Responsabilidad del hospital demandado, de indemnizar a la actora por la irregular intubación a la que la sometieron y la falta de confección de historia clínica

Partes: C. E. D. c/ Hospital San Juan Bautista y otro s/ daños y perjucios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 7-mar-2017

Cita: MJ-JU-M-105927-AR | MJJ105927 | MJJ105927

Sumario:

 

1.-Corresponde confirmar la sentencia que condenó al hospital demandado desde que de la prueba pericial médica surge que la intubación irregular y la falta de confección de la historia clínica impide conocer su evolución y en qué situación ingresó al sanatorio al que fue derivada, con lo cual la negligencia del hospital demandado al que ingresó originalmente privó a la actora de la posibilidad de recuperarse del accidente de tránsito del que fue víctima, así la infracción del deber de seguridad, hace presumir su culpa, se trate o no de una obligación de resultado.

2.-El vínculo anudado entre el hospital y el paciente es de naturaleza contractual, en el que aquél asume una obligación de seguridad frente a éste, obligación que consiste en el deber de proveer lo necesario para la integridad corporal del paciente, que deriva del deber de buena fe ínsito en todo contrato (art. 1198 , primera parte del CCiv.) que es accesoria de la principal (la de brindar asistencia médica) de modo que el establecimiento resulta deudor, no sólo de la prestación del servicio, sino también de que se brinde en condiciones tales que el paciente no sufra daño por la deficiencia de la prestación prometida.

3.-El hospital responde por la impericia o por el obrar negligente de los médicos no sólo en virtud de la relación jurídica que existe entre la institución y sus profesionales sino en razón de que se ha asumido con la paciente una obligación contractual de medios y no de resultados que compromete al establecimiento a prestar una atención médica adecuada.

4.-Debe elevarse el monto indemnizatorio concedido en concepto de daño moral toda vez que no pueden soslayarse los padecimientos espirituales con repercusión en el plano estético, sufridos a raíz de la intubación a la que fue sometida la actora como consecuencia de la cual se le provocó la lesión de la tráquea.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de marzo de 2017, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor Ricardo Víctor Guarinoni dice:

I. Que en el sub-examine, la señora E. D. C. promovió demanda contra el Hospital San Juan Bautista de la ciudad y provincia de Catamarca (en adelante HSJB), el Hospital Córdoba de la ciudad y provincia homónima (declarado en rebeldía a fs. 269), E.C.A. SRL, el Hospital de Clínicas “José de San Martín”, la Clínica Pasteur de la ciudad y provincia de Catamarca (desistida por la actora a fs. 237), y/o contra quien resulte responsable de los daños provocados por la mala praxis médica que dice haber sufrido con motivo de los tratamientos que recibió en los establecimientos asistenciales codemandados por las lesiones causadas en un accidente de tránsito del que fue víctima. Estimó el resarcimiento en la suma de $1.810.000.

En orden a lo pretendido relató la interesada que el 18 de noviembre de 1995, alrededor de las 6:00 horas, en oportunidad en que viajaba como acompañante en un automóvil que conducía su esposo, sufrió un accidente de tránsito que le causó un traumatismo de cráneo con pérdida del conocimiento, por el que fue trasladada en una ambulancia perteneciente a E.C.A. SRL (de la cual es asociada) al HSJB de Alta Complejidad, donde fue intubada y suturado su rostro y posteriormente derivada al Sanatorio Pasteur, en el que permaneció internada durante un mes. El 27 de noviembre perdió el embarazo que cursaba de entre ocho y nueve meses de gestación.El 13 de marzo de 1996, sufrió un episodio agudo de insuficiencia respiratoria por estrechez de tráquea por el que fue derivada al Hospital de Córdoba.

Después de haberse sometido a una cirugía de alta complejidad en la que le extirparon dos anillos de la tráquea, retornó a su domicilio en Catamarca en febrero de 1997, sin embargo continuaba con problemas respiratorios. Fue trasladada al Hospital de Cínicas de la Ciudad de Buenos Aires, donde siguió su recuperación habiendo sido sometida a distintos tratamientos, a pesar de los cuales dijo que presenta secuelas psicofísicas y estéticas que la incapacitan en forma total y permanente.

El magistrado interviniente, en la sentencia de fs.750/59, en cuanto aquí interesa, rechazó la excepción de prescripción articulada por el codemandado HSJB, admitió parcialmente la demanda deducida por la señora C. y en consecuencia condenó a la Provincia de Catamarca- HSJB, a pagar la suma de $381.600 (discriminada del siguiente modo: incapacidad sobreviniente $100.000; tratamiento psicológico $21.600; daño moral $200.000 y gastos por tratamientos $60.000).

Asimismo, absolvió a ECA S.R.L., al Hospital Córdoba y a la Universidad de Buenos Aires (Hospital de Clínicas “General José de San Martín”). Las costas del juicio las impuso en su totalidad a la vencida.

Con respecto a los intereses que llevaría la condena ordenó computarlos, para el monto otorgado por tratamiento psicológico ($21.600) -por tratarse de un gasto futuro- a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de descuento a treinta días, tipo vencido desde la notificación de la sentencia hasta su pago. Y la suma restante, es decir $360.000, a la tasa del 6% anual desde el 19 de noviembre de 1995, también hasta su cancelación.

