Debe eximirse de responsabilidad al canal de televisión por la difamación al honor causada al actor, siendo responsables la productora del programa respecto del contenido y dado que fue quien contrató a quien realizó las expresiones difamatorias

Partes: Gonzalez Mariano Carlos c/ Anello Gabriel Alberto y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 5-may-2017

Cita: MJ-JU-M-105346-AR | MJJ105346 | MJJ105346

Debe eximirse de responsabilidad al canal de televisión por la difamación al honor causada al actor, siendo responsables la productora del programa respecto del contenido y dado que fue quien contrató a quien realizó las expresiones difamatorias.

Sumario:

1.-Corresponde condenar al demandado y a la productora de televisión por los daños producidos al honor y a la reputación del accionante, a causa de expresiones difamatorias vertidas por el primero en las emisiones de un programa televisivo, y rechazarla contra el canal al no existir responsabilidad legal objetiva del mismo por la actividad realizada, pues el autor se encuentra claramente identificado, siendo además quien se dirige al actor mirando a las cámaras y asumiendo, sin reparos, sus dichos.

2.-En el marco de una acción por los daños y perjuicios derivados de expresiones difamatorias vertidas en un programa de televisión, la idea de que se configura un factor autónomo de responsabilidad por actividad económica empresaria del canal, que deriva de la noción del riesgo – provecho, en nuestra ley positiva y al menos hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, no estaba contemplada y el nuevo Código no es aplicable al caso.

3.-No podría interpretarse que la actividad de la prensa resulta riesgosa o peligrosa para hacer responsable por los daños causados a quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros (cfr. art. 1758 última parte CComCiv.) pues debe preferirse una hermenéutica que mejor concuerde con las garantías, principios y derechos consagrados por la Constitución Nacional.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de mayo de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “González, Mariano Carlos c/ Anello, Gabriel Alberto y otros s/ Daños y Perjuicios”, Expte. N°: 79.313/2012 respecto de la sentencia de fs. 471/483 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: PARRILLI- RAMOS FEIJOO- MIZRAHIA la cuestión planteada el Dr. Parrilli, dijo:

A la cuestión planteada, el doctor Parrilli dijo:

1.- Los antecedentes del caso. La sentencia impugnada Mariano Carlos González demandó a Gabriel Alberto Anello; “Multimedios Fuerte Pampa S.A” y “América TV S.A” por los daños que dijo haber sufrido a causa de expresiones que afectaron su honor y reputación vertidas por el primero de los nombrados en las emisiones de los días 1 de mayo de 2011 y 18 de marzo de 2012, correspondientes al televisivo “EL ASCENSO” producido por “Multimedios Fuerte Pampa S.A” y difundido a través de la pantalla de “América TV S.A”.

En la sentencia obrante a fs. 471/483, la Sra. Juez de la anterior instancia consideró probados los extremos invocados en la demanda y condenó a los demandados a pagarle al actor $ 115.000, más intereses a liquidarse desde la fecha en que se emitiera el primer programa – con excepción de la suma reconocida para resarcir el tratamiento psicológico que dispuso devengaría réditos desde que adquiera firmeza la sentencia- y hasta el efectivo pago, utilizando la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.Impuso las costas a los demandados.

La condena a la productora “Multimedios Fuerte Pampa S.A” se fundó en que “se encontraba a su cargo.la iniciativa y la responsabilidad de las contrataciones atinentes al programa y/o producción” y haber sido quien contrató a Gabriel Alberto Anello por lo que debía responder “en los términos del art. 1113 primer párrafo del Código Civil y en virtud de la responsabilidad refleja allí contemplada”, mientras que en el caso de la aquí recurrente se apoyó en el “riesgo-provecho” que coloca los daños en cabeza del sujeto que obtiene una ventaja económica con la realización de cierta actividad” y haber permitido que se difundiera el programa a pesar de la “facultad fiscalizadora” que afirmó aquélla poseía respecto del mismo.

