Responsabilidad de la empresa de servicios de telefonía, propietaria del cableado, por la caída de un motociclista al enrollarse con un cable que estaba suelto en la vía publica

Partes: Real Néstor Jesús c/ Telefónica de Argentina S.A. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: J

Fecha: 16-may-2017

Cita: MJ-JU-M-105942-AR | MJJ105942 | MJJ105942

Responsabilidad de la empresa de servicios de telefonía, propietaria del cableado, por la caída de un motociclista al enrollarse con un cable que estaba suelto en la vía publica. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

 

1.-Corresponde responsabilizar exclusivamente a la empresa de telefonía, propietaria del cableado, por los daños sufridos por el actor en ocasión en que circulaba con su ciclomotor por una calle y se enrolló con un cable que provocó su caída al pavimento, pues de las muestras recogidas en el lugar del siniestro se realizó un estudio scopométrico, el cual desprendió sin hesitación su pertenencia a la empresa.

2.-Cuando el perito determina que el trastorno mental que presenta su examinado amerita un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento, y cargar con el peso de su malestar.

3.-La aplicación de la tasa activa, que tiene por objeto mantener incólume la significación económica de la condena, puede implicar como un efecto no querido un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido, por lo cual se deben imponer los intereses conforme a la tasa pasiva desde la fecha del siniestro hasta el dictado del pronunciamiento indicado y desde éste hasta el pago efectivo a la tasa activa.

4.-Las negativas de la empresa de telefonía a las que apunta la actora pueden considerarse comprendidas en los extremos que regla el art. 356 inc 1 del CCivCom. y que no alcanzan la severidad que impone el aludido art. 45 del mismo cuerpo.

5.-La actora razonablemente pudo haberse creído con derecho a accionar ante la incertidumbre de la pertenencia y utilización del cableado, por lo cual las costas de la instancia de grado deben ser soportadas en el orden causado.

6.-El principio de congruencia no fue conculcado el reclamo está supeditado a lo que en más o menos resulte de la prueba, toda vez que la ponderación del perjuicio resultará de la apreciación jurisdiccional de los medios probatorios aportados al proceso.

Fallo:

Buenos Aires, a los 16 días del mes de mayo de 2017, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “REAL NESTOR JESUS c/ TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”

La Dra. Beatriz A. Verón dijo:

La sentencia de grado (fs.418/429) hace lugar a la demanda y condena a Telefónica de Argentina SA a pagar a Néstor Jesús Real una suma de dinero, con intereses y las costas del proceso.

Rechaza la demanda entablada por Real contra Cablevisión SA y Sancor Cooperativa de Seguros Limitada, con costas a cargo de la actora.

Apelan y expresan agravios la actora (fs.494/501) y Telefónica de Argentina SA -en adelante Telefónica- (fs.508/518vta.).

Corridos los traslados pertinentes, contestan Cablevisón-así la mencionaré en adelante-, Telefónica, la actora, Sancor – denominación a partir de ahora- a fs.503/57vta., fs.553/557, fs. 526/529vta., fs.531/541vta., fs. 542/vta., respectivamente.

A fs. 560 es ordenado el llamado de autos para sentencia.

1.- Ahora bien, con carácter previo a todo análisis, cabe señalar por lo pronto que el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley.

Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art.7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida conforme a la ley anterior, y también -por tanto- las consecuencias que emanan de ella, por lo que al haber nacido al amparo de tal legislación, es en definitiva la que se aplica.

En el Código vigente a partir del 1° de agosto del año 2015, las reglas básicas de la responsabilidad civil no han cambiado en su esencia. El art. 1716 establece que la violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado. La antijuridicidad se define en el art. 1717: cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada. Se admiten factores de atribución del daño tanto objetivos o subjetivos, y, en ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa (art. 1721), definiéndose sus alcances en los arts. 1722, 1723 (objetivos), 1724 y 1725 (subjetivos).

El art. 1726 se refiere a la relación causal, disponiendo que son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. El daño resarcible se conceptualiza en el art. 1737:hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

Como fue adelantado, la ley que rige la relación generada por el hecho ilícito dañoso -en este caso el siniestro ocurrió el 13/4/2011- es la vigente al momento de producción del daño. Por eso, la mayoría de las reglas establecidas en los arts. 1708 y siguientes se aplican sólo a los daños producidos a partir de agosto de 2015. Igual conclusión cabe respecto de otros artículos referidos a la responsabilidad distribuidos en el resto del articulado (Kemelmajer de Carlucci, Aida-“La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ED. Rubinzal-Culzoni- Santa Fe, 2015, págs.158-159).

2.- Responsabilidad.

2.1.- Da motivo a este pleito el hecho ocurrido el 13 de abril de 2011, cuando el actor circulaba con un ciclomotor por la calle Alberti de la ciudad de Bolívar, Provincia de Buenos Aires. Al llegar a la intersección con la calle Sáenz Peña, el rodado se enrolló con un cable que provocó la caída del actor al pavimento, de lo cual derivaron daños y por sus reparaciones entabla este pleito.