Para así decidir, el a-quo advirtió que la emplazante sufrió un accidente de tránsito que le causó heridas graves.Y que recibió la primera atención médica en una ambulancia perteneciente a ECA SRL, habiendo sido trasladada sucesivamente al HSJB, al Sanatorio Pasteur, al Hospital Córdoba y por último al Hospital de Clínicas de la Ciudad de Buenos Aires. En cambio, que el conflicto se suscita con motivo de la lesión traqueal que la actora atribuye a la intubación que le practicaron en el HSJB; y a los sucesivos tratamientos a los que fue sometida en los centros asistenciales a los que fue derivada.

En suma, que la cuestión a dilucidar se circunscribe a determinar el origen de la mencionada lesión, el sujeto que la causó y si de ella derivan los perjuicios que la actora enumera; y en su caso la dimensión económica. En orden al discernimiento de tales cuestiones, valorando las pruebas colectadas concluyó que el daño padecido por la actora se debió a la intubación realizada en el HSJB. Y al mismo tiempo descartó la responsabilidad de ECA, porque su intervención primaria no reveló acción u omisión lesiva alguna, al no haber encontrado elementos que exoneren al hospital catamarqueño de su responsabilidad.

II. Que la mencionada decisión fue resistida por las partes. La actora, apeló a fs. 765 y expresó agravios a fs. 817/25; y la Provincia de Catamarca hizo lo propio a fs. 791, habiendo fundado su recurso con el escrito de fs. 829/35. Las contestaciones de traslado de la accionante y de la Universidad de Buenos Aires, obran agregadas a fs. 852/59 y a fs. 849/51vta., respectivamente.

Median además impugnaciones que se vinculan con las regulaciones de honorarios las cuales serán objeto de estudio por la Sala a la finalización del presente acuerdo.

Sucintamente los agravios invocados en las respectivas apelaciones, se circunscriben a las siguientes cuestiones:Las quejas de la actora, están dirigidas a obtener el incremento del capital otorgado en concepto de incapacidad sobreviniente; tratamiento psicológico; daño moral y gastos médicos; y el acogimiento de los rubros daño estético, pérdida del embarazo y del daño psicológico que, según entiende, fueron arbitrariamente desestimados. Además, se queja por el modo en que se ordenó computar los intereses. Formula reserva del caso federal para ocurrir ante la Corte Suprema.

Los agravios de la Provincia de Catamarca, remiten en síntesis a las conclusiones del juez con respecto al rechazo de la excepción de prescripción, la existencia de responsabilidad médica que condujo a admitir parcialmente la pretensión y al informe pericial. En cuanto a la defensa articulada porque según el apelante se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual.

Con respecto a lo demás explica que no se ha probado que las lesiones que padece la actora sean producto de una deficiente intubación. Por último, se queja por la cuantía de los montos indemnizatorios otorgados en concepto de incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico y daño moral, a los cuales considera elevados y por la imposición de la totalidad de las costas, a pesar de que la pretensión prosperó parcialmente. Finalmente formula reserva del caso federal para ocurrir ante la Corte Suprema.

III. Que aclaro ante todo, que no obstante haber analizado íntegramente las pruebas colectadas en la causa y reflexionado sobre los diversos planteamientos de las partes, sólo volcaré en este voto aquellos fundamentos que considero conducentes para la correcta solución del conflicto. Me atengo así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema, que ha juzgado correcta dicha metodología (Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre otros). Y que, en materia de selección y valoración de la prueba tiene específico sustento normativo en el art. 386, segunda parte, Código Procesal (confr.esta Cámara, Sala I, causa N° 4941/04 del 24/05/07; Sala II causas N° 748/02 del 02/07/08; entre otras).

Por motivos de orden lógico, analizaré en primer lugar, la defensa de prescripción, toda vez que de prosperar resultaría inoficioso expedirse acerca de los demás agravios traídos a la alzada.

A los fines indicados, cabe reiterar que el apelante interpreta que se trata en el caso de un supuesto de responsabilidad extracontractual al cual se debe aplicar el plazo quinquenal.

Es preciso recordar, en primer lugar, que la prescripción liberatoria planteada en autos, es un instituto de interpretación restrictiva, que en caso de duda lleva a inclinarse por la subsistencia del derecho (confr. Corte Suprema, Fallos: 308:581; esta Sala, causas N° 8165 del 07.12.79; N° 1291 del 04.11.82; N° 6459/91 del 19.05.95; entre muchas otras). Y que, tratándose de un medio para repeler la acción (art. 3949 del Código Civil) se vincula con la causa de la obligación, por lo que es necesario determinar cuál es el origen de la relación jurídica habida entre las partes.

Este Tribunal ha tenido oportunidad de expresar reiteradamente que el vínculo anudado entre el hospital y el paciente es de naturaleza contractual, en el que aquél asume una obligación de seguridad frente a éste, obligación que consiste en el deber de proveer lo necesario para la integridad corporal del paciente, que deriva del deber de buena fe ínsito en todo contrato (art.1198, primera parte del Código Civil) que es accesoria de la principal (la de brindar asistencia médica) de modo que el establecimiento resulta deudor, no sólo de la prestación del servicio, sino también de que se brinde en condiciones tales que el paciente no sufra daño por la deficiencia de la prestación prometida.

En otras palabras que el hospital responde por la impericia o por el obrar negligente de los médicos no sólo en virtud de la relación jurídica que existe entre la institución y sus profesionales sino en razón de que se ha asumido con la paciente una obligación contractual de medios y no de resultados que compromete al establecimiento a prestar una atención médica adecuada (confr. Sala 1, causa 6340/94 del 22.02.94).