2. El recurso La sentencia es impugnada únicamente por la codemandada “América TV S.A”, a través del recurso de apelación interpuesto a f.485, concedido a f.486, fundado a través de la expresión de agravios de fs.501/510, cuyo traslado de f.512 fue contestado a fs.513/517.

3. Aclaraciones previas Antes de entrar en el examen del caso y dado el cambio normativo operado con la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial debo precisar que, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial y art. 1067 del anterior Código Civil), aquél que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.

En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del nuevo Código y como ya lo ha resuelto la Sala (ver mi voto en autos: “D. A. N y otros c/ C. M. L. C S.A y otros s/daños y perjuicios – resp. prof.médicos y aux” del 6-8-2015), la relación jurídica que origina esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema del anterior Código Civil- ley 17.711, interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional.

Por otra parte, debo decir que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros) y tampoco es obligación referir a todas las pruebas agregadas, sino únicamente las apropiadas para resolver (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611). Hechas estas precisiones, habré de considerar los agravios.

4.Los agravios. Examen de la responsabilidad 4.1. Consentida la condena por Gabriel Alberto Anello y la productora “Multimedios Fuerte Pampa S.A”, únicamente se agravia “América TV S.A” por intermedio de su apoderado, cuestionando la responsabilidad que se le atribuye.

El recurrente afirma que no existe antijuridicidad ante la obligación legal de su mandante de ceder una cuota de su pantalla a productoras independientes como “Multimedios Fuerte Pampa S.A” que le fuera impuesta por el art. 65 de la ley 26.522 y cuyo incumplimiento le acarrearía las sanciones previstas en los artículos 104 a 106 de la misma ley. Asevera que no puede existir responsabilidad de “América TV S.A”, respecto del contenido del programa “El Ascenso” o de lo que haya sucedido en el marco de su producción, cuando el mismo fue creado por una productora independiente, por la cual su mandante no se encuentra obligada legalmente a responder.Expresa que no existe en nuestro ordenamiento un sistema de responsabilidad objetiva para aplicar a la actividad supuestamente riesgosa de la comunicación pues si así fuera, el deber de resarcir debería imponerse con la sola comprobación del daño. En consecuencia, sostiene que debe probarse la culpa o dolo de la persona y órgano que dio la noticia o publicó la crónica y remarca que “América TV” sólo realizó actividad de transporte y distribución de su señal televisiva y que fue la productora “Multimedios Fuerte Pampa S.A”, quien tuvo a su cargo la creación y producción del contenido, así como la contratación de Gabriel Alberto Anello. Insiste en que su representada se limitó a ceder su pantalla a una productora independiente, siendo esto un acto legal y legítimo que no genera reproche alguno y que no puede ejercer ningún acto de censura previa. En esa misma dirección se agravia de que la Sra. Juez haya afirmado que posee una facultad fiscalizadora sobre el programa a emitirse y sostiene que ello es insostenible pues configuraría una censura previa. Agrega que el factor autónomo de responsabilidad, que la Sra. Juez denomina como “riesgo provecho”, no está tipificado legalmente.

4.2. Surge del planteo del caso que aparecen enfrentados, por un lado el derecho al honor (cfr. art. 19 y 33 de la Constitución Nacional y art. 13.2, apartado “a” de la Convención Interamericana de Derechos Humanos) – cuya violación alega el demandante- y por otro el derecho a la libertad de prensa (cfr. arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y art.13 inciso 1° de la Convención; – invocado por la demandada- ambos pertenecientes al catálogo de derechos civiles fundamentales reconocidos por nuestra Constitución Nacional.