La sentencia de grado solo responsabiliza a Telefónica de Argentina SA.

La actora reprocha que no se la haya responsabilizado a Cablevisión y su citada en garantía, desestimando declaraciones de testigos, de empleados de Cablevisión y de la empresa Construs Red del Sur SRL, pruebas producidas en la causa penal y ante la Fiscalía de Bolívar. Que si bien el cable es de Telefónica, fueron los operarios contratados por Cablevisión al manipular el cableado para instalar la línea de internet dejaron uno suelto.A ello, agrega, que los operarios de Construs Red del Sur seguían instrucciones, directivas y eran supervisadas por personal de Cablevisión.

Remarca, que la responsabilidad de Cablevisión surge por el accionar de sus operarios, dejando suelto un cable y la de Telefónica por ser propietaria de la cosa con la cual el actor se enrolló.

Por su parte, Telefónica destaca la errónea aplicación de la normativa aplicada en atención a la fecha del hecho dañoso, por lo que correspondía la solución a la luz de lo dispuesto por el Código de Vélez. A ello, se le ha dado respuesta en el considerando 1.

Continúa la crítica, que sobre la base de un argumento simplista, como lo es ser titular del cable, se le haya impuesto responsabilidad. Sostiene, que en la causa penal quedó comprobado que el desprendimiento del cable fue causado por las labores que desplegara Cablevisión, a quien atribuye la entera responsabilidad quien por su actuar culposo dio como resultado el daño sufrido por el actor y la mera titularidad del bien -sostiene- no resulta fundamento para atribuir responsabilidad, sino que ha operado la eximente, como lo es el obrar de un tercero por quien no debe responder.

2.2.- Antes de avanzar, debo dejar en claro, que analizaré las argumentaciones de las partes, conducentes y relevantes para decidir el caso, como así también, ponderaré las pruebas que estime apropiadas para tal fin (CSJN, Fallos. 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 278:271; 291:390, 305:537, 307:1121, entre otros y remarcado por destacada doctrina: Fassi, S.-Yáñez, C. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t.1, pág. 825; Fenochietto, C.-Arazi, R. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado” T.1, pág. 620; Aragoneses Alonso “Proceso y Derecho Procesal”, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527; Calamandrei, P. “La génesis lógica de la sentencia civil”, en “Estudios sobre el proceso civil”, págs.369 y ss.).

2.3.- En efecto cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de una cosa inerte, a ella incumbe demostrar la existencia del vicio y la relación de causalidad entre uno y otro y el perjuicio. Es decir, es necesario acreditar que la cosa jugó un papel causal, acreditando la posición o el comportamiento anormal de la cosa o su vicio, pues en el contexto del art. 1113 párrafo segundo 2ª. parte final del Código Civil, son tales circunstancias las que dan origen a la responsabilidad al dueño o guardián, quien podrá eximirse total o parcialmente de dicha responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Desde luego, que la noción de “riesgo de la cosa” es relativa y ello depende de las circunstancias fácticas que rodean al ilícito. A su vez, la calificación de riesgosa que puede corresponder a una cosa no depende de su peligrosidad intrínseca, sino también de su aptitud potencial para producir el daño, de donde, además de las cosas que podrían considerarse como riesgosas en sí mismas, dado que por su dinámica escapan al dominio del hombre, en cambio, hay cosas, que por su sencillez o estado inerte carecen naturalmente de esa virtualidad, pero en conjunción con otras o en determinadas circunstancias, resultan aptas para producir daños (esta Sala, expte. nº 66.857/02 “Bay, Roberto Antonio c/GCBA s/ daños y perjuicios” del 23/10/2007, expte. nº35.520/2003 “Maggiano Paul Andrea Micaela c/ Shopping Plaza Liniers s/daños y perjuicios” del 18/09/2008 , expte. nº 115.335/2005, “Burcez, Elizabeth Graciela c/Aguas Argentinas SA s/daños y perjuicios”, del 22/4/2.010, entre tantos otros).

El Dr.Liberti, efectuó un acertado análisis de la prueba aportada que lo condujo a imponer ajustadamente la responsabilidad.

Reitero, el hecho motivo de este pleito ocurrió el 13 de abril de

2011, cuando el actor circulaba con su ciclomotor por la calle Alberti de la Ciudad de Bolívar, Provincia de Buenos Aires. Al llegar a la intersección con la calle Sáenz Peña el rodado se enrolló con un cable que estaba suelto, lo que provocó la caída del demandante y daños, por los cuales acciona.

Centrando la atención en la causa penal, donde varios testigos expusieron al respecto, pero de todos ellos rescato los dichos tenidos en cuenta por el juez a quo. Así, Grarín (fs.16/vta.) efectúa una exposición similar a la desarrollada en el párrafo precedente, de la misma manera los testigos Ibarra (fs. 17/vta.) y Corro (fs.20/vta.).

