Rechazo de la demanda por los daños y perjuicios derivados de las supuestas quemaduras durante una intervención quirúrgica por electrodos que se colocaron en ambos tobillos para monitoreo

Partes: G. E. M. c/ Obra Social del P. de F. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: J

Fecha: 11-may-2017

Cita: MJ-JU-M-105964-AR | MJJ105964 | MJJ105964

Rechazo de la demanda por los daños y perjuicios derivados de las supuestas quemaduras durante una intervención quirúrgica por electrodos que se colocaron en ambos tobillos para monitoreo, en tanto no hay constancias de molestias en la historia clínica durante la internación, ni posterior concurrencia a consultorios externos.

Sumario:

 

1.-Corresponde rechazar la demanda por responsabilidad médica, ya que si bien la actora sostuvo que durante una intervención quirúrgica le colocaron dos electrodos en ambos tobillos de sus miembros inferiores para monitoreo, que por su mal funcionamiento le ocasionaron quemaduras de alta gravedad en ambos miembros inferiores, en la historia clínica no consta ninguna quemadura o molestia que se hubiere producido durante la internación, y resulta inexplicable que nadie de los médicos, personal de enfermería u otra persona no lo hubiese notado, y que además después del alta médica no concurriera por consultorios externos.

2.-Frente a la falta de cuestionamiento de las constancias de la Historia clínica por parte de la accionada, aplicando el principio de unidad de la prueba íntimamente relacionado con las reglas de la sana crítica que permite apreciar las rendidas libremente pero respetando las normas de la lógica y las máximas de la experiencia, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 520 , 903 , 904 , 906 y 909 del Código Civil, sólo cabe propiciar la revocatoria de la sentencia y rechazar la demanda por responsabilidad médica.

Fallo:

Buenos Aires, a los 11 días del mes de mayo de 2017, reunidas

las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “G., E. M. c/ Obra Social del . de F. y otros s/ daños y perjuicios ”

La Dra. Zulema Wilde dijo:

I. -La sentencia de fs. 644-651 rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Obra Social del P. de F., con costas a su cargo.

Asimismo hizo lugar a la demanda entablada por E. M. G. y en consecuencia condenó a O. R. A., H. P. M. S.A. (hoy su quiebra) y Obra Social del p. de F. (O.S.P.F.) y las citadas en garantía Prudencia Cía. de Seguros Generales S.A., Seguros Médicos S.A., ambas en la medida del seguro, a abonar dentro del término de diez días de notificados y bajo pena de ejecución la suma de Cuarenta Mil pesos con más los intereses que deberán ser calculados de la manera que se especifica en el considerando correspondiente.

II. -Contra lo decidido se alzan las demandadas y las citadas en garantía esbozando críticas a lo oportunamente resuelto, antes de analizar sus reproches en forma específica, se torna necesario aclarar que la actora no cuestionó lo decidido a pesar de las constancias obrantes a fs. 680,686 y 690.

En cuanto al H. P. M. S.A. ( su quiebra) fue declarado desierto su recurso conforme lo decidido a fs. 729.

III. – El Código que nos rige ha traído una expresa disposición respecto a la temporalidad de la ley. A fin de interpretar coherentemente las normas contenidas en el art.7, sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, y a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ha de tenerse en consideración en este caso, que la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior.

Las consecuencias son los efectos, -de hecho o de derecho- que reconocen como causa, una situación ya existente, en este caso, el hecho ilícito imputado. Por lo que al haber nacido al amparo de la legislación anterior, ella es la que regula el presente.

IV.- Con el propósito de entrar a conocer en profundidad los rezongos formulados a la sentencia dictada, se torna oportuno hacer una síntesis de los hechos que se articularon como fundamento de la presente controversia.