Frente a lo expuesto, se impone desechar una hermenéutica que lleve, por la vía de un falso enfrentamiento, a la eliminación de uno de aquellos derechos constitucionales, siguiendo de este modo, la jurisprudencia habitual de la Corte Suprema, según la cual los derechos fundados en cualquiera de las cláusulas de la Constitución Nacional tienen igual jerarquía, y la interpretación debe armonizarlos (cfr. “Cuello”, Fallos, 255:293; “DRI”, Fallos, 264:94; “Santoro”, Fallos,272:231; “Caja Nacional de Ahorro y Seguro”, Fallos, 310: 2709, etcétera, citados por Sagües Néstor Pedro, “Elementos de derecho constitucional”, Tomo 2, pág. 311).

En miras a tal finalidad, debo señalar que uno de los métodos de interpretación de los derechos constitucionales a que se recurre – especialmente en la doctrina- para resolver conflictos entre derechos consiste en establecer jerarquías o categorías previas y rígidas entre estos derechos, de modo tal que en caso de conflicto prime el jerárquicamente superior. Otro de estos métodos -muy utilizado por la jurisprudencia, y de modo particular en Estados Unidos- es el menos traumático balancing test, consistente en ponderar o contrapesar los bienes jurídicos en liza -que pueden ser de índole pública y/o privada- de acuerdo con las circunstancias del caso, para determinar cuál “pesa” más en el supuesto. Se opta así por uno u otro derecho, o se determina si es constitucionalmente aceptable -en virtud de una razón suficiente que compela a restringir- la limitación a un derecho en aras de intereses generales. La técnica de la jerarquización opera en abstracto, a priori, estableciendo prelaciones generales mediante las cuales se resuelven los casos particulares. En el fondo, esto comporta un error metodológico, consistente en analizar un caso concreto como si fuese una cuestión abstracta, argumentando no desde las peculiaridades del caso, sino desde el conflicto general de ambos derechos.En cambio, el balancing test implica admitir que no hay derechos absolutos en sí y que entre los derechos no hay prioridades absolutas, por lo cual determina en el caso cuál de ellos debe ser apoyado y cuál postergado. Por ello, en buena lógica la utilización del balancing es excluyente y alternativa al método de la jerarquización absoluta (cfr. Toller Fernando, “Hacia el ocaso del darwinismo jurídico” – lineamientos para una nueva teoría en la interpretación constitucional de los derechos fundamentales- , publ. El Derecho t. 180, página 1429).

4.3. Hecha esta precisión sobre el método de interpretación a seguir, adelanto que asiste razón al recurrente cuando afirma que “no existe responsabilidad legal objetiva en la actividad realizada por “América TV SA” (ver f.502 punto “b”).

Es que, más allá de la cita doctrinaria realizada por la Sra. Juez en punto a que “una de las vertientes de la denominada teoría del riesgo, es el riesgo provecho, que coloca los daños en cabeza del sujeto que obtiene una ventaja económica con la realización de cierta actividad (conf. Alterini, Atilio Aníbal, Ameal José Oscar y López Cabana Roberto M, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, AbeledoPerrot, pág. 233” y de precedentes jurisprudenciales, según los cuales en estos casos se configura un factor autónomo de responsabilidad por “actividad económica empresaria”, del canal de televisión, que deriva de la noción del riesgo – provecho (Sala “L”, marzo 8/2010 “Ortega, Ramón Bautista y otro c. Telearte S. A.y otros s/ daños y perjuicios” , L 537.148) lo cierto es que en nuestra ley positiva, al menos hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial no estaba contemplado el denominado “riesgoprovecho” y, como ya dije, el nuevo Código no es aplicable al caso.

Además, aunque fuese aplicable, considero que no podría interpretarse que la actividad de la prensa resulta “riesgosa o peligrosa” para hacer responsable por los daños causados “a quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros” (cfr. art. 1758 última parte CCyC) pues debe preferirse una hermenéutica que mejor concuerde con las garantías, principios y derechos consagrados por la Constituci6n Nacional (Fallos:200: 180) y es claro que, como lo señalara la Corte Federal, en el caso R., M. B. c. Google Inc. s/ daños y perjuicios” (R. 522. XLIX) del 28-10-2014, “la libertad de expresión seria mellada de admitirse una responsabilidad objetiva que – por definición prescinde de toda idea de culpa y, por consiguiente, de juicio de reproche a aquél a quien se endilga responsabilidad” (considerando 16°).