La duda que se obtenía del mentado proceso era la pertenencia del cableado, lo cual se disipó mediante el informe efectuado por Técnico Superior en Papiloscopía Rastros -agregado a fs.113/120-, quien realizó un estudio scopométrico sobre el trozo de cable que fuera recogido en el lugar del siniestro y una muestra del cable tendido en la red urbana.

Se efectuó una observación de las muestras indicadas, que corresponden a dos cableados diferentes, que presentan la leyenda

“Telefónica Argentina” de lo cual desprendo sin hesitación su pertenencia, y de esta manera, propiciar la responsabilidad impuesta sin que ningún otro elemento persuada en compartir la responsabilidad, por ello, propongo confirmar la decisión alcanzada en la in stancia de grado.

3.- Rubros.

3.1.- Incapacidad sobreviniente.

La sentencia en crisis justipreció el daño físico en la suma de $350.000 y el psicológico en $225.000.

Esta partida se refiere esencialmente a una merma de aptitudes, secuelas o disminución física o psíquica luego de completado el período de recuperación, que sufre el individuo que incide en la obtención de lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suelen desempeñar o en otras; es una chance frustrada de percepción de ganancias. Pero el daño no se agota en ello, ya que, además, comprende cualquier disminución mensurable económicamente que experimente el dañado con incidencia en su patrimonio (Trigo Represas, Félix A.-López Mesa, Marcelo J. “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As. 2006, vol.”Cuantificación del Daño”, pág. 231 y sigs.; CSJN, Fallos 308:1109, 312:2412; 315:2834, 318:1715 , 326:1673 ; esta Sala expte. nº76.437/1999. “Sosa, Jorge Alberto c/López, Carlos Alberto y otros s/daños y perjuicios” del 02/03/2010; expte. nº 34.996/07. “Chiaradia de Carecchio, Rosa c/Transporte Larrazabal y otros s/ daños y perjuicios” del 23/03/2010; expte. nº69.932/2002. “Ledesma, Ramona Graciela c/Acosta, Miguel Ángel y otros s/daños y perjuicios del 30/03/2010; expte. nº31.575/92.”García, Claudia Marcela c/Zilbergleijt, Gastón Martín s/ daños y perjuicios”. expte.nº70.449/92.”Legarreta, Hernán Pablo c/Zilberglijt, Gastón Martín y otro s/daños y perjuicios. expte. nº 65.170/91, “Tabeada, Mario Rubén c/Zilbergleijt, Gastón Martín s/daños y perjuicios” expte. nº 72.347/91, “Majul, Eugenio c/Zilbergleijt, Gastón Martín s/daños y perjuicios” del 29/04/2010, expte. nº95.392/2004. “Lioni, Fernando Javier c/ Vaccaro, Gustavo y otros s/daños y perjuicios” del 2/3/2011, expte. Nº 2.769/2007. “Chiodo, María Cristina y otro c/Corvalán, Roberto Mauricio y otros s/daños y perjuicios” del 22/3/2012, expte.nº71.856/2007.”Guzman Rivas, Gladys Orofina c/Liway, Daniel Alberto y otros y otros s/daños y perjuicios” del 15/5/2012, expte. nº16.814/2008.”Ibáñez, Silvia Marisol y otra c/ Maibroda, Horacio Jorge y otros s/daños y perjuicios” del 26/9/2012, expte. nº 42.075/2009, “Vara; María del Carmen c/ Metrovías SA s/daños y perjuicios” del 25/10/2012, expte. n°82.106/2.012, “Dure, Aquino Lisandro c/ Ramirez Santillan Mariano y otros s/daños y perjuicios”, del 09/4/2.015, expte. n° 60.897/2010, “Elsztein, Lidia Susana c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, del 03/11/2.015, entre muchos otros).

La actora reprocha la suma asignada para reparar el daño físico, en atención al grado de incapacidad y su incidencia en la actividad desplegada (cerrajero). Por su parte, Telefónica reclama la reducción de este concepto y que se tenga en cuenta sus impugnaciones a la experticia y la desestimación de la psicológica

-entre otros argumentos- porque al reconocerse el tratamiento la incapacidad es reversible y no permanente.

En materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.El informe del experto, no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

