en denunciar ante el Tribunal de Alzada sus supuestas falencias o injusticias, sino en demostrarlas, con la mención -más o menos específica según las circunstancias del caso- de los elementos de prueba que justifiquen tal impugnación (arts. 260, 266 CPCC.). Y el apelante no lo hace.

No basta que el apelante afirme una opinión en contrario, porque es su carga probar concreta y razonadamente en qué radica el error que atribuye al juez, en el ejercicio de la sana crítica, al concluir con una solución distinta a la por él propugnada. Aquellas sobre las que la impugnación resulta vaga o meramente afirmativa, o traduce una simple discrepancia subjetiva que no configura una crítica razonada quedan excluidas de la consideración de la Alzada (arts.260, 261, 266 CPCC., Causa 106.532, RSD 12/09 del 16-04-2009, 106.230 de l14-5-09 RSD: 31/09, Causa 107.224 del 28-5-09 RSD:45/09, Causa 107.286 del 25-2-10 RSI 41/10 de Sala III° entre otros).

Por lo demás, con respecto a la mención que efectúa el actor en sus agravios, referidos al derecho-deber (del demandado) de informarse respecto de las posibles consecuencias procreacionales de la relación sexual, cuadra apuntar que el apelante nada dijo al respecto al momento de interponer la acción (fs.46/57) ni al contestar el traslado conferido a fs. 94; por lo que no puede en esta instancia sustentar su recurso en la consideración de una variable de atribución de responsabilidad que no fue sometida a decisión del Juez de grado anterior (arts. 272 y 273 del C.P.C.C.; causas 54.422 del 3-9-91, 88.867 del 23-4-02, 94.969 del 9-9-04, 101.034 del 19-10-06 y 99.378 del 9-8-07 de la entonces Sala II, Causa 109.247 del 19-3-10 RSI 77/10 de esta Sala III°, doct. art. 18 C.N.).

En conclusión, lo relevante es saber si al padre se le imputó esa responsabilidad, y su renuencia se mantuvo pese a haber tenido la posibilidad cierta de conocer o sospechar que la paternidad que se le anoticiaba en ese momento le correspondía (conf. Graciela Medina, “Responsabilidad por falta de reconocimiento de hijo”, Ed.Rubinzal-culzoni, 2008, pág.155).

Y es que tal como se vio, la actora no ha aportado la más mínima prueba sobre la circunstancia de que el demandado conociera con anterioridad a la prueba genética realizada en el año 2011 la existencia de su hijo; sin perjuicio de -como se verá más adelante- la actitud asumida frente a ello una vez conocido.

Así, lo único que obra en la causa en este aspecto (sin ser siquiera alegado por el actor en sus agravios) es la mención que efectúan los testigos propuestos por la parte accionante en cuanto a la intención de tener un vínculo con el padre -y su negativa-, situación que éstos mismos alegaran haber sido informados por los dichos de la propia actora (fs. 134/6, 9° pregunta respectivamente, testigos Rossi, Méndez y Herman). En este sentido, debe recordarse que tal prueba testimonial (testigo de oídas) tiene carácter accesorio (tal vez base de una presunción judicial) que necesariamente debe apoyarse en otras probanzas para generar la convicción necesaria (Conf. Hernando Devis Echandía, Compendio de la Prueba Judicial, Tomo II, Rubinzal Culzoni Editores, Págs.30 y 95, Causa 107.039 del 28-5-09 R.S.D. Nº 48/09 de Sala III°); las que como se dijo, no fueron aportadas por la actora. De ello que, deba desconocerse el valor probatorio a dichos testimonio “de oídas”, porque en éstos la relación de conocimiento con el hecho no es directa (art. 456 CPCC., causas 64.384 del 28-3-95 y 91.017 del 10-7-02 de Sala II, Causa 106.541 del 4-6-09 de Sala III°).