Por otra parte, y sólo si por vía de hipótesis se considerase que la labor de la prensa constituye una actividad peligrosa o riesgosa, como en este caso la difamación proviene de un tercero claramente identificado y por quien, América TV S.A no debe responder (Anello, quien resulta dependiente de la productora “Fuerte Pampa S.A”), la demanda no prosperaría contra la aquí recurrente.

Descartado que estamos en presencia de una responsabilidad objetiva, el recurrente señala -siempre en orden al agravio relativo a la responsabilidad que se le endilga – que su representada se limitó a realizar la actividad de transporte y distribución de su señal televisiva, y fue “Multimedios Pampa S.A” quien tuvo a su cargo la creación y producción del contenido televisivo así como la contratación de Gabriel Alberto Anello (ver f.502 “in fine”).

Agrega que, conforme al criterio de la Corte Federal,su mandante no ha tenido accionar antijurídico, sólo ha reproducido las expresiones de terceros que son perfectamente identificables, respetando fielmente el contenido de dichas expresiones (ver f. 504).

En punto a la responsabilidad de un medio de prensa por la transmisión de contenidos que le resulta ajeno – tal como resultaría en el caso, por la transmisión de un programa producido por una productora sin vínculo societario con la demandante- y aunque relativo a comentarios realizados por “foristas” en la página web de un diario digital, la Corte Suprema de la Provincia de Tucumán,sala civil y penal, in re, “Z., A. A. c. La Gaceta S.A. s/ daños y perjuicios” del 22/11/2016 ha dicho “.que los hechos del caso evidencian que las expresiones de los foristas, que el actor interpreta lesivas, no pueden traer aparejada responsabilidad al medio de comunicación en el que sólo fueron reflejadas, en tanto se observa que el foro de debate en la página web realiza una atribución sincera de la expresión a la fuente de la misma (cada forista que escribe), de modo que aquella deja de ser propia del medio. De esta forma, se encuentra transparentado el origen de la información y se permite a los lectores relacionarla no con el medio a través del cual las han recibido, sino con la específica causa que la ha generado (conf. C.S.J.N., in re “Triacca, Alberto J. vs. Diario La Razón y otros”, de fecha 26 de octubre de 1993, Fallos: 316:2416)” y recordó además que “En esa lógica se inscriben distintos precedentes judiciales aplicados en situaciones análogas, por ejemplo los casos de “cartas al director” o “solicitadas” publicadas en un periódico.Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya en el año 1963, sostuvo que “Si la simple inserción en un diario o periódico de una carta abierta, de un artículo o de una noticia tales, sin tomar partido y sin agregarle la fuerza de convicción que pudiera emanar de la propia opinión y responsabilidad, sometiera al editor al riesgo de una condena penal, la norma o la interpretación, de la norma que la fundamentara conspiraría contra la libertad de prensa con parecido alcance que si mediara restricción anticipada de la publicación, con la consiguiente frustración del sustancial principio de la libertad de prensa que consagran expresamente los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y al que también se refieren los arts. 1°, 6° y 33 de la misma Constitución. la simple publicación de la carta declarada injuriosa con respecto a su autor, con el nombre de éste y bajo su responsabilidad, no basta por sí sola para justificar la condena del editor responsable del diario donde fue insertada” (C.S.J.N., in re “Pérez, Eduardo y otro”, de fecha 30 de diciembre de 1963, Fallos: 257:308)” En la línea que trazan los precedentes antes citados respecto a la difusión de contenidos ajenos y cuando, como en este caso, se trata de informaciones emanadas de una productora independiente del canal que resultan inexactas, o cuya veracidad no ha sido comprobada, considero aplicable la doctrina de la Corte Federal, in re “Campillay” (CSJN, Fallos:308:789; 316:2394 y 324:4433 , entre muchos otros) según la cual cuando un órgano periodístico difunde una información que puede rozar la reputación de las personas, para eximirse de responsabilidad debe hacerlo atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho (Fallos, 308:789, considerando 7°).