La mera opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre sus conclusiones, por ello, he de atenerme a las experticias presentadas. Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y científicos, la sana crítica aconseja -en principio- que frente a la imposibilidad de oponer argumentos de igual naturaleza y de mayor certidumbre, se acepten sus conclusiones (esta Sala, expte. nº 115.605. “Elefteriu Zonca, Eduardo y otro c/Consorcio de Propietarios Bolivar 1867/69/75/87 s/daños y perjuicios” del 4/6/2009; expte. nº 32.650/2005.”Sánchez., Romina Mabel c/La Mediterránea SA y otro s/ daños y perjuicios” del 10/9/2009; expte. nº34.502/2007.”Perkele, Alejandra Catalina c/Birriel, Luis Alejandro y otros s/daños y perjuicios” del 31/8/2010; expte. nº114.916/2003. “Ghiorso, Elsa Noemí c/ Pérez, Héctor Oscar y otros s/ daños y perjuicios” del 17/2/2010;expte. nº 29.511/2005.”Galarza, Diego Nicolás c/ Figueroa, Marta s/daños y perjuicios” del 25/05/2010; expte. nº 95.392/2004, “Lioni, Fernando Javier c/Vaccaro, Gustavo y otros s/daños y perjuicios”, del 02/3/2011; expte. nº35.103/2008 “Lensina, Anselmo Simeón c/ Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios”, del 06/3/2012; expte. n° 75.955/2.009, “Di Gregorio, Antonio Ángel c/Sánchez, Florencio Fausto y otros s/daños y perjuicios”, del 11/02/2.014; expte. n° 51.328, “Capano, Yanina c/Servia, Héctor Ariel y otros s/daños y perjuicios”, del 04/9/2.014, entre otros).

Me basaré en los estudios adunados a fs. 332/330, fs. 351/353 y fs. 309/313vta y fs. 335/336, que apruebo en los términos de los arts. 386 y 477 del rito, dado que las presentaciones de fs. 320/vta.y fs.339/vta., no han logrado enervar a los mentados estudios.

Efectuado el examen físico y estudios complementarios, acreditado el siniestro, guardan relación causal con los daños (fs.330, pto.4) como lo son limitación funcional de la rodilla derecha, fractura de platillo tibia, metáfisis tibial, con hundimiento central, fractura del cuello del peroné derecho, que arroja una incapacidad parcial y permanente del 26%.

En la faz psicológica, el actor se vio afectado por el hecho objeto de la presente litis y padece un Trastorno por Estrés Postraumático de grado moderado, que representa un grado de incapacidad del 15% y el tratamiento aconsejado, no es para revertir el cuadro, sino para evitar su agravamiento (fs. 313vta.).

En base a ello, teniendo en cuenta la edad de la actora al tiempo del siniestro (60 años), ocupación (cerrajero), y datos que obtengo del Beneficio de Litigar sin Gastos (Expte. N°104.339/2011, principalmente del pronunciamiento de fs. 109/110vta.), propongo modificar la justipreciación efectuada, y hacer lugar a este concepto -físico y psíquico-en la suma de $320.000, a la fecha de este decisorio (art. 165 del rito).

3.2.- Gastos:médicos, farmacia, kinesiológica y traslados.

El juez de grado fijó por estos conceptos la suma de $3.500.

Telefónica critica la solución alcanzada por la ausencia de prueba que lo respalde, por ello, reclama la reducción del justiprecio.

Se ha sostenido reiteradamente que en materia de atención médica, traslado y gastos de medicamentos, el aspecto probatorio debe ser valorado con criterio amplio, sin que sea necesaria la prueba acabada de todos los gastos realizados, toda vez que la asistencia médica, sanatorial y de farmacia provoca desembolsos de dinero que no siempre resultan fáciles de acreditar o no son reconocidos por la obra social y, además, porque lo apremiante en tales circunstancias para la víctima o sus familiares no reside en colectar pruebas para un futuro juicio sino en la atención del paciente.

Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (esta Sala, Expte. n°114.707/2004. “Valdez José Marcelino c/Miño Luis Alberto”, del 11/03/2010; Expte. n°89.107 /2006. “Ivanoff, Doris Verónica c/ Campos, Walter Alfredo” del 23/03/2010; Expte. n°114.354/2003. “Rendón, Juan Carlos

c/Mazzoconi, Laura Edith” del 15/04/ 2010; Expte.nº42.075. “Vara,

María del Carmen c/Metrovías SA s/daños y perjuicios” del 25/10/2012; Expte. n°34.191/2.11. “Mazzitelli, Edgardo c/González,

Gerardo Oscar y otro s/ daños y perjuicios” del 13 /02 /2.014; Expte.n°66.755/2007, “Martines, Aide Josefa c/ Martinez, Eduardo Rubén y otros s/daños y perjuicios”, del 21/8/2.014, entre otros).

En igual sentido se expidió muestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor” (CSJN, Fallos 288:139).

Por otra parte, con relación a los gastos de movilidad, hemos sostenido que el criterio que debe prevalecer sobre su procedencia es amplio, sin que sea necesaria prueba fehaciente, ya que usualmente no se obtienen comprobantes. Por ende, las erogaciones en que presumiblemente ha incurrido la víctima se deducen de las lesiones padecidas y de la necesidad de atención médica requerida. Estos gastos pueden presumirse cuando, de acuerdo a la índole de las lesiones, se infiere que la víctima se ha visto necesitada de recurrir a desembolsos extraordinarios de movilidad, como puede ser la utilización de vehículos de alquiler, por lo que no se requiere prueba de ellos (esta Sala, Expte. n°28.891/2001, “Techera Héctor Daniel c/ Olivares Claudio Guillermo y otro s/daños y perjuicios” del 20/05/2010; Expte. nº23679/2006. “Orellana, Pablo Eduardo Alfredo y otro c/ Vargas Galarraga, Jorge Eduardo y otros s/daños y perjuicios” del 21/9/2010; Expte. nº 39724/2005. “Barcelo Carlos Omar c/Aranguez Miguel Ángel y otros s/daños y pjs.” Del 29/10/2010; Expte. n°66.755/2007, “Martines, Aide Josefa c/Martinez, Eduardo Rubén y otros s/daños y perjuicios”, del 21/8/2.014).