Afirma la actora que “en merito a determinada sintomatología, recurre al servicio médico que brinda la Obra social aquí demandada”, siendo atendida en “el H. P. M. S.A.”.”donde personal médico diagnostica conforme a ecografía previa que la paciente presenta “litiasis vesicular”(cálculos en la vesícula), motivo por el cual es intervenida quirúrgicamente en el nosocomio mencionado con fecha 23 de octubre de 2003, donde se le practica la colecistectomía planificada”.

“La práctica médica profesional estuvo a cargo y bajo la supervisión del codemandado Dr. A. Durante la intervención quirúrgica programada, le colocaron a la accionante dos electrodos en ambos tobillos de sus miembros inferiores para monitoreo.Al parecer, debido al mal funcionamiento de la maquinaria y de la falta de control y omisión de las más elementales reglas de cuidado profesional, por parte del médico responsable de la salud de mi mandante, dichos electrodos le ocasionaron a la accionante quemaduras de alta gravedad en ambos miembros inferiores de aproximadamente tres centímetros de diámetro cada una y de una y uno a dos centímetros de profundidad, eliminando el tejido epitelial que encontraron en su recorrido”(v. fs. 7 vta. -8).

IV. – Por una cuestión metodológica cabe entrar a conocer en primer término sobre las quejas que se vierten por las cuales se niega la existencia de falta médica,-culpa-, por parte del médico interviniente, así como tampoco se considera demostrada la existencia de relación causal entre el control médico ejercido durante la operación quirúrgica y las secuelas.

Se sostiene que la decisión impugnada no es la derivación razonada de las constancias probatorias arrimadas a la causa y existe un apartamiento de las reglas de la sana crítica.

Se requiere la declaración de nulidad de la sentencia dictada (vs. 710vta.) en razón de los gruesos errores que se le atribuye a lo decidido.

V. – En primer lugar, reiteradamente se ha sostenido que “no corresponde declarar la nulidad de la sentencia si los vicios imputados a la misma pueden ser reparados a través del recurso de apelación sostenido por la parte.” (CNCiv. Sala A junio 3-976 en E.D.69-394, Sala B junio 11-975 en E.D. 66-521, Sala C abril 4975 en ED 65-201, Sala L febrero 20-990 en E.D. 138-235, CNCom., Sala D diciembre 1-989 en E.D. 137-541, entre otros).

El recurso de nulidad no tiene autonomía formal dentro de nuestro ordenamiento procesal, habiendo dejado de ser una vía de impugnación autónoma en el ordenamiento adjetivo vigente.Debe considerarse implícitamente comprendido en el de apelación.

Asimismo, debe fundarse en los defectos formales manifiestos y graves que la resolución judicial pudiera padecer independientemente de su contenido, y no en errores “in procedendo” que precedieron a su dictado, pues los mismos pudieron subsanarse por vía del incidente de nulidad, y en la instancia en que han sido cometidos. (Ver Morello – Sosa – Berizonce – Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, comentados y anotados. T. III. Pág. 256. 1993. Abeledo Perrot).

VI.- En primer lugar debe señalarse que la relación de causalidad adecuada es el primer elemento a tomar en consideración en todos los casos de responsabilidad civil.

Frente a este requisito insalvable, la exigencia de examinar la relación entre el actuar del médico y el resultado dañoso es primaria.

Es necesario observar esa asociación entre dos eventos, en donde uno es la causa y el otro, el efecto, dentro de la realidad objetiva.

“Como presupuesto de responsabilidad, la relación causal, es el vínculo externo que se establece entre el daño (o el peligro de daño) y un hecho que lo ha generado, en su virtud, ese perjuicio (o la amenaza de que ocurriera), se imputa fácticamente al suceso que es su fuente, con prescindencia de toda valoración sobre injusticia o reprochabilidad. La causalidad es prioritaria respecto de la culpabilidad o factores objetivos de atribución: recién desde la causación del daño, se averigua si concurre algún motivo para que alguien deba responder”(Zavala de Rodríguez, Matilde, “Actualidad en la jurisprudencia sobre derecho de daños, Relación de causalidad, L.L. 1997-D-1272).