Así pues esta Cámara ha resuelto desde antiguo que la responsabilidad médica es contractual y que por tanto prescribe decenalmente. Esta conclusión es importante para el caso de que se entienda que la responsabilidad de la clínica frente al paciente surge de la estipulación celebrada por la clínica como estipulante y el médico como promitente, responsabilidad contractual que descansa en la existencia de una obligación tácita de seguridad. Por otra parte cuando el tratamiento es concertado directamente con un hospital o establecimiento similar, es esta la institución que va a prestar contractualmente el servicio de salud (confr. CNCIV., Sala A, L.L. 1977-D, 92, Sala C, LL, 1976-C, 67; Sala E, LL 1981-D, 136) (confr. Sala 3, causa N° 7823/2000 del 23.09.16; entre otras).

La culpa médica carece de autonomía y consiste, como cualquier otra, en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y que correspondieren a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.La carga de probar la existencia de culpa en la actuación del médico recae sobre el presunto damnificado, ya que por ser la obligación de los médicos de “medios” y no de “resultado”, la prueba del incumplimiento -necesaria en el plano de la responsabilidad contractual, en el que nos hallamos- se identifica con la de la negligencia.

Y, tratándose de meros hechos, todas las pruebas resultan admisibles, inclusive, por cierto, la de presunciones. Y ésta, en determinadas circunstancias, puede jugar un rol decisivo, por ser prácticamente la única que esté al alcance del damnificado (o de sus causahabientes, cuando se produce la muerte del paciente (Código Civil, art. 512, J.J. Lambías, Tratado de derecho civil-Obligaciones, t. 1 -2ª. ed.-, p. 209/13, nos. 170/2, y t. IV-B, p. 145, n° 2826; esta Sala, causas 5080 del 12.6.87 y 5131 del 2.2.88)

Independientemente de la responsabilidad directa del médico frente a su paciente por las culpas en que incurre en su intervención profesional, existe también una responsabilidad directa de la entidad asistencial que se ha obligado a dar asistencia médica al paciente, ya sea onerosa, mediante el pago del servicio o de una cuenta en el caso de seguros de salud u obras sociales públicas o privadas, ya sea gratuita en establecimientos hospitalarios. Esa obligación de prestar asistencia médica lleva implícito una obligación tácita de seguridad de carácter general y accesoria en ciertos contratos que requieran la preservación de las personas de los contratantes contra los daños que puedan originar en laejecución del contrato (Bustamante Alsina, Responsabilidad Civil de los médicos en el ejercicio de la profesión”, L.L 1976-C, pág.63, nota 73.131).

A mayor abundamiento, no es posible soslayar que el decreto 939/00, que crea el Régimen de Hospitales Públicos de Gestión Descentralizada, establece que los hospitales deberán garantizar la máxima cobertura posible a la población que carece de los restantes subsistemas de atención de la salud aclarando que el acceso a la atención debe ser gratuito (arts. 5 y 7, inciso a, del decreto 939/00, B.O. del 24/10/00). Es evidente que quien concurre a un hospital y solicita los servicios comprendidos en tal cobertura, se adecua al régimen legal preestablecido; y que los médicos y auxiliares que aceptan acoger esa solicitud, perfeccionan un acuerdo de voluntades sujeto al derecho común y a las normas específicas que regulan su actividad.

Una situación análoga se produce cuando el afiliado a una obra social es atendido por los prestadores (conf. arts. 15 y 16 del decreto 939/00 cit.; esta Sala, casusas nº 5282/10 del 14/4/2015 y nº 3455/09 del 7/6/16).

En función de lo expuesto, no veo que el artículo 1112 del Código Civil -ubicado dentro del Título IX que trata las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos- tenga atingencia con la causa de la obligación. El carácter contractual de la relación jurídica entre el médico y el paciente en este caso (esta Sala, causa nº 31.378/95 del 3/11/98 y sus citas; CNCiv, Sala C, causa “Camaño, Marta F.c/ Hospital Santojanni y otros s/interrupción de prescripción” del 8/3/12) lleva a la aplicación del plazo extintivo decenal contemplado en el artículo 4023 del Código Civil (Sala III, causas nº 7343/92 del 2/5/97 y nº 1795/98 del 3/12/98).

Así pues tomando como punto de partida para el cómputo, la fecha en que la actora fue atendida en el HSJB (el 19 de noviembre de 1995), es claro que al tiempo de iniciar el pleito (el 24 de junio de 1999) no habían trascurrido diez años. Por ende el agravio debe ser rechazado.

IV. Que continuando con el tratamiento del recurso de la emplazada, con respecto a la pretendida falta de concurrencia de los presupuestos de admisibilidad de la responsabilidad que se le endilga, es necesario repasar los principios y conceptos atingentes a la responsabilidad médica, a saber: 1º) la obligación en cabeza del médico es “de medios” -tratase de una conclusión relacionada con la prestación principal, pues los deberes secundarios que se corresponden con ella, como es el caso del deber de informar, pueden ser “de resultado”- (Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, pág. 469); 2º) se desprende de lo anterior que el factor de atribución es subjetivo y no se presume; 3º) la culpa médica carece de autonomía o de especialidad, es decir, que consiste en la omisión de las debidas diligencias exigidas por la naturaleza del deber profesional asumido por el galeno y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil y Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil -Obligaciones-, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1980, tomo IV-B, págs. 144 a 146); 4º) la culpa se aprecia en concreto -por ejemplo, atendiendo a las cualidades personales del agente- pero utilizando un tipo comparativo abstracto que debe ser flexible para que pueda adaptarse a cada situación particular (Bueres, op. cit., pág.519); y 5º) para llevar a cabo la operación implicada en el punto anterior, el magistrado necesita conocer los hechos, tal y como sucedieron, y contar con una referencia científica -v.gr. la del perito médico versado en la especialidad que demande la naturaleza del problema- que le permita definir el patrón de conducta exigible.