A la luz de estos conceptos, propongo, confirmar la suma a la fecha de la sentencia de grado (art.165 del rito).

3.3.- Tratamiento psíquico.

La instancia de grado acogió este concepto en la suma de $35.000.

Telefónica reprocha la decisión alcanzada, bajo el fundamento que al haberse reconocido el daño psíquico, que no es autónomo sino que está comprendido en el daño moral, ello importa superposición de rubros.

Cuando, como en el caso, el perito determina que el trastorno mental que presenta su examinado amerita un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que dec ida no hacer ningún tratamiento, y cargar con el peso de su malestar.

Así lo sostiene nuestra Corte Suprema: “en cuanto al tratamiento psicológico aconsejado, a razón de una sesión semanal durante un año, se trata de un gasto que debe ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (art. 1067 del Código Civil)” (C.S.J.N., 28/05/2002,

“Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otro” , Fallos 325:1277).

La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez. Está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuándo la mejoría que ha obtenido ya es suficiente. No es una mera conjetura, porque hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es una opinión científicamente demostrable” (Risso, Ricardo E. “Daño Psíquico – Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial”, E. D. 188-985; C.N.Civ., esta Sala, 16/2/2010, Expte. Nº 76.361/2004, “Slemenson, Héctor B. c/ Antonini, Delia O. s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 30/3/2010, Expte. Nº 69.932/2002, “Ledesma, Ramona Graciela c/ Acosta, Miguel Ángel y otros s/ daños y perjuicios”, expte.nº16.193/206, “Durante, Cristian Gabriel c/Silva, María Antonia y otros s/daños y perjuicios”, del 21/3/2013, entre otros).

La experta, recomendó y como se indicó, para evitar el agravamiento del cuadro la realización de un tratamiento psicoterapéutico de una duración de dos años con una frecuencia semanal (fs.313vta). En virtud de ello, tomando en consideración todos los aspectos de la cuestión, propongo confirmar la suma presupuestada a la fecha del pronunciamiento de la anterior instancia (art. 165 del Código Procesal).

3.4.- Daño moral.

La instancia de grado hizo lugar a este rubro en la suma de $75.000.

La actora lo tacha de extremadamente exiguo, y lo abona con fallos de esta Excma. Cámara. Por el contrario, Telefónica peticiona su reducción.

El daño moral, no queda reducido al clásico pretiumdoloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.) sino que, a más de ello, apunta a toda lesión e intereses (jurídicos) del espíritu (Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general”, en” Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, nº 1, 1992, p. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, en J.A.1986-111-902 y 903; Zavala de González Matilde, “El concepto de daño moral”, J.A., 985-I-727 a 732).

El daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 2, pág. 641).

A la hora de precisar el resarcimiento, debe examinarse el “resultado de la lesión”, es decir, de qué manera y con qué intensidad el agravio contra la persona le ha causado un perjuicio. Los bienes personalísimos no pueden ser cuantificados en más o menos, pero el sujeto puede sufrir más o menos a consecuencia de la lesión, y también el juez tiene que graduar de la misma manera la indemnización ya que no siempre es igual el daño moral derivado de actividades lesivas análogas. Por tanto, rige el principio de “individualización del daño” y las circunstancias de la víctima suelen dimensionar de distinta manera, inclusive en el ámbito espiritual, las derivaciones de una lesión similar debe quedar librada al prudente arbitrio judicial, habiendo muchos casos en los que el daño moral es mucho más importante que el daño material (Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, t. I, pág. 175; Zavala de González, Matilde, Código Civil y Normas Complementarias, Bueres- Highton, Hammurabi, t. 3A, págs. 171-2; v.interesante alusión en “Revista de Derecho de Daños” 2009-3 “Daño a la Persona”: Rey de Rinessi, Rosa Nélida-Rinessi, Antonio Juan, “La Ubicación del Daño Moral”, pág.27; Ritto, Graciela “Cuantificación de daño moral-Un abordaje novedoso y ejemplificador”, publicado en la LL del 26/03/2008).