De la pericial rendida debe extraerse esa relación de causalidad entre el accionar profesional y el daño; sólo cuando se demuestre ese nexo podrá aceptarse la falta médica.

En ella se constata que “En cara posterior interna de pierna derecha cicatriz circular de 1 cm.de diámetro adherida a planos profundos . En cara posterior interna de pierna izquierda cicatriz circular de 0,5 cm de diámetro de iguales características . (v. fs. 488vta. de la pericial médica rendida).

En primer término debe considerarse que no se determinó con certeza la causa de las secuelas cicatrízales viciosas, la perito la atribuye a una quemadura (v. fs. 489), agregando a fs. 490 que derivan de la colocación de electrodos pero contestando parcialmente la pregunta realizada. Se ignora el cuando, ya que no afirma específicamente que fué durante el transcurso de la intervención quirúrgica.

Nótese que cuando se refiere al uso de los electrodos, asevera que “su uso fue para controlar el corazón”(v. fs. 490 vta.).

Mas cuando se le requiere expresamente que fundamente respecto de las características de las cicatrices que presenta la actora en los miembros inferiores, si fueron generadas por electricidad, hace una remisión al examen físico, punto II del informe y al punto III Consideraciones médico legales. En ellos nada se basamentó respecto al tema de la electricidad.

Las respuesta 4 de la experta a la pregunta formulada por el médico demandado, clarifica que el monitoreo cardíaco es uno de los procedimientos de monitoreo intraoperatorio de rutina, para realizar una colecistectomía laparoscópica.

La respuesta cinco de aquella afirma que para realizar ese monitoreo se colocan habitualmente tres electrodos en la región pectoral.(v. fs. 493vta).

Lo que permite deducir, sin excitación, que durante la operación llevada a cabo por el Dr. A., no era habitual colocar electrodos sobre los tobillos.

De modo que el pedido de autorización para la realización de la colecistectomía laparoscópica con monitoreo intraoperatorio, no permite deducir que fuera realizado con la colocación de electrodos en los miembros inferiores, porque ello no era de rutina, para este tipo de operación.

Mas, de la siguiente respuesta, en la misma foja, la perito médica sostiene que se colocan electrodos en ambos miembros inferiores para realizar un electrocardiograma.

De la historia clínica que oportunamente fuera secuestrada emerge que efectivamente entre los exámenes complementarios realizados a la accionante, con anterioridad al acto quirúrgico, está la realización de un electrocardiograma. (v. fs. 84, Evaluación Pre anestésica). Lo que es de rutina para evaluar si el paciente está apto para afrontar una cirugía.

No existe constancia médica alguna que la actora haya ingresado con fecha 22 de octubre de 2013 con tales lesiones ( v. respuesta 5 al cuestionario formulado por H. P. M. ) y tampoco ha sido uno de los hechos invocados en el escrito de demanda.

Por el contrario la posición elaborada por la demandante es que fue dañada durante el proceso quirúrgico. Es este el hecho alegado que forma parte del “thema decidendum”.

Obsérvese que como bien se señala en la sentencia la internación fue en esa fecha, la del 22 de octubre, y no como se sostien e en el escrito de inicio.(23 de igual mes y año).

A lo ya indicado debe sumarse que el cirujano no realiza ninguna maniobra quirúrgica sobre la parte distal de los miembros inferiores en el curso de la colecistectomía laparoscópica.(v. respuesta 7 del cuestionario del médico demandado).

Por último se debe evaluar la fundamentación de la respuesta brindada por la perito designada a fs.520, la que se basamenta en la orden de autorización suscripta por el médico, situación que ya fuera analizada ‘ut supra”.

Respuesta que muestra la contradicción incurrida en esa aclaración, con lo ya oportunamente respondido con anterioridad.