En función de lo expresado en el párrafo anterior, la primera de las circunstancias a considerar (art. 512 del Código Civil) es que en el caso se ha imputado la conducta dañosa a la intubación traqueal y a los tratamientos posteriores a los que fue sometida la accionante.

A lo que cabe añadir que nuestro ordenamiento privilegia la adecuada protección del derecho de defensa en juicio y del debido proceso, y en circunstancias de encontrarse controvertida la documental base del juicio, debe estarse a favor de la solución que evite la conculcación de garantías de raíz constitucional (Fallos: 335:1911; 323:52; 327:5965 y 329:5528).

En el caso en estudio tampoco es posible soslayar que no se ha podido contar con la historia clínica del HSJB, ni su resumen, ni parte quirúrgico alguno.

Con relación a la trascendencia de tal instrumento, en los juicios de mala praxis, Roberto A. Vázquez Ferreyra en un artículo publicado en la página de la Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico (http://www.sideme.org/doctrina/articu-los/historiaclinica_rvf.pdf) señala que “en el citado documento obran o deben obrar no sólo los antecedentes del paciente y su estado actual, sino también la ficha de anamnesis, los estudios ordenados y realizados, el diagnóstico, la terapia o tratamientos a aplicar, la evolución del paciente, la medicación suministrada; en el caso de cirugía, el correspondiente protocolo quirúrgico donde deberá constar detalladamente la integración del equipo médico interviniente, el parte anestésico, los estudios complementarios, la ubicación del paciente dentro del centro asistencial, el personal médico y paramédico que lo ha atendido, etc.Es decir, todos los datos que de una manera precisa y completa detallan el servicio médico y auxiliar suministrado. Sobre esa base se ha dicho que el carácter completo y permanente de la historia clínica de un paciente es en la medicina moderna una condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia facultativa (Ryckmans y Meert-Van de Put “Le droits et les obligations des medicins” p. 175, citado por Roberto A. Vázquez Ferreira, en el artículo precedentemente referido).

Por su parte Roberto Andorno ha manifestado que indudablemente la instrumentación de las distintas secuencias médicas en la vida de un paciente resulta de fundamental importancia para juzgar la responsabilidad de los daños producidos al enfermo, ya que puede darnos la clave de la mencionada relación de causalidad. De allí por tanto, el valor que tiene en esta materia la denominada historia clínica” (“Responsabilidad civil médica.- Deber de los facultativos. Valor de las presunciones judiciales. Responsabilidad de las clínicas y establecimientos médicos” JA 1990-II-76, citado por Roberto A. Vázquez Ferreira, en el artículo que se analiza). En nuestro medio y desde la ciencia jurídica, han prestado especial atención al tema de la historia clínica Albanese y Zuppi, para quienes el deber de los médicos de llevar la historia clínica se justifica no sólo con fines terapéuticos, sino también como elemento fundamental en la medicina informada, pues permite a la parte damnificada por un error médico, recurrir a las informaciones que el profesional ha debido documentar, pudiendo concurrir así a los tribunales en pie de igualdad (LA LEY, 1989-B, 754; LA LEY, 1990-E, 248, LA LEY, 1991-D, 114; citado por Roberto A.Vázquez Ferreira, en la obra mencionada anteriormente; Sala 3, causa n° 7823/00 del 23.09.16).

La historia clínica es la prueba por antonomasia en los juicios en los que se persigue descubrir la mala praxis de un profesional de la medicina ya que de ella podrá surgir o no la relación de causalidad entre el hecho y el daño sufrido por el paciente (cfr. M. R. Blanco “Temas de responsabilidad por mala praxis”, t. II, p. 20 y ss.), es la mejor fuente de información para examinar la calidad de la atención médica brindada. Su valor probatorio, se relaciona con la posibilidad de apreciar los actos médicos realizados de acuerdo a determinados estándares (correcta; eficiente; incorrecta o ineficiente prestación de sus servicios) y ayuda para establecer la relación de causalidad entre ellos y los eventuales daños sufridos por el paciente. Numerosos antecedentes jurisprudenciales han señalado la trascendencia de la historia clínica como elemento útil para juzgar la conducta de los profesionales de la medicina, en la medida en que su confección está encomendada a los mismos autores de los actos después juzgados -que, razonablemente, la elaboran con anterioridad al surgimiento del litigio- y sus contenidos poseen -en principio- mayor inmediatez que otros medios aportados (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H; Borgatti, Silvano c/ Instituto Dupuytren y otros, del 08/10/2004, RCyS 2004, 1293; Cita Online: AR/JUR/3408/2004).

Un adecuado y minucioso registro de cada uno de los pasos de la praxis médica facilita, de acuerdo a la actual situación del reparto de las cargas probatorias, así como ante la imputación de un error médico, no sólo demostrar aquel evento, sino también que el facultativo tenga a su alcance el elemento más importante y trascendente para asegurar su defensa. Dicho extremo es el que le otorga a la historia clínica una posición predominante dentro de los elementos probatorios en los casos de la responsabilidad médica.Además, aunque no resulta ser el único elemento de prueba a ponderar, no puede dejar de advertirse su entidad ya que posibilita comprender cuáles han sido los sucesos en el caso concreto, lo que resulta fundamental para poder cotejar la actuación profesional obrada (a la que se imputa negligencia, imprudencia o impericia) y la debida.