Esta doctrina no sólo refiere a la difusión por la prensa de informaciones inexactas sino que también se ha utilizado cuando se reproducen por el medio de comunicación juicios de valor u opiniones expresadas por un tercero (conf. CSJ 755/2010 (46-S)/CS1 “Sujarchuk, Ariel Bernardo c. Warley, Jorge Alberto s/ daños y perjuicios” , sentencia del 1° de agosto de 2013).

Pues bien, aquí el autor de las expresiones con contenido difamatorio se encuentra claramente identificado y no es otro que Gabriel Anello, quién además y según se observa en las imágenes del cd obrante a f.447,se dirige al actor mirando a las cámaras y asumiendo, sin reparos, sus dichos por lo que a mi entender cabe liberar de responsabilidad a la emisora aquí demandada.

Es que, como lo señalara con claridad el Dr. Greco, al votar in re, “E., E. c. C. D., L. G” del 21/11/2002, publicado en La Ley 2003-E, 17 y La ley online, AR/JUR/5852/2002, en reflexiones que entiendo aplicables a este caso, desde la perspectiva del derecho común la doctrina constitucional que surge del precedente “Campillay” “.no es más que la aplicación del principio según el cual la culpa y el dolo son personales, y a menos que exista alguna causa legal para responder por los hechos ajenos, sus consecuencias no deben exceder de aquél a quien se atribuye la información.Claro está, la solución sería distinta si se hubiera demostrado, además, una conducta antijurídica atribuible a la empresa periodística o a sus auxiliares, ya sea por haber distorsionado las manifestaciones del emisor, realizado valoraciones personales o asumido la inexactitud o agravio propalado. Acreditado ese supuesto, la obligación de responder surgiría en razón del hecho ilícito propio o de sus auxiliares, según el caso” y aquí, nada de esto último se ha probado.

4.4. El recurrente se agravia porque al momento de evaluar la eventual responsabilidad de su mandante la Sra. Juez señaló que con fecha 31/5/11 el actor remitió al canal demandado una carta documento exigiendo la retractación de los términos injuriosos vertidos respecto de su persona en el programa “EL ASCENSO” del día 1/5/2011 y destacó que “.Dicha misiva fue recibida y contestada por el canal, deslindando responsabilidad y derivando el reclamo a la productora del programa. Sin embargo, nada hizo el canal para que se formule la retractación solicitada, sino que la situación se repitió en el programa emitido el 18/3/12, a pesar de la facultad fiscalizadora que ejercía el canal sobre el programa a emitirse” (ver. f. 479 vta, “in fine”, el resaltado lo realiza el recurrente a f. 503 vta).

Afirma que tal manifestación de la Sra. Juez de la anterior instancia en el sentido de que “América TV S.A” podía fiscalizar los dichos del codemandado Gabriel Anello “es insostenible jurídicamente a la luz de los derechos constitucionales vigentes” (ver f. 503) ya que su representada “se encuentra imposibilitada jurídicamente de ejercer cualquier tipo de censura previa” (ver f. 503, punto “d”).

Considero que aquí también le asiste razón al recurrente.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos proscribe, de manera categórica, toda forma de censura previa (Fallos:316:2845). Además, establece que las “reparaciones ulteriores” son la única restricción ante al abuso de la libertad de expresión y prevé, a su vez, que las excepciones a esa prohibición consisten solamente en que la ley puede someter a censura previa los espectáculos públicos con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, y dispone la prohibición por ley de toda propaganda en favor de l a guerra y toda apología del odio nacional, racial y religioso, con las especificaciones de la norma (art. 13 incs. 4° y 5° de la Convención).