Si no es de rutina colocar electrodos en los miembros inferiores para este tipo de operación quirúrgica, no se comprende porque ha de interpretarse ese pedido de autorización del modo, como se lo hace.

Su aclaración es incoherente, con el desarrollo previo.

La perito presume, que se han colocado en esa ocasión los electrodos en los miembros inferiores, lo que implica, “dar por cierto algo como condición previa”(Diccionario de la real Academia Española). La palabra presuponer tiene dos formas de ser utilizada, la primera es aquella que se refiere a la suposición de la existencia de algo, de lo que aún no hay certeza, que es la que se aplica al caso.

Cuando se presupone la existencia de un hecho, es necesario verificar cuales han sido los antecedentes sobre los que se erige.

De modo que si la colocación de los electrodos no se torna necesaria para este tipo de operación quirúrgica, mal puede deducirse nada de ese supuesto.

A fin de comprobar si ese proceso de vinculación entre los dos eventos; causa y efecto, sucede en la realidad objetiva, el requisito de la conexión no se percibe de lo desarrollado en la pericia médica.

No hay demostración en la pericial de ese puente suficiente entre el acto médico y el perjuicio como resultante de aquel. Más, la pericial médica es confusa, al hacer afirmaciones parcialmente contradictorias.

Es oportuno transcribir las palabras en las que se dan dos ejemplos sobre como observar la regularidad causal;” una dosis de arsénico es causa del resultado de muerte, porque habitualmente y según la experiencia general, tal dosis de arsénico causa la muerte.Por el contrario, una bofetada no es adecuada para producir el resultado de muerte; si como consecuencia de ella se deriva la muerte de la victima porque esta es hemofílica y la bofetada produjo una perdida de sangre de efecto letal, este resultado no podría considerarse, según la teoría de la causalidad adecuada como causado por la bofetada” (Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte general, Editorial Hammurabi, 2da Edición, Bs.As. 1999 ,pag.270).

Salvo que quien dió el golpe hubiere tenido conocimiento de la enfermedad del otro y su intención hubiese sido la de provocar ese resultado.

De modo que si lo habitual no es colocar electrodos sobre los tobillos para ese tipo de operación quirúrgica, sino para los electrocardiogramas,

no cabe deducir del pedido de monitoreo intra operatorio, que se colocaron en dicha oportunidad en los ellos.

La causalidad en lo esencial es probabilidad pero no una probabilidad cualquiera, debe ser calificada, cuanto menor es el índice de probabilidad que un hecho acontezca, estamos en presencia de una mera expectativa.

La causalidad material no debe confundirse con la jurídica, nuestra ley anterior no requiere proximidad temporal, ni espacial, entre causa y efecto (art. 906 del C.Civ.)

El sistema adoptado no sólo exige que en el caso concreto haya sido una condición “sine qua non” del daño, sino que debe sumarse la

probabilidad calificada de haber desencadenado ese efecto, para que resulte la causa adecuada.

Causa es la condición que según el curso normal y natural de las cosa, provoca ese resultado, que regularmente lo produciría. (arts. 901 y sigtes. del C. Civil)

El juicio de probabilidad debe hacerse sobre la base de hechos conocidos al momento que se produjo el accionar dañoso, no sólo para quien lo lleva acabo sino para el hombre medio, “lo que se trata es de indagar si un agente promedio debía y podía prever ese resultado como probable”.(López Mesa , Marcelo, El mito de la causalidad adecuada, L.L.28-2-2008)

Es así, que para determinar la relación de causalidad adecuada entre una causa y el efecto, no puede plantearse sobre conjeturas o posibilidades presupuestas.

Es decir, que el cálculo de probabilidad debe hacerse atendiendo a lo que acontece naturalmente según el curso ordinario de las cosas.