En materia de responsabilidad médica, ante la falta de prueba traída por la demandada, frente a la carencia de historia clínica, se ha interpretado que dichas omisiones autorizan a extraer presunciones que las favorecen (arg. art. 388 del Código Procesal; esta Sala, causa 8073 del 30.08.91).

Ello así, porque aun cuando, como principio, incumba al reclamante acreditar la negligencia imputada a los establecimientos asistenciales, pesa también sobre éstos el deber jurídico y moral de colaborar en el esclarecimiento de la verdad, ponderando que muchas veces son ellos quienes están en mejores condiciones de aportar los elementos enderezados a la consecución de ese fin (esta Sala causas 5131 del 02.02.88; 7933 del 02.07.91; 7994 del 22.05.91; 61 del 10.12.92; 7474/92 del 9.11.94; 6602/94 del 10.12.94, MORELLO, A., “Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba”, ED-132-953; PEYRANO, J., “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, LL-1991-B-1034; y “Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, LL supl. diario del 22.4.96).

En suma, advertimos que por tratarse de una prueba de hechos tendientes a dilucidar si la demandada se comportó en la hipótesis sin omitir las diligencias exigidas por la naturaleza de las obligaciones y que correspondiesen a las circunstancias de personas, del tiempo y de lugar -art. 512 y 902 del Código Civil- resulta admisible recurrir a todo tipo de prueba, inclusive como se expresó, a la de presunciones (arg. art. 163, inc. 5°, Código Procesal) (confr.causa N° 904/02 del 22.12.09 y sus citas).

De conformidad con lo dicho precedentemente, la ausencia de este instrumento sólo podrá ser justificada cuando se demuestre en forma fehaciente e inequívoca que ello fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, es decir, que tal hecho no puede ser imputado a título de culpa o dolo de quien se encontraba obligado a su cuidado y conservación. En el caso, el HSJB.

En la especie, habré de adelantar que comparto lo decidido por el sentenciante de la anterior instancia, en cuanto destacó que en autos se cuenta con las historias clínicas confeccionadas en los institutos donde recibió asistencia la actora, con excepción de la correspondiente al HSJB, y que ellas han sido obviamente evaluadas en el dictamen pericial y sus explicaciones producidas, el cual constituye otro elemento esencial para formar la convicción del juez.

En función de ello, y a la luz de lo expresado, si bien habré de valorar el conjunto de los elementos de convicción que fueron aportados al proceso, ponderaré muy especialmente en el caso, la prueba pericial, en la inteligencia de que a pesar de que las opiniones de los expertos no resultan vinculantes para el juzgador (arg. art. 386 y 477 del CPCC), cabe asignarles importancia significativa en asuntos como el que aquí se trata, puesto que la materia sometida a peritación -por su naturaleza eminentemente técnica- escapa al conocimiento propio del juez y el apartamiento de sus conclusiones requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen prescindir de sus datos (confr. Palacio, L. “Derecho Procesal Civil”, 4° Reimpresión, t. IV, pág. 720).

El perito médico en su experticia de fs. 409/14, dictaminó en cuanto aquí interesa -me permito efectuar una transcripción literal advirtiendo su importancia en el caso- lo siguiente: 1. La actora requirió necesariamente intubación orotraqueal como primera medida para mantener la vía aérea permeable, dada la pérdida del conocimiento ocurrida en el accidente sufrido; 2.No obra en autos ningún dato médico de la intubación empleada por el hospital receptor desconociéndose la técnica practicada al efecto; 3. La lesión traqueal inicial pudo deberse al traumatismo en sí mismo, según lo consignado en ese informe por las referencias bibliográficas, como refiere la contestación de la demanda por el Hospital receptor y/o así como también de maniobra de intubación orotraqueal; 4. No obran en autos evidencias en las historias clínicas referidas a visualización de la lesión traqueal, tanto por parte del protocolo quirúrgico de la primera traqueostomía, como tampoco por informes de las broncoscopías rígidas y/o flexibles que siguieron a la primitiva intubación orotraqueal; 5. La sucesión de eventos respiratorios y ventilatorios que condujeron al estado actual respiratorio (estenosis y malicia traqueales) se debe exclusivamente a secuelas por intubaciones endotraqueales prolongadas, según los diferentes y múltiples elementos utilizados para mantener su vía aérea permeable; y 6. La atención asistencial brindada por el Sanatorio Pasteur, el Hospital de Córdoba y el Hospital de Clínicas de la UBA fue y es adecuada a su complejísima condición médica derivada del accidente de marras y la actual.

Además dictaminó que resulta válido otorgar a la actora un 40% de incapacidad de tipo permanente, grado parcial y carácter definitivo por cicatrices de traqueostomía, esternotomía debida a la resección de dos anillos traqueales y laparotomía mediana supraumbilical debida a gastro y hepatorrafia, postraumáticas actuales. Y concluye, no se puede técnicamente establecer con precisión el nexo causal entre el daño físico portado por la actora en forma de estenosis traqueal con traqueomalacia, con una presunta lesión traqueal inicial alegada por la maniobra de intubación orotraqueal como primera medida en la actuación médica brindada por el HSJB, teniendo presente que no acompañó en autos su correspondiente epicresis.La posterior evolución de su patología fue evaluada y tratada según el arte médico por el Sanatorio Pasteur, el Hospital de Córdoba y el Hospital de Clínicas de la UBA, hasta la actualidad, resultando su psicopatología concordante con las inevitables secuelas producidas por sus necesarias intubaciones endotraqueales como único medio técnico para mantener permeable su vía aérea.