Con especial referencia a ley 26.552, y a la imposibilidad por parte de los titulares de licencias de ejercer cualquier injerencia sobre los contenidos de una productora independiente, encuentro oportuno referir a la declaración (S- 0502/11), que fuera aprobada sobre tablas por el H. Senado de la Nación en la 3ª Sesión ordinaria del 13 de abril de 2011, a través de la cual dicha Cámara expresó “su preocupación por la censura previa que impuso Cablevisión a la producción del programa “Debate sobre el Futuro”, que se emitía por el Canal 5 del Multimedio en la provincia de Misiones”.

Dicho programa, según se expone en el mismo texto de la declaración, “fue levantado del aire cuando la producción rechazó la inclusión, de parte de Cablevisión, de cláusulas contractuales que limitaban la libertad de expresión y que, por lo tanto, resultan inadmisibles para el ejercicio del periodismo independiente”.

En los fundamentos que acompañaron al proyecto se explicaba que “.El programa mencionado constituía un escenario de debate político abierto y equilibrado.” agregando que “no saldrá al aire por decisión de Cablevisión, luego de que la productora objetara la cláusula contractual que tenía como objetivo operar como un mecanismo de censura previa.la cláusula que Cablevisión decidió incorporar al contrato que anualmente venía renovando la producción del programa y Cablevisión desde 2007 establece: “Obligaciones del Productor. El PRODUCTOR se abstendrá de verter en el Programa toda manifestación, sea ésta verbal o de otro tipo, que afecte de cualquier manera la imagen o los derechos de Cablevisión y/o sus empresas vinculadas, controladas o controlantes, sus directivos, gerentes, personal jerárquico en general, dependientes y/o terceros. Asimismo el PRODUCTOR velará para que esta obligación sea cumplida por sus dependientes, contratados y/o cualquier persona que aparezca en el programa. En el caso de que el PRODUCTOR incumpla la presente obligación (lo cual quedará a criterio exclusivo de Cablevisión) será absoluto y único responsable de los daños que ocasione y el hecho dará derecho a Cablevisión a rescindir la vinculación sin que EL PRODUCTOR tenga derecho a indemnización alguna. Cablevisión queda facultada a iniciar las acciones legales correspondientes en contra del PRODUCTOR y/o del responsable de la manifestación. Ante la negativa del productor/conductor de aceptar la cláusula referida, la respuesta de Cablevisión fue levantar el programa en lo que refleja la posición del multimedio frente a la libertad de expresión. Cabe destacar que este fue el cierre de una serie de eslabones en una cadena de censuras y presiones a la producción del programa Debate sobre el Futuro.” En oportunidad de ser tratado este proyecto de declaración en la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión de la Cámara de Senadores de la Nación, el mismo día de su aprobación, y refiriéndose al caso antes expuesto, la Senadora Morandini dijo: “me parece importante su caso para poder saltar y establecer algunas cosas que, en nuestro país, tendrían que estar fuera de discusión respecto a que nadie puede ser censurado. Se puede admitir responsabilidad ulterior. Lo que hay que pedirle a la libertad es responsabilidad” y la Sra. Presidente de dicha Comisión, Senadora Estensoro sostuvo:”Me parece que este tipo de actitudes nos hace tomar conciencia a todos; es decir, cuando uno sale públicamente a denunciar un caso de censura previa, que se marca en el artículo 14 y 32 de la Constitución Nacional; no es que necesitamos legislación, sino que son bases de nuestra normativa constitucional. Entonces, creo que esa cláusula 20 era claramente un caso de censura previa muy burdo. ya que creo que la censura previa tiene que estar descartada en la Argentina. Esta es una práctica que hoy existe, lo tenemos que admitir. Existe en los canales privados, en los canales estatales también, en las redacciones de los periódicos .Muchas veces, en las redacciones les dicen a los periodistas que no tienen que hablar de tal funcionario ni tocar tal tema. Convengamos que esto ocurre. Yo he sido periodista y ese era uno de los temas por los que siempre he peleado.(cfr. ver versión taquigráfica de la Cámara de Senadores de la Nación, págs. 11 y 12).