Por último, habrá de destacarse que el demandado, en el marco de la mediación en la que fuera requerido, accedió a la realización de la prueba genética. Dicha conducta ha de ser asimismo valorada en tanto, ante el primer requerimiento acreditado en autos, el mismo se mostró colaborativo con la producción de la prueba mencionada (Victoria Famá, “La filiación.Régimen constitucional, civil y procesal”, Ed. Abeledo Perrot 2011, pág.769).

En consecuencia, no se ha demostrado en autos error en la consideración atacada en cuanto a la omisión antijurídica en cabeza del accionado consistente en no reconocer al hijo biológico (actor), por el período que ocurrió entre la concepción/nacimiento de éste último, y la prueba de ADN reseñada; y por tanto el lapso por el cual se imputa responsabilidad al demandado debe ser confirmado (fs. 301 vta. 4° párr., arts. 375, 384 del C.P.C.C.).

Asimismo, cuadra hacer mención a la falta de reconocimiento voluntario del demandado una vez que tuvo la certeza de que el accionado era su hijo biológico; esto es con la prueba genética efectuada. Y es que si bien se mostró colaborativo con la realización de la prueba científica, ello no implica que considerando su resultado (se acreditó el conocimiento del demandado de la realidad del carácter de hijo del actor), la omisión posterior del reconocimiento pertinente no dé lugar a la reparación necesaria (conf. Victoria Famá, “La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal”, Ed. Abeledo Perrot 2011, pág.770)

En este sentido, no se encuentra discutido por las partes que el demandado compareció al proceso de mediación el 26/04/2011, donde accedió a hacerse la prueba correspondiente de ADN (hecha en mayo de 2011), cuyos resultados se obtuvieron el 06/06/2011 (fs. 35/6, 38/43) con lo que se acreditó el vínculo biológico en análisis. Así, habiendo tenido el demandado debido conocimiento de su condición de padre del actor, no impulsó inmediata y espontáneamente el reconocimiento filial, sino que debió ser requerido judicialmente por acción del hijo, y en tal marco en la audiencia ante el consejero de familia (el 14 de diciembre de 2012) se comprometió a efectuar el trámite administrativo correspondiente; que finalmente llevara a cabo el día 19 de diciembre de 2012.Y es que las razones en las que justifica su omisión (oposición del actor por cuestiones relativas al cambio de apellido), no fueron probadas en la causa, y por tanto resultan inhábiles para remover la responsabilidad que le corresponde por tal inacción antijurídica, en los términos anteriormente abordados y por el período que le es atribuible a partir de que surge probado su conocimiento cierto de la paternidad alegada y hasta el efectivo reconocimiento administrativo del caso.

No hay error entonces en la procedencia de la indemnización por tal concepto, y por el período especificado (desde el conocimiento de la paternidad) (art. 260 del C.P.C.C.).

E.2) Daño Moral ($300.000)

El actor sostiene que el sentenciante no valoró con detenimiento la prueba aportada que determina una indemnización mayor. Refiere que contrariamente a lo señalado por el demandado, la relación con la madre coactora se desarrolló al menos durante dos años -de manera muy similar a un noviazgo-, pero que el accionado terminó para no hacerse cargo del embarazo. Alega que recién se hizo la prueba genética a partir de una mediación, y que debió iniciar un proceso de filiación para que lo reconozca.

Sostiene también que su padre siempre lo mantuvo marginado de su familia matrimonial, y que no conoce a ninguno de sus hermanos, como así tampoco su padre a los hijos del actor (nietos); es decir que nunca lo integró ni intentó comenzar una relación.Requiere que la indemnización tenga también un carácter sancionatorio y ejemplificador en atención al daño cometido; y se considere la pericia psicológica, y demás circunstancias de la causa que aportan parámetros para apreciar las aflicciones y dolores soportados por el actor (edad del accionante, impacto en la adolescencia, plazo desde la prueba de ADN hasta el reconocimiento, actitud del padre en el proceso, situación social de las partes, educación, etc.).