Esta Sala ha resuelto que la fijación del resarcimiento por daño moral en una cierta proporción con respecto a los daños patrimoniales es improcedente, como así también, el lapso de curación de las secuelas que pretende el quejoso. Ninguna relación media entre la existencia, magnitud de esos perjuicios, a lo cual debe agregarse, que tienen una naturaleza jurídica distinta en razón de que tutelan distintos bienes jurídicos (Expte. nº 89.021/2003.”Procopio, Fernando Antonio y otro c/ Piñero, Ernesto Emir y otros s/daños y perjuicios” del 11/02/2010; Expte. nº 89.107/2006, “Ivanoff, Doris Verónica c/Campos, Walter Alfredo s/daños y perjuicios del 22/03/2010; Expte. nº95.582/2.006. “Álvarez, Martín Hugo c/Línea 22 SA y otros s/daños y perjuicios” del 25/06/2010; Expte. nº29.511. “Galarza, Diego Nicolás c/Figueroa, Marta s/daños y perjuicios del 20/05/2010; Expte. nº 30.726/2004, “Gibelli, Beatriz Amalia y otro c/Vega, Alejandro Humberto y otros s/daños y perjuicios” del 31 /08 /2010; Expte. nº95.392.”Lión, Fernando Javier c/ Vaccaro, Gustavo y otros s/daños y perjuicios” del 02/3/2011, Expte. nº16.193/206, “Durante, Cristian Gabriel c/Silva, María Antonia y otros s/daños y perjuicios”, del 21/3/2013, Expte. n° 109.342/2009, “Torres, Daniel Eduardo c/ Autopistas Urbanas SA y otro s/daños y perjuicios” , del 26/11/2015, entre otros).

A la luz de estos conceptos, propicio confirmar la suma presupuestada la fecha del decisorio apelado (art.165 mencionado).

4.- Intereses.

El a quo fijó los intereses desde la producción del perjuicio y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Comparto varios de los conceptos volcados por Telefónica, porque tal como sostuvimos las tres integrantes de esta Sala en oportunidad de pronunciarnos con la mayoría a la cuarta cuestión propuesta en el plenario “Samudio” , la aplicación de la tasa activa, que tiene por objeto mantener incólume la significación económica de la condena, puede implicar como un efecto no querido un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (esta Sala, Expte. nº 69.941/2005.”Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios” del 10/8/2010, Expte. nº 30308/98. “Herrera Washington Alfredo c/ Malacalza Carlos Rubén y otros s/daños y perjuicios”, del 29/12/2011, Expte. n° 34.191/2.011. “Mazzitelli, Edgardo c/González, Gerardo Oscar y otro s/daños y perjuicios”, del 13/02/2.014, Expte. n°65.550/2.008, “Strangi, Fernando Rubén c/ Dos Santos, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”, del 13/02/2.014).

En consecuencia, teniendo en cuenta esto último, que las sumas en esta oportunidad fueron presupuestadas unas a la fecha de la sentencia de grado otras a la de este decisorio. En base a ello, propicio hacer lugar al agravio con el siguiente alcance: imponer los intereses conforme a la tasa pasiva BCRA desde la fecha del siniestro hasta el dictado del pronunciamiento indicado y desde éste hasta el pago efectivo a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días que percibe el Banco de la Nación Argentina.

5.- Sanciones.

La actora a fs.495, pto.3 da cuenta de las negativas de Telefónica, por ello, reitera la aplicación de sanciones a ésta y su letrado.

El art. 45 del rito faculta al juez a imponer la multa a las partes, a sus letrados o ambos conjuntamente, según las circunstancias del caso.

Ante la temeridad en la demanda o resistencia, es responsable: 1) únicamente la parte cuando la evidente sinrazón proviene de la falsedad o inexistencia de los hechos decisivos; 2) únicamente el letrado, cuando los hechos son reales pero las pretensiones son jurídicamente absurdas; 3) la responsabilidad es conjunta cuando: a) del expediente resulta probado que el abogado conocía la falsedad o inexistencia de los hechos decisivos; b) aún sin ese conocimiento, ha contribuido a la arbitrariedad formulando peticiones absurdas, totalmente inatendibles (conf. esta Sala, “M. F., J. R. c/G., E. y otro” del 11/02/1997, Expte. n°52.881/2.002, “Laino, Ricardo c/Cignola, Augusto José s/restitución de bienes”, del 31/3/2.010, Expte. n°58.063/2010, “R.L., H.M. c/P.P., J.D. s/ exclusión de heredero”, del 22/3/2016).

Mientras, que ante una conducta maliciosa desplegada en el proceso, la responsabilidad es: 1) exclusiva del abogado cuando la obstrucción al desarrollo del juicio se produce por articulaciones de carácter técnico procesal que escapan al conocimiento de la parte o que lo ubican en oposición a la conducta asumida por ésta; 2) es exclusiva de la parte si la articulación ha sido planteada sobre la base de una información sobre los hechos respecto de la cual el abogado no tiene posibilidad de control y 3) es conjunta, cuando las circunstancias probadas demuestren la participación de la parte y del letrado (Colombo, C.-Kiper, C. ob. cit. T.I, págs. 384/385).