En el marco de antecedentes que vengo delineando, si uno de los fines de la ley 26.522 es la “democratización y universalización del aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación” (art. 1°), si “la actividad realizada por los servicios de comunicación audiovisual se considera una actividad de interés público” y “el Estado debe salvaguardar el derecho a la información, a la participación, preservación y desarrollo del Estado de Derecho, así como los valores de la libertad de expresión” (art.2°) y si la ley establece como uno de los objetivos para los servicios de comunicación audiovisual y los contenidos de sus emisiones “La promoción y garantía del libre ejercicio del derecho de toda persona a investigar, buscar, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas, sin censura, en el marco del respeto al Estado de Derecho democrático y los derechos humanos, conforme las obligaciones emergentes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás tratados incorporados o que sean incorporados en el futuro a la Constitución Nacional” (art. 3° inciso “a”), no considero que pueda interpretarse que los titulares de licencias o autorizaciones para prestar servicios de comunicación audiovisual, como lo es la aquí recurrente, posean como sostiene la Sra. Juez “facultad fiscalizadora” sobre el programa a emitirse (ver f. 429 vta, anteúltimo párrafo) y construir sobre esa supuesta facultad no ejercida una responsabilidad subjetiva.

No puedo dejar de señalar al Acuerdo que, en un precedente de esta Cámara,que guarda analogía con el presente, se determinó la responsabilidad precisamente de la empresa aquí demandada, con sustento en lo dispuesto en el art. 70 de la ley 26.522 que fija los contenidos que deben ser evitados por la programación de los servicios de televisión, argumentando que “nadie participó en la emisión del programa cuando debió haber existido un control de revisión de los contenidos de la productora local independiente en cumplimiento del deber general de no dañar a otros (arts. 1109 del Código Civil y art. 19 de la Constitución Nacional y CSJN en la causa “Santa Coloma” pub. en JA 1986-IV, 623) y en ejecución de la obligación específicamente atribuida a la emisora por el art. 101 de la ley 26.522 respecto de un programa que se encontraba grabado y en relación a una producción que América TV hacía suya al emitir como programa dentro de su programación” (cfr. esta Cámara Sala “E”, in re, Expte. 45.840/11, “T., C. A. c. P., R.y otros s/daños y perjuicios” del 13-7-2016).

Como se aprecia, en la decisión recurrida se sigue esa misma línea de pensamiento llamándola “facultad fiscalizadora”.

Luego de haber reflexionado y ponderado los principios constitucionales y reglas en juego en este caso debo decir que me he persuadido de que esta Sala no debe continuar esa senda.

A mi entender, del deber impuesto por la ley 26.522 a los titulares de licencias o autorizaciones para prestar servicios de comunicación audiovisual, en punto a evitar contenidos que promuevan o inciten tratos discriminatorios o menoscaben la dignidad humana (cfr. art. 70) y de la remisión a la legislación general que el art. 101 de la misma ley realiza al expresar que la “los responsables de dicha emisión están sujetos a las responsabilidades civiles, penales, laborales o comerciales que surjan por aplicación de la legislación general, así como las disposiciones contempladas en esta ley” no puede inferirse sin más que el legislador ha conferido a los titulares de licencias o autorizaciones una suerte de mandato general para juzgar, “fiscalizar”, “controlar” y vetar cualquier contenido de programas que, como en este caso, son generados por productoras independientes de la emisora. Los eufemismos no cambian la realidad.La fiscalización y el control se hacen para vetar contenidos y eso no es otra cosa que censura previa.