Por su parte, el demandado entiende que para la imputación de este rubro debió haber obrado con culpa, y en el caso de autos no existió puesto que recién se enteró que tenía un hijo con la prueba de ADN realizada, por lo que todos los padecimientos sufridos por el actor fueron acontecidos cuando él no tenía conocimiento de su condición de padre. Dice también que el actor sabía quién era su padre, y que se encontraba habilitado desde los 21 años para realizar la acción, pero no lo hizo. Por último, refiere que el sentenciante otorgó $300.000 para resarcir este rubro sin dar razón de su decisión.

En relación al daño moral en el caso de autos, cabe referir que la falta de emplazamiento del estado de hijo por no mediar reconocimiento voluntario causa un daño moral que no requiere de especial prueba, desde que se trata de un daño “in re ipsa”, que surge de los hechos mismos. La falta de determinación del estado de familia perturba a la víctima en el goce de sus derechos a conocer su origen, a tener un nombre, a tener un padre, a no ser hijo de un desconocido (CCLP 114180 RSD-37-12 S 17/05/2012 sum Juba B355715, Causa SI26737/2009 del 25-2-16 RSD 6/16 de Sala III°).

Claramente el daño se configura ante la falta de reconocimiento, cuando tal situación es consecuencia de la conducta del progenitor.Para determinar el monto indemnizable, cabe considerar la edad del hijo y el especial impacto de la negación de la paternidad en cada franja etaria (en el caso el actor contaba con 33 años al momento de realizarse el estudio genético); el plazo transcurrido desde el conocimiento de la realidad del vínculo y el reconocimiento (un año y medio -junio de 2011 a diciembre de 2012-); la actitud del padre durante el proceso (colaborador en la producción de la prueba biológica); el perjuicio psicológico; la demora del hijo en iniciar la acción;; la situación social y cultural de las partes; las implicancias de la falta de reconocimiento en cuanto a los derechos y deberes derivados del ejercicio de la responsabilidad parental y del emplazamiento familiar; y la relación de causalidad entre el obrar ilícito y el daño (conf. arg. Famá, María Victoria, “La Filiación” Régimen Constitucional, Civil y Procesal 2° edic. , pág. 782 vta. y jurisp. cit. en págs. 782vta./789, Ed. Abeledo Perrot, causa SI-26737-2009, r.s.d. 6/16 de Sala III°).

Así, su cuantificación se hará teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y la reparación consistirá en la entrega de una suma de dinero que tenderá a resarcir el dolor y los padecimientos sufridos por la víctima del obrar ilícito y en el caso que nos ocupa, por falta de reconocimiento (Jorge O. Azpiri, “Juicios de Filiación y patria potestad”, Ed. Hammurabi, 2014, pág.381).

Ahora bien, cuadra apuntar que tal como fuera abordado en el punto precedente, el demandado no debe responder por los perjuicios sufridos por el actor por el período anterior a la prueba genética a la que se sometieran (cuyos resultados obtuvieron el 6 de junio de 2011); y habrá de responder por el daño ocurrido desde que sí tuvo debido conocimiento y hasta el reconocimiento filial.

En tal sentido, los agravios esgrimidos por la parte actora tendientes a elevar el monto establecido, fundados en cuestiones que ignoran el límite de tal presupuesto (conocimiento del padre de la realidad del vínculo entre las partes), resultan inhábiles para modificar la suma otorgada por el sentenciante (art. 260 del C.P.C.C.).

Por otro lado, cabe destacar que el daño moral tiene carácter resarcitorio y no punitivo, de modo que la reparación tiene por objeto compensar por medio del dinero el dolor experimentado por la víctima (Victoria Famá, “La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal”, Ed. Abeledo Perrot 2011, pág.781); y la medida de responsabilidad resultará de la relación de causalidad entre la acción ilícita y el daño, y no de la mayor o menor culpabilidad del autor (conf. Jorge O. Azpiri, “Juicios de Filiación y patria potestad”, Ed. Hammurabi, 2014, pág. 381). De allí que la pretensión de indemnización de tipo sancionatorio o ejemplificador deba ser desestimada, y por tanto inadecuados tales argumentos para elevar la cuantía de la indemnización fijada (art. 260 del C.P.C.C.).