La Sra. Perito de oficio no ha registrado tampoco la existencia del informe pericial psicológico obrante en autos a fs. 416-424 del que emerge que el discurso de la actora “es inconsistente, con pasajes confusos y otros contradictorios” (v. fs. 420)

“La función de la memoria se muestra frágil en cuanto a los datos de fechas y a la exactitud de la información”.(v. fs. 421). Por ello, ha requerido otro informe psicodiagnóstico a fs. 437, elaborado éste por el H. Neuropsiquiátrico Braulio Moyano, en el que en sus conclusiones, se objetivan fallos en la represión, lo cual, “da lugar a parciales distorsiones en la apreciación de la realidad”.(v.fs.470).

A lo ya puntualizado debemos sumar que en el desarrollo de los hechos en el escrito de inicio, no se hace alusión alguna en que momento ella percibió esas lesiones que alega.

Más, tampoco se esgrime que lo informara a los médicos, ni a las enfermeras, lo que hubiere sido natural si por ellas sufría dolor.Tampoco se consigna que debió realizar consultas “a posteriori” derivada de esta hipotética situación.

Ese discurso recién se vierte en ocasión de ambas pericias, psicológica y médica, no en el momento oportuno para alegar esos hechos a fin de formar parte del tema a decidir.

Cabe referir que “En un proceso de corte dispositivo, en lo tocante a la conformación del thema decidendum, objeto de la prueba, por lo general serán los hechos jurídicos alegados como fundamento de las demandas, defensas o excepciones deducidas por las partes, vale decir, aquellos contemplados o previstos como hipótesis legal en la norma jurídica y como presupuesto del efecto jurídico que ella acuerda (hechos principales), únicos que, en rigor, deben ser aportados por las partes para poder constituirse así en materia del thema probandum y luego del thema decidendum. (Kielmanovich, “Teoría de la prueba”, p. 39).”

De modo que su silencio en tantas oportunidades es un indicio coincidente con las constancias de la historia clínica, en la que no consta ninguna quemadura o molestia que se hubiere producido durante la internación. (artículo 163 inc. 5 del código Procesal).

Por otra parte “La prueba indiciaria, es según se ha dicho, la prueba de la razón misma” (ésta Excma. Cámara Civil por su Sala E, 2/2/1977, ED. 73-503- Kielmanovich J. L. Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, Cuarta Edición, Abeledo Perrot, pág.229).

Esa pluralidad de silencios, tanto en ocasión de la internación, la que duró desde el 22 al 24 de octubre, como el guardado en ocasión de iniciar ésta acción, permite argumentar la inexistencia de esas quemaduras al tiempo que se aduce producidas, en el escrito de inicio.

Resulta inexplicable que nadie de los médicos, personal de enfermería u otra persona no lo hubiese notado, que además después del alta médica no concurriera por consultorios externos.

Esas alegadas quemaduras, no surgen de ninguna constancia de la H.C., ni de las hojas de enfermería, inclusive cuando a ella se le dá el alta el día 24, estaba a febril, se le suspenden los antibióticos que le estaban suministrando por vía parenteral para pasar a la vía oral. Es claro por que se consigna en la H.C. que está en condiciones de ser seguida por consultorios externos. (v. fs. 8, Evolución Clínica).

No hay constancia que sufriera ninguna lesión, como expresamente pregunta la misma actora, respecto de su estado físico.(pregunta 22 de fs. 491vta.)

Asimismo de las respuestas 19 y 20 de fs. 491/491vta. surge que la H.C. cumple con todos los requisitos que debe cumplir, no conteniendo ni deficiencias, ni omisiones.

La autenticidad de la H.C. no cabe que sea puesta en duda, porque no existen elementos de ningún tipo, ni prueba que habilite a hacerlo.

Por otra parte, la actora nunca cuestionó la autenticidad de ella, ni proveyó de prueba alguna que permitiera dudar sobre sus constancias.