Con motivo del pedido de explicaciones formulado a fs. 424/25vta., por la parte actora, el perito médico doctor Arturo Carlos Franchini, presentó el informe de fs. 429/30. En dicho libelo añadió a lo dictaminado que la falta de aporte necesaria mediante algún dato médico respecto a la intubación efectuada en el Hospital San Juan Bautista, privando a la totalidad de los profesionales que dilucidan esta litis del primitivo y más valioso dato de interés medicoasistencial y médico legal que bien podría ser concluyente a tal efecto. Y concluye que no se produjo una rotura traqueal por acción traumática directa hasta el ingreso en el HSJB (el destacado me pertenece).

Con respecto a la pericia psiquiátrica el doctor Adolfo G. Panelo, en su informe de fs. 456/62vta., calcula la incapacidad entre un 8 y un 15% considerando que la actora no ha realizado consultas psiquiátricas ni ha recibido medicación psicofarmacológica y que no realizó tratamiento psicológico desde el accidente sino solo en la actualidad, concluye que padece una discapacidad psíquica del 8%. En función de ello aconseja realizar una psicoterapia de orientación dinámica psicoanalítica a razón de tres consultas semanales a un costo de $150 la consulta.

Y, concluye que si bien no le corresponde opinar desde el punto de vista físico la relación entre el embarazo y la lesión de la tráquea, cabe tener en cuenta que las situaciones de estrés se encuentran entre las predisponentes a abortos.En ese sentido, debo destacar una vez más, que el médico informó que en autos se cuenta con las historias clínicas confeccionadas en los institutos donde la actora recibió asistencia, menos la correspondiente al HSJB, y que en la ambulancia no constaba patología respiratoria ni herida externa en cuello y pared torácica; el mismo día del ingreso al Sanatorio Pasteur constaba intubación desde el centro derivador y efisema subcutáneo progresivo por lesión traqueal.

En consecuencia, surge con claridad del estudio de la lectura del peritaje médico, que la intubación irregular y la falta de confección de la historia clínica impide conocer su evolución y en qué situación ingresó al Sanatorio Pasteur. Con lo cual la negligencia del HSJB privó a la actora de la posibilidad de recuperarse del accidente de tránsito del que fue víctima

La infracción del deber de seguridad, expuesta por el juez apelado, que pesaba sobre el accionado -revelada por el hecho mismo de la lesión sufrida por la actora- hace presumir su culpa, se trate o no de una obliga ción de resultado (conf. LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 2a.ed., t. I, n° 168 y 172). Dicho principio, permite afirmar que medió una falta de servicio en los términos del art. 1112 del Código Civil imputable a la emplazada. Y partiendo de la mencionada presunción, es claro que no estaba en cabeza de la actora la carga de acreditar la ocurrencia de ese factor de atribución de responsabilidad; antes bien, al emplazado incumbía probar que actuó regularmente y que concurría alguna causal eximente, en particular, la pretendida rotura del nexo causal por culpa de la víctima, que no fue demostrada.

Por todo ello, entiendo que corresponde desestimar este aspecto del recurso de la vencida, y en consecuencia confirmar la sentencia apelada en el sentido de dejar firme la condena al HSJB.

V.Que discernida la responsabilidad, analizaré la procedencia de los capítulos indemnizatorios y de los montos otorgados, a la luz de los agravios expresados, con respecto a su procedencia y/o cuantía.

A tales fines, es conveniente recordar que la Corte Suprema, resolvió que se deben rechazar las críticas referidas a la cuantificación de los daños, si sólo traducen diferencias de criterio con el juzgador y no consiguen rebatir las consideraciones en que se apoya el pronunciamiento recurrido (confr. Fallos 327:3925; entre otros).

La actora, se agravia por lo escaso de los montos otorgados en concepto de incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico, daño moral y gastos médicos. Y por lo que considera un arbitrario rechazo de los rubros daño estético, pérdida del embarazo y daño psicológico. La demandada a su turno considera elevadas a las sumas fijadas para resarcir los ítems por los que prospera la pretensión, es decir incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico, daño moral y gastos médicos.

a. En primer lugar, debo anticipar que comparto el criterio según el cual el daño psíquico no constituye en principio una categoría autónoma con relación al daño material o moral (confr. esta Sala, causas 5684/99 del 12.08.03; 2787/97 del 19.06.07; Zabala de González Matilde “Resarcimiento de Daños”, pág. 262/63, Ed.Hammurabi). Ello así, atendiendo a las derivaciones patrimoniales o espirituales que pudiera producir, sin perder de vista que, en definitiva, de lo que se trata es de que el daño causado sea íntegramente resarcido, sin importar el rótulo bajo el cual los menoscabos son indemnizados.

A lo que cabe añadir, que si bien puede ser ponderado en tanto proyecte influencia en la esfera patrimonial o en el ámbito extrapatrimonial (esta Sala, causa n° 4503/97 del 22-8-05 y sus citas, causa n° 7442 del 26.08.08; Sala 1, causas n° 3309 del 14.03.00; causa n° 7004/93 del 30.10.03; n° 10.271 del 24.07.08; entre otras), con frecuencia se ha revelado con consecuencias en la vida anímica y espiritual del sujeto y su cuantificación se ha hecho bajo el rubro daño moral (confr. Sala 1, causa n° 5684/99 del 12.8.2003, voto del juez De las Carreras, considerando 5° y sus citas).