Con respecto a los agravios formulados por el accionado, ya se abordó que el mismo habrá de resarcir al actor por los daños ocasionados por la demora en el reconocimiento voluntario desde que tuvo efectivo conocimiento de la paternidad -esto es desde la obtención de los resultados de ADN-, hasta el reconocimiento efectivo; por lo que la queja que esgrime en relación a su falta de conocimiento, y por tanto la ausencia de responsabilidad en el caso, debe ser desestimada (art.260 del C.P.C.C.).

En el caso, está probado que el demandado tomó conocimiento de su condición de padre biológico del actor al momento de contar con los resultados de la prueba de ADN el 6 de junio de 2011; y sin perjuicio se ello, recién formalizó el reconocimiento filial en el registro civil correspondiente el 19 de diciembre de 2012, luego de haber sido demandado en un proceso de filiación, y concurrido a la audiencia llevada a cabo con el consejero de familia interviniente (fs.20/1, 23/8, 29, 82). El actor contaba entonces con 33 años (al efectuarse el estudio), y 34 al ser reconocido, durante tal período trabajaba en una mensajería, y convivía con su mujer y su hijo (testigos Herman, Rossi y Méndez -fs.184/6).

Por su parte, la perito psicóloga de autos informó que es claro que el caso de autos afectó psíquicamente a D., pero no ha dejado secuelas psíquicas incapacitantes; y que si bien no puede hablarse de configuración de un daño psíquico, presenta claros indicadores de tensión psíquica actual (fs. 230 vta.). Al contestar las explicaciones, dio cuenta también de su necesidad de ser tenido en cuenta y su sensación permanente de haber sido abandonado lo cual ha moldeado su personalidad, que si bien es sana, no deja de configurar rasgos y mecanismos de defensa que trasuntan el sufrimiento que eso ha causado y le sigue causando (fs.244).

Ante la condición psicológica descripta resulta razonable considerar que la falta de reconocimiento instantáneo (conocida la relación biológica) y la circunstancia de tener que llegar a la promoción de una acción judicial para lograr el reconocimiento aparece según el curso normal de las cosas como una circunstancia hábil para agravar o confirmar el padecimiento del actor, más allá del daño espiritual que puede inferirse que genera de por sí la incertidumbre (sobre si el padre va o no a reconocer voluntariamente su condición de padre del actor) (doct.art. 165 C.P.C.C. y 28 C.N.).

Teniendo en cuenta, entonces, las pautas enunciadas, la respons abilidad que le corresponde al demandado en consideración con lo ut supra resuelto (demora de un año y medio en efectivizar reconocimiento filial), las circunstancias personales del actor y del caso en análisis, la suma otorgada resulta elevada, por lo que propongo reducirla a la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($150.000).

E.4) Pérdida de chance ($300.000)

Sostiene el actor que el monto es reducido y no alcanza a recomponer el perjuicio padecido. Alega que las diferencias entre los estilos de vidas de ambas familias son claramente notorias, y que ello ha determinado su futuro, por haber sido limitado a las posibilidades de estudiar y obtener un buen empleo -como tienen los restantes hijos del demandado-.

Por su parte, el demandado reitera que no dejó de cumplir con su obligación, ni cometió ilícito alguno, dado que en la primera oportunidad se sometió al estudio genético y reconoció los resultados; y que el perjuicio en la preparación y vida laboral del actor no le es imputable porque no conocía la relación filial con el actor. Subsidiariamente, refiere que el actor resulta propietario de un bien, y tiene el mismo trabajo que uno de sus hijos.