La norma aludida tutela el principio de moralidad, basamento fundamental de la actuación procesal, la cual debe ser observada por las partes y es deber de los jueces que no se burle.De haber incurrido en alguno de los supuestos apuntados, la consecuente sanción, no importa la violación del principio constitucional de defensa en juicio, si no que por el contrario lo reafirma, porque aquéllas se aplican a quienes pretenden abusar de tal principio y sobre todo de la jurisdicción (Abreut de Begher, Liliana E. “Temeridad y malicia” LL1990-B, pág. 263 y sigs.).

En este caso, las negativas a las que apunta la actora pueden considerarse comprendidas en los extremos que regla el art. 356 inc. 1 del mencionado Código y que no alcanzan la severidad que impone el aludido art. 45. Es en definitiva, mi propuesta.

6.- Costas.

La actora a fs. 499 pto. 5 reprocha la imposición de las costas, por la desestimación de la demanda con respecto a Cablevisión y la citada en garantía.

Es sabido que las costas son las erogaciones impuestas a quienes intervienen en un proceso para la iniciación, prosecución y terminación de éste. Respecto a su imposición, el Código Procesal ha adoptado en su art. 68 la teoría del hecho objetivo de la derrota (cfr. Fenochietto-Arazi “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. 1, pág. 280 y ss.).

Tal principio constituye una regla genérica que, sin embargo, reconoce excepciones. En base a ellas el juzgador puede graduar la proporción en que deben soportarse tales accesorios o bien disponer lisa y llanamente que su distribución se trasunte en el orden causado.

La jurisprudencia -en consonancia con lo dispuesto por el 2º párrafo del art. 68 del rito- alude como causa genérica que autoriza el apartamiento de la regla general que impone las costas a quien ve rechazada su pretensión, a la existencia de “razón fundada” para litigar, fórmula dotada de suficiente elasticidad como para resultar aplicable cuando, por las particularidades del caso, cabe considerar que la parte vencida actuó sobre la base de una convicción razonable (esta Sala, expte. nº3.527/2003.”Ramos, Vícto H. c/ Corvalán, Segundo Federico s/Ds.Ps.”, del 23/02/2010; expte. nº 101.466/2.006, “Koval, Jaime c/suce sión de Froilán Goitía y otro s/ consignación”, del 30/3/2010, expte. nº 50.220/2007, “Pugliese, Marilina c/ Thelen, Pablo s/ Tenencia de hijos”, del 09/2/2012; CNCiv. Sala “D”, “Duncan, Felipe c/ O´Farrel, Juana s/ Ordinario”, expte. nº78.279/03, 11/08/2006, entre otros; Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil, T. III, pág. 373).

Por ello, al fallar de la manera señalada en los anteriores acápites, y considerando que la actora razonablemente pudo haberse creído con derecho a accionar ante la incertidumbre de la pertenencia y utilización del cableado, propicio que -si mi criterio resulta compartido- las costas de la instancia de grado sean soportadas en el orden causado.

7.- Principio de congruencia.

Telefónica a fs. 514, pto.2.4, reprocha la afectación del principio de congruencia, porque se ha dado lugar en la instancia de grado a una suma mayor a la peticionada en el inicio.

El principio de congruencia que consagran los arts. 34 inc. 4, y 163 inc. 6 del Código Procesal, limita los poderes de decisión del juzgador, quien al tiempo de dictar sentencia no podrá exceder ni cualitativa, ni cuantitativamente el objeto de la pretensión, y hace posible el adecuado ejercicio del derecho de defensa de la contraparte.

Ello, obliga a los jueces a respetar los límites en que ha quedado trabada la litis, exigiendo la estricta adecuación del pronunciamiento judicial a las cuestiones articuladas en la pretensión del actor y la oposición del demandado en sus presentaciones iniciales. Es decir, no se puede otorgar más de lo que el actor pidió, ni dejar de resolver pretensiones ni alterar éstas (Kielmanovich, Jorge L. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” T.I, nota al art. 34, págs.59 y sigs., LexisNexis, Buenos Aires 2003; Arazi, Roland “Potestad y deberes de los jueces (en el proceso civil)”, LL 1981-A-869; conf.CNCiv.Sala “I”, “Golischevsky, Mirta Elena c/Mastrocola, Juan Carlos y otro” del 14/9/2010, DJ 29/12/2010,58, AR/JUR/55229/2010; esta Sala expte. nº38.136/2008, “Tical Construcciones SA c/Pafundi, Hugo Orlando y otro s/ Rescisión de contrato”, del 25/9/2012; expte. n°22.859/2.008, “Calfa, Alberto c/ Ferreño, Miriam Noemí y/o cobro de valor locativo” y expte. n° 66.416/2.008, “Calfa, Alberto c/ Ferreño, Miriam Noemí s/ División de condominio”, del 08/3/2.012, entre tanto otros).