Ahora bien a pesar de que la actora insiste en el daño psíquico, al que considera autónomo, las razones hasta aquí vertidas, me eximen de mayores comentarios y me conducen a proponer que se desestime el agravio.

b. Con respecto al monto otorgado en concepto de incapacidad sobreviniente que es motivo de impugnación para ambas partes aunque con sentido contrario, es preciso recodar que el a-quo al evaluar el rubro tuvo en consideración que el perito médico informó que la accionante presenta una incapacidad del 62,79 -permanente, parcial y definitiva- consistente en un 40% que atribuye a las cicatrices, un 19,8% a la estenosis traqueal y un 2,99% a factores complementarios (edad y nivel de educación formal). Y que a los fines de evaluar la incapacidad sobreviniente, debe ésta apreciarse en razón de pautas razonablemente generales, constituidas por las actividades del sujeto, encuadrables dentro de la normalidad actual o presumiblemente futura de toda persona, comprendiendo no solo un aspecto estrictamente laborativo sino también todas aquellas consecuencias que afectan a la personalidad de la víctima íntegramente considerada (cfr.Sala 1, causa 10.581/06 del 27/03/14), aún fuera del ámbito propiamente económico y productivo.

En tal sentido, cabe ponderar que la señora C. tenía 16 años en el momento del accidente y que el informe del médico psiquiatra producido a fs. 456/62 (en noviembre de 2010), resulta esclarecedor en el sentido de que la actora está casada (o en pareja), tiene tres hijos, cursó estudios de agente sanitario y trabajó en una posta sanitaria como promotora de salud hasta los 28 años, pues no le renovaron el contrato; y en el momento del informe estudiaba abogacía.

Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que la incapacidad se relaciona con la estenosis traqueal y los factores complementarios estimo equitativo elevar el monto otorgado por este concepto hasta la suma de $150.000.

c. En cuanto al rubro daño estético debo advertir que comparto la decisión de que su reparación se incluya dentro de la del daño moral.

Dicha inclusión es acertada por cuanto, tal como este Tribunal tiene resuelto, si bien el daño estético es indemnizable, no configura un supuesto autónomo con relación al daño patrimonial y al daño moral, desde que en función de la actividad desarrollada por la víctima, puede traducirse en un daño material (por la frustración de beneficios económicos esperados), como en un daño moral (por los sufrimientos de ese orden que puede engendrar), que es el caso de autos (Sala III, causas 0583, 0873 y 3194 del 8.5.81, 26. 11.81 y 29.7.85, respectivamente; Sala II, causa 2.929 de 21.08.84; 2958 de 11.9.84; 4036 de 29.11.85; 4.414 de 3.6.86; 4.535 de 26.8.86; 4.536 de 24.10.86).

d. Con referencia al daño moral, cuya naturaleza resarcitoria ha sido postulada por esta Sala desde antiguo (conf.causa n° 4.412 del 01.04.77 y posteriores), cabe recordar que procura compensar al damnificado por su desmedro espiritual, brindando alguna satisfacción, así sea limitada, partiendo de una perspectiva sancionatoria del daño extrapatrimonial, y que su alcance deberá fijarse en correlación con la gravedad de la falta (aquella sería tanto mayor cuanto más intensa fuese la culpabilidad). La concepción reparadora, atiende a la medida del perjuicio sufrido, con independencia de la subjetividad del actor. Esto responde fielmente a los objetivos esenciales del derecho de daños -prevención y reparación- siendo la represión una función propia del derecho penal, salvo casos de excepción.

Por ello, un daño importante puede resultar de una negligencia mínima, o hasta ser atribuible sin culpa del responsable. Empero si se trata de un perjuicio injusto, no se advierte por qué la atenuada o inexistente reprochabilidad del autor deba excluir o disminuir su resarcimiento (conf. Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños. Prevenir. Indemnizar. Sancionar”, p. 113). Adoptar una concepción contraria, importaría considerar que la procedencia del agravio moral únicamente tiene asidero legal en los casos en que el deber de reparar encuentre su origen en factores de imputación subjetivos, marginando del resarcimiento aquellos que se generan por intervención de las cosas, los hechos atribuidos a los dependientes, entre otros factores objetivos de atribución.

La herramienta que brinda el derecho para reparar las aflicciones espirituales no es otra que la que se contempla en los arts. 522 y 1078 del Código Civil, la que difícilmente pueda representar con exactitud el sufrimiento real para sustituirlo por un equivalente en dinero (conf. ZAVALA de GONZALEZ, Matilde, “Cuánto por daño moral”, pub. en L.L. 1998-E, 1061). En ese sentido, debe recordarse que la naturaleza resarcitoria del daño moral importa que no guarde necesariamente relación con la existencia del daño material, pues no se trata de un accesorio de éste (conf.esta Sala, causa n° 17628/98 del 12.4.07; n°6341/98 del 26.4.07; n° 4820/97 del 4/03/08; entre otras).