Digo esto a mis colegas de Sala porque los jueces no podemos desentendernos del efecto que provocan nuestros fallos y si condenamos a la emisora recurrente por una supuesta falta de “fiscalización” o de control de los contenidos de los programas producidos por productoras independientes en casos como el presente, no solamente terminamos difuminando la culpa o el dolo del autor directo del daño – alentando a que esas conductas se repitan en la inteligencia que, llegado el caso de responder, en definitiva lo hará un responsable indirecto con mayor capacidad económica- sino que propiciamos y habilitamos la censura previa desde uno de los poderes del Estado, con el riesgo adicional de transformar en letra muerta la obligación impuesta en la ley a los titulares de licencias o autorizaciones de ceder una cuota de pantalla a productoras independientes (cfr. art. 65) que sólo tendrían la calificación de tales, al quedar sus programas sujetos a la previa “fiscalización” o “control” y aprobación del titular de la licencia.

Nuevamente me permito citar al Dr.Greco, quien al votar en la causa más arriba referida sostuvo- “.no es razonable que para evitar las consecuencias de los juicios de responsabilidad civil, el periodista o el medio de difusión, en lugar de transmitir en forma precisa y exacta las acusaciones hechas por terceros, se vea precisado a suprimir por vía de los procedimientos de edición las declaraciones del emisor que le parecen inconvenientes o que le podrían acarrear responsabilidad debido a su potencialidad difamatoria o injuriosa.

Propiciar ese proceder desde uno de los poderes del Estado implicaría alentar que los me dios ejerzan, según su propio criterio, una suerte de censura de los fragmentos o partes de las entrevistas, resabio distorsionado del obsoleto “nihil obstat” administrativo” Frente a lo antes expuesto, descartada la existencia de una responsabilidad objetiva en el ámbito de la prensa, si el responsable directo de las expresiones lesivas del honor del actor y quien produjo el programa donde fueron vertidas se encuentran identificados y han sido condenados en la anterior instancia, si en el escrito de demanda no se atribuyó obrar negligente a ninguno de los dependientes de “América TV S.A”- sino exclusivamente al codemandado Anello, quien sólo puede considerarse dependiente de la productora “Fuerte Pampa S.A”- y si el propio actor refiriéndose a la recurrente reconoció que “no existió dolo ni culpa en su actividad” (ver f.514), no encuentro configurados los presupuestos de responsabilidad respecto de la recurrente por lo que considero que cabe admitir sus quejas y dejar sin efecto la condena en su contra.

Como lógica consecuencia de lo expuesto, resulta abstracto que la Sala se pronuncie sobre las restantes quejas relativas a la cuantía del daño moral e intereses.

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo; I) modificar la sentencia recurrida en cuanto fue materia de recurso y rechazar la demanda respecto del “América TV S.A”; II) las costas devengadas en relación a la codemandada que resulta vencedora, se imponen, en ambas instancias,en el orden causado pues existen precedentes de esta Cámara que pudieron hacer creer al actor con derecho a demandar como lo hizo (cfr. art. 68 última parte y 279 del CPCCN). Así lo voto.

Con lo que terminó el acto: PARRILLI- RAMOS FEIJOO-MIZRAHI.

Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. n° a n° del Libro de Acuerdos de esta Sala B de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-

Buenos Aires, de mayo de 2.017.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I) Modificar la sentencia recurrida en cuanto fue materia de recurso y rechazar la demanda respecto de “América TV S.A.” y II) imponer en el orden causado las costas devengadas en ambas instancias en relación a la codemandada que resulta vencedora, por existir precedentes de esta Cámara que pudieron hacer creer al actor con derecho a demandar como lo hizo (cfr. art. 68, última parte y 279 del CPCCN). Regístrese, notifíquese por cédula por Secretaría.

Fecho, publíquese (c. Acordada 24/2013 CSJN). Cumplido, devuélvanse las actuaciones a primera instancia.-