Al respecto, es dable recordar que como regla resulta indemnizable la pérdida de chance de la persona que no estuvo emplazada en su vínculo y con ello que sufrió las consecuencias de no haber contado con las recursos que el padre debió haber aportado; que pudo haber redundado en una atención de la salud no totalmente adecuada, una educación más deficiente, falta de adquisición de conocimientos en áreas extracurriculares, o incluso en la carencia de actividades de esparcimiento (Jorge O. Azpiri, “Juicios de Filiación y patria potestad”, Ed. Hammurabi, 2014, pág.377).

Sin embargo, tal como ha sido analizado, la parte actora no acreditó por ningún medio probatorio que el demandado haya conocido de su condición de padre biológico del primero, sino hasta que éste tenía 33 años, siendo reconocido a los 34 -un año y medio después-.

En tal contexto, el accionante no ha logrado demostrar perjuicio alguno en este aspecto por dicho período atribuible al demandado en su conocimiento y falta de reconocimiento filial (art. 375 del C.P.C.C.) -en los términos anteriormente abordados-, y por tanto la sentencia deba ser revocada en este aspecto, rechazándose en consecuencia el reclamo por este rubro (arts 1067, 1068, 375 y 384 del C.P.C.C.).

E.5) Intereses.

En cuanto a los intereses, requiere se aplique la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires, toda vez que es una demanda civil, y el actor no ha tenido beneficio alguno en el uso del dinero.

El Sr. Juez de grado fijó la tasa pasiva digital del Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a treinta días, desde la fecha de emisión del informe mediante el cual se determinó la filiación del actor.

Sabido es que la comisión de un hecho ilícito trae consigo el pago del resarcimiento por los daños y perjuicios causados, al que accederán los intereses moratorios o resarcitorios, es decir, aquellos que se pagan en concepto de indemnización por el perjuicio que experimenta el acreedor por el retardo en obtener su reparación (conf. Famá, María Victoria, “La Filiación” Régimen Constitucional, Civil y Procesal 2° edic. , pág. 852 y jurisp. cit.).

En este contexto, cabe recordar que la tasa pasiva digital es la que resulta más adecuada -como regla- para compensar la imposibilidad de uso del capital que se reclama en autos (arts. 622 del Código Civil y 163 inc.5° del C.P.C.C.; causas SI29985/2010 del 18-6-15 RSD 89/15 y SI30771-2012 del 14-7-15 RSD 96/15 de Sala III, 16 C.N.); ello sumado a que no surge en autos ningún elemento de excepción que demuestre en contra de tal concepto sostenido en casos análogos.

Así entonces, dado que la tasa de interés fijada se encuentra dentro de los parámetros del art. 622 del C.Civil y de la doctrina legal vigente (“Zgonc”, “Ponce” y “Ginossi” y “Cabrera, Pablo David c/ Ferrari, Adrián Rubén s/ daños y perjuicios” del 15/06/2016),los agravios esgrimidos por la parte demandada resultan inhábiles para conmover lo decidido en este aspecto.

Con las modificaciones propuestas, voto por la afirmativa.

La señora Juez Dra. Nuevo por los mismos fundamentos vota en igual sentido.

En virtud del resultado arrojado por la votación a la primera cuestión, corresponde a) reducir la indemnización otorgada al actor D. A. F. a la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($150.000), b) imponer las costas a la demandada sustancialmente vencida (arts. 68, 69, 70 y 75 del C.P.C.C.) difiriendo la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 ley 8904), c) confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio.

Así lo voto.

La señora Juez Dra. Nuevo por los mismos fundamentos vota en igual sentido.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA

POR ELLO, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo: a) se reduce la indemnización otorgada al actor D. A. F. a la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($150.000), b) se imponen las costas a la demandada sustancialmente vencida (arts. 68, 69, 70 y 75 del C.P.C.C.) difiriéndose la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 ley 8904), c) se confirma la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

María Irupé Soláns

Juez

María Fernanda Nuevo

Juez

Ana María Breuer

Secretaria