Las razones hasta aquí apuntadas, así como la pretensión formulada por la actora en el escrito inaugural, no requieren mayores consideraciones con respecto a los padecimientos espirituales con repercusión en el plano estético, sufridos a raíz de la intubación a la que fue sometida como consecuencia de la cual se le provocó la lesión de la tráquea, es por ello que considero apropiado elevar este rubro a la suma de $300.000.

e. El agravio vinculado al rechazo de la indemnización por la pérdida del embarazo, me lleva a adelantar que coincido con el criterio sustentado por el magistrado que previno en el sentido de que, si bien el doctor Panelo adujo que en cuanto a la incidencia de la atención de la lesión de tráquea sobre la pérdida del embarazo, no le correspondía opinar, pero que la situación de estrés se halla entre las predisponentes al aborto, lo cierto es que la mencionada pérdida tuvo lugar ocho días después del accidente de tránsito, cuando la actora cursaba una gestación de entre ocho o nueve semanas y que por tanto cabía concluir que no existe relación entre la mala intubación y el episodio cuyo resarcimiento se pretende.

f. Las quejas esgrimidas por las dos partes acerca de la cuantía del monto otorgado para resarcir el rubro tratamiento psicológico, en mi criterio deben desestimarse, pues a los fines de su determinación el magistrado de la anterior instancia, se atuvo prudencialmente a la opinión del experto en la materia, habiendo establecido además una extensión que resulta por demás razonable, por lo que propongo que se la confirme.

g.En cuanto al rubro de los gastos por tratamientos médicos, que como daño emergente resulta abarcativo de todas aquellas erogaciones en las que incurrió la víctima y en las que pudiera incurrir en el futuro para evitar el agravamiento de las lesiones y secuelas, para amenguarlas en la medida de lo posible, en tanto se hallan relacionados causalmente con el hecho dañoso y re sultan necesarios para evitar un agravamiento, para menguarlas en cuanto fuese posible, y para permitirle -en algún grado- continuar su vida en términos adecuados a lo que requiere la dignidad humana, cabe recordar que ni aún la falta de presentación de comprobantes de lo gastado ni la circunstancia de que se trate de erogaciones futuras, obsta a la admisión de su reintegro, pues en esta materia no es dable exigir al damnificado que conserve los instrumentos demostrativos de cada uno de los gastos que se vio obligado a realizar.

Ello así, porque en tal hipótesis la razonabilidad de tales gastos juega como prueba suficiente (Sala 3, causa 807/05 del 10/08/10; esta Sala causas 353 del 11.02.94 y sus citas; 46.755/95 del 02.12.99; entre otras), imponiéndose un criterio restrictivo en su admisión (esta Sala causas 3777/93 del 28.11.00 y 16.470/04 del 03.02.09). En el caso, no advierto que el sentenciante haya dejado de valorar el daño desde esa óptica es por eso que contrariamente a lo que interpreta la demandada cuando estima abultado el “quantum” de la indemnización por los gastos médicos y farmacéuticos efectuados, creo que no cabe modificar lo decidido sobre el particular y en consecuencia propongo confirmarlo.

VI. Que por último en cuanto al cómputo de los intereses que la sentencia manda a pagar, es preciso recordar que este Tribunal (confr. cfr.esta Sala causas 10.291/93 del 13/04/99, 17.012/95 del 13/06/02, 3863/00 del 19/08/03, 12556/04 del 3/08/10, 688/06 del 6/10/11, entre otras; Sala 1, causa 4.136/08 del 10/06/14) ha establecido que cuando el resarcimiento se ha calculado a valores actuales, el monto admitido como capital -salvo el caso de los gastos futuros para tratamiento psicológico- devengará intereses a la tasa activa, es decir que deberán ser liquidados al 6% anual desde el día del hecho y hasta que el pronunciamiento que los impone quede firme.

En cambio, con relación al monto admitido en concepto de gastos futuros ellos correrán desde la notificación de la sentencia hasta su efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nacion Argentina en sus operaciones comunes de descuento a treinta días, tipo vencido.

Es por ello que propongo que si este voto es compartido se confirme la correcta solución propiciada en la materia por el magistrado que previno.

La imposición de costas, que es motivo de agravio para la vencida a quien el magistrado decidió imponérselas, me lleva a advertir en primer lugar, que no encuentro razones para apartarme del principio general de la derrota, en particular porque tal como lo interpretó mi colega de la anterior instancia, si bien la suma pretendida por la actora en el escrito de inicio, resulta exorbitante a la luz de aquella por la cual prospera la demanda, no es posible soslayar que efectivamente su relato argumental en el escrito inicial, estuvo enderezado a atribuir la responsabilidad de lo sucedido a quien en definitiva resulta condenado en ambas instancias. Pues con relación a las restantes condemandadas -adviértase que la interesada desistió de la acción y del derecho contra el Sanatorio Pasteur- la circunstancia de haber sido atendida en diversos y sucesivos centros asistenciales pudo llevarla a creer legítimamente que resultaba necesario traer a todos ellos al juicio a los fines de deslindar sus responsabilidades.En función de lo expresado soy de la opinión que corresponde confirmar la imposición de costas dispuesta en la sentencia cuya impugnación aquí se analiza, como así también que la demandada deberá cargar con las correspondientes a esta Alzada.

Por los fundamentos expuestos, voto porque se confirme la sentencia apelada en lo principal que decide, y se la modifique con relación al monto por el que prospera la demanda que se eleva de conformidad con lo establecido en los apartados b, y d, del considerando V. Las costas de la Alzada se imponen a la emplazada (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

El doctor Alfredo Silverio Gusman, por razones análogas a las expuestas por el doctor Ricardo Víctor Guarinoni, adhiere a su voto.

La doctora Graciela Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala RESUELVE: confirmar la sentencia apelada, en lo principal que decide, y se la modifique con relación al monto por el que prospera la demanda que se eleva de conformidad con lo establecido en los apartados b, y d, del considerando V con costas a la emplazada vencida (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Pasen los autos a regular honorarios.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

ALFREDO SILVERIO GUSMAN