Ley 27.348, complementaria de la Ley de Riesgos del Trabajo: Análisis y perspectivas. Tercera parte. Schick, Horacio

Autor: Schick, Horacio – Ver más Artículos del autor

Fecha: 13-jul-2017

Cita: MJ-DOC-11907-AR | MJD11907

Sumario:

I. Baremos de la Ley 24.557 y reglamentaciones y utilización obligatoria de listados. II. Prolongación de la ILT. III. Derogación del artículo 8 y del apartado 6 del artículo 17 de la Ley 26.773 (artículos 16 y 21 de la Ley 27.348). IV. Ajuste y compensación del valor mensual del ingreso base. V. Reintegros entre aseguradoras y obras sociales. VI. Sobre la necesidad de una ley en materia de prevención. VII. Fugas del sistema. VIII. Conclusiones.

Doctrina:

Por Horacio Schick (*)

I. BAREMOS DE LA LEY 24.557 Y REGLAMENTACIONES Y UTILIZACIÓN OBLIGATORIA DE LISTADOS

El art. 2 de la Ley 27.348, 8.° párr., establece que «para todos los supuestos resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 26.773».

Cuando la ley se refiere a todos los supuestos, extiende la aplicación de los baremos restrictivos también a las acciones judiciales.

Recordemos que el art. 9 de la Ley 26.773 prescribe lo siguiente: «Para garantizar el trato igual a los damnificados cubiertos por el presente régimen, los organismos administrativos y los tribunales competentes deberán ajustar sus informes, dictámenes y pronunciamientos al Listado de Enfermedades Profesionales previsto como Anexo I del Decreto 658/1996 y a la Tabla de Evaluación de Incapacidades prevista como Anexo I del Decreto 659/1996 y sus modificatorios, o los que los sustituyan en el futuro».

Es decir que, para tabular las incapacidades laborales y el listado de enfermedades profesionales, se insiste en el caduco criterio del Decr. 658/96 (también el Decr. 49/14 ), el cual establece una causalidad inmediata del trabajo excluyendo cualquier factor ajeno al mismo. Es decir, de las causas mediatas previsibles, como sí las reconoce el Código Civil, que admite el nexo causal adecuado entre la actividad laboral y el daño sufrido por el trabajador en su salud por la minusvalía laboral.

Se insiste con la obligatoriedad de la utilización del baremo establecido en el Decr. 659/96 , cuyo listado cerrado omite los modernos criterios de medicina legal sobre la existencia de muchas otras enfermedades que las limitadamente reconocidas por dicho listado, contradiciendo todos los avances científicos en materia de etiología de las enfermedades laborales.

Se insiste, de este modo, en el carácter restrictivo de este modelo que existe más allá de cuáles sean las enfermedades que se encuentran incluidas en el listado.En la práctica, son ínfimos los casos que han sido reconocidos como tal por los órganos administrativos, dado que lo limitado es el sistema de «triple columna» que exige para una determinada afección, que deba encontrarse necesariamente el «agente» mencionado, como asimismo, el «factor de exposición». Porque si no se conjugan las tres condiciones simultáneamente, se considera que la enfermedad no se halla listada y, por tanto, no es resarcible.

Exige un tipo de causalidad restrictiva. Mediante el Decr. 1278/00 , se modificó el art. 6, apdo. 2 , de la LRT, y se agregó que serán igualmente consideradas enfermedades profesionales aquellas otras que, en cada caso concreto, la Comisión Médica Central determinara como provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo. No obstante, esta norma no generó cambios en la práctica, dado que los órganos administrativos son renuentes a reconocer el carácter laboral de cualquier dolencia que no fuese causada de manera inmediata, directa y única por el trabajo.

Mediante el Decr. 49/14, se reconocieron tres afecciones más -hernias inguinales, lumbares y varices-; sin embargo, se mantienen los estrictos parámetros en materia de causalidad, lo que generó una ínfima ampliación de la cobertura.

Por otra parte, se desconoce que el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT) aprobó una nueva lista de enfermedades profesionales en su reunión del 25 de marzo de 2010. Esta sustituye a la que figura en el anexo de la Recomendación sobre la Lista de Enfermedades Profesionales y el Registro y Notificación de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales N.° 194, que fue adoptado en 2002.

Lo notable del caso es que estos nuevos convenios y protocolos de la OIT han sido ratificados por la Ley 26.693 y por la Ley 26.694 . Las dos fueron sancionadas por el Congreso Nacional en 2011, el que luego sancionó la controversial Ley 26.773 que contiene el art.9, cuya aplicación se viene a insistir en la Ley 27.348

De hecho, puede decirse que la adhesión a los Convenios de la OIT, incorporados a nuestro régimen normativo por las dos leyes mencionadas -Ley 26.693 y Ley 26.694-, determinó la extinción de listado cerrado fijado por art. 6, párr. 2 de la Ley 24.557 y el Decr. PEN 658/96, y la pretensión de aplicar el art. 9 de la Ley 26.773 parece irrazonable.

La nueva lista incorporada por los nuevos convenios de la OIT y protocolos incluye una serie de enfermedades profesionales reconocidas internacionalmente, desde las causadas por agentes químicos, físicos y biológicos hasta aquellas de origen respiratorio y de la piel, trastornos del sistema osteomuscular y cáncer profesional. Por primera vez, se han incluido de manera específica en la lista de la OIT los trastornos mentales y del comportamiento. En las secciones de la lista, se incluyen -además- puntos abiertos en todas las secciones, que permiten el reconocimiento del origen profesional de enfermedades que no figuran en la lista, siempre y cuando se haya establecido un vínculo entre la exposición a los factores de riesgo que resulte de la actividad laboral y las enfermedades contraídas por el trabajador.

Según un comunicado brindado por el Consejo de Administración de la OIT, la nueva lista ha sido el resultado de una cuidadosa preparación técnica y negociación política, que ha incluido consultas con los mandantes tripartitos, reacciones de los Estados miembros, el análisis de los factores de riesgo nuevos y emergentes en el lugar de trabajo, el examen de la práctica nacional en el reconocimiento de enfermedades profesionales, la evaluación del desarrollo científico internacional en la identificación de enfermedades profesionales y el examen y la revisión por parte de las reuniones tripartitas de expertos. Los criterios utilizados por los mandantes para decidir qué enfermedades han de ser consideradas en la lista actualizada, incluyen:que exista una relación causal entre la enfermedad y un agente; una exposición o un proceso de trabajo específico; que la enfermedad ocurra en relación con el ambiente de trabajo y / o en ocupaciones específicas; que la enfermedad tenga lugar entre grupos de trabajadores afectados con una frecuencia que excede de la incidencia media en el resto de la población, y que haya evidencia científica de un patrón bien definido de la enfermedad, tras