Frente a la falta de cuestionamiento de las constancias de la H.C.por parte de la accionada, aplicando el principio de unidad de la prueba íntimamente relacionado con las reglas de la sana crítica que permite apreciar las rendidas libremente pero respetando las normas de la lógica y las máximas de la experiencia, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 520, 903, 904, 906 y 909 del Código Civil, sólo cabe propiciar la revocatoria de la sentencia, rechazando la demanda interpuesta, imponiendo las costas a la perdidosa.(art. 68 del Código de forma).

VI. – Con relación a la Obra Social, sólo cabe el rechazo de los agravios vertidos, ya que atento la forma en que se resuelve, careciendo de significancia los fundamentos volcados, no hay gravamen que reparar.

Las costas en orden causado atento que pudo considerarse la actora con derecho a litigar, lo que no implica que la vencida se libre de la totalidad ya que sólo respecto a las correspondientes a los vencedores, debiendo soportar las propias y la mitad de las comunes (art. 68 CPCCN).-

En mérito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. – Revocar la sentencia apelada y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta, imponiendo las costas a la perdidosa. (art. 68 del Código de forma).

II. – Rechazar los agravios vertidos por la Obra Social, atento el modo en que se resuelve.

III. – Las costas de Alzada se establecen en el orden causado atento que se pudo considerar con derecho a litigar contra ella.-

Las Dras. Beatriz A.Verón y Marta del Rosario Mattera adhieren al voto precedente.-

Con lo que terminó el acto, firmand o las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-

///nos Aires, mayo de 2017.-

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE;

I. – Revocar la sentencia apelada y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta, imponiendo las costas a la perdidosa. (art. 68 del Código de forma).

II. – Rechazar los agravios vertidos por la Obra Social, atento el modo en que se resuelve.

III.- Las costas de Alzada se establecen en el orden causado atento que se pudo considerar con derecho a litigar contra ella.-

IV. En orden a lo normado por el art. 279 del CPCC, déjense sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia a fs. 651.

En atención al monto de capital de condena, naturaleza del proceso, calidad, eficacia y extensión del trabajo realizado, cantidad de etapas cumplidas, resultado obtenido y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 8, 9, 10, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21.839, regúlense los honorarios de los Dres. Mariano José Del Río, Carlos Fabián Rambaud y Ezequiel Martínez, letrados de la parte actora vencida, en conjunto, en la suma de ($.); los de los Dres. Carlos Horacio Ortega y Adriana Marcela González, representación letrada de la codemandada H. P. M. S.A., en conjunto, en la suma de ($.); los de los Dres. Diego Martín Rodríguez, Pierina Vilieri, Marco Aurelio Real y Mariana Noemí Calero, en su carácter de letrados del codemandado O. A. y de la empresa citada en garantía, en conjunto, en la suma de ($.); los honorarios de los letrados Marcos Cynowiec y Raúl E. M. Garo, abogados de la Obra Social del Personal de Farmacia, en conjunto, en la suma de ($.) y los de los Dres. José Norterto Villachica y Ricardo Alberto Ares, letrados de la Cía Arg. de Seguros Generales, en conjunto, en la suma de ($.).

Asimismo, de conformidad con lo normado por el artículo 478 del CPCC, regúlense los honorarios de la perito Psicóloga Andrea Paola D’Avola, en la suma de ($.); los de la perito médica Alicia Victoria Canciani, en la suma de ($.) y los de la perito contadora, Zulema Szwec, en la suma de ($.).

Los estipendios del Dr. Adrián Bustinduy, por su actuación como mediador en autos, se fijan en la suma de ($.).

Por la labor realizada en la Alzada, de conformidad con las pautas del art. 14 de la ley 21.839, regúlense los honorarios de los Dres. José Norberto Villachica y Ricardo Alberto Ares, en la suma de ($.); los del Dr. Raúl E. M. Garo, en la suma de ($.), los de la letrada Pierina Vilieri, en la suma de ($.), los del Dr. Carlos Fabián Rambaud en la suma de ($.).

Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.-