Ha sostenido reiteradamente nuestro Máximo Tribunal que, si bien los jueces no están vinculados por la calificación jurídica de las partes en virtud del principio “iura novit curia”, pudiendo enmendar o reemplazar el derecho mal invocado, no están facultados para alterar las bases fácticas del proceso y la “causa petendi”. El pronunciamiento ultra petita menoscaba el derecho de defensa en juicio (Fallo 327:2471; esta Sala, expte. n°107.199/95, “Lanata, Luis c/ Simbad El Marino SRL s/cumplimiento de contrato”; expte. n° 67.062/2006, “Méndez, Nélida y otros c/Bonifati, Daniel Juan y otro s/ Cancelación de hipoteca” , del 23/06/2.010; ambas actuaciones con primer voto de la Dra. Marta del Rosario Mattera donde desarrolla profusamente el tema, expte. n° 17.005/2008, “Vitagliano, Karen E. y otro c/Roger Medina, Guillermo y otros s/daños y perjuicios”, del 26/11/2015).

El principio de congruencia, como proyección del principio dispositivo, exige que la sentencia definitiva se refiera estrictamente al objeto procesal planteado como pretensión de las partes.Está dirigido a delimitar las facultades resolutivas del órgano jurisdiccional, por ello, debe existir identidad entre lo resuelto y lo controvertido oportunamente por los litigantes, operando como una garantía para las partes, en cuanto limita las facultades decisorias del juez a la pretensión y la oposición y la plataforma fáctica en que ellas se asientan (De la Puente, Vanesa G.”Nulidad de la sentencia de grado por violación del principio de congruencia” cita Online:AR/DOC/4261/2013, Gozaíni, Osvaldo A. “El principio de congruencia frente al principio dispositivo” La Ley 2007C-1308, Zinny, Jorge Horacio “La congruencia procesal” elDial 24/11/2008).

Es necesario tener en cuenta que en los procesos de daños y perjuicios la cuantía del resarcimiento pretendido es estimativa, por ello, y en este caso así se expone, el reclamo está supeditado a lo que en más o menos resulte de la prueba, toda vez que la ponderación del perjuicio resultará de la apreciación jurisdiccional de los medios probatorios aportados al proceso (cfr. esta misma Sala en autos “Montenegro, Carlos Raúl c/ Microómnibus Primera Junta S.A.y otro s/ Daños y Perjuicios” expte libre nº 065408/91).

Por ello, reputo, que el principio de congruencia no fue conculcado.

Por estas consideraciones, propongo:

1) Modificar la sentencia de grado: a) Fijar en concepto de incapacidad sobreviniente la suma de $320.000, imponer los intereses conforme lo expresado en el considerando 4.

2) En cuanto a la imposición de sanciones, estése a lo dispuesto en el considerando 5. Y al principio de congruencia a lo indicado en el considerando 7.

3) Confirmar lo demás motivo de apelación y agravios.

4) Costas en la Alzada a la demandada vencida (art. 68 del

Código Procesal). Imponer las costas en ambas instancias, por las intervenciones de Cablevisión y su aseguradora en el orden causado.

Las Dras.Zulema Wilde y Marta del Rosario Mattera adhieren al voto precedente.-

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-

Buenos Aires, 17 mayo de 2017.-

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el

Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

1) Modificar la sentencia de grado: a) Fijar en concepto de incapacidad sobreviniente la suma de $320.000, imponer los intereses conforme lo expresado en el considerando 4.

2) En cuanto a la imposición de sanciones, estése a lo dispuesto en el considerando 5. Y al principio de congruencia a lo indicado en el considerando 7.

3) Confirmar lo demás motivo de apelación y agravios.

4) Costas en la Alzada a la demandada vencida (art. 68 del

Código Procesal). Imponer las costas en ambas instancias, por las intervenciones de Cablevisión y su aseguradora en el orden causado.

En atención a lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde revisar las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia a fs. 427 vta./428 vta. para, eventualmente, modificarlas.

En atención al monto de capital por el cual prospera la demanda, naturaleza del proceso, calidad, eficacia y extensión del trabajo realizado, cantidad de etapas cumplidas, resultado obtenido y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 8, 9, 10, 19, 37, 39 y ccds. de la ley 21.839, se elevan los honorarios regulados a favor de los letrados intervinientes: a la suma de ($.) a favor de los Dres. C. E. B., R. A. B., G. D. B. y G. A. B., a la de ($.) para los Dres. R. S. y C. L., confirmándose las restantes fijadas.

Asimismo y de conformidad con lo normado por el art. 478 del CPCCN, se elevan los honorarios fijados a favor del perito médico Dr. M. O. a la suma de ($.), a la perito psicóloga Lic. E. J. S. a la de ($.), confirmándose los correspondientes a la mediadora (cfr. art. 21 inc. 3 y art. 23 decreto 91/98 reglamentario de la ley 24.573, y la modificatoria por el art. 4° del Decreto 1465/07).

Por último, por la labor realizada en la Alzada y de conformidad con las pautas fijada por el art. 14 de la ley 21.839, regúlense los honorarios de los Dres. C. E. B., R. A. B. (h), G. D. B. y G. A. B., en la suma de ($.), los del Dr. J. C. E. (h) en ($.), y los de la Dra. S. U. en la de ($.).

Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

(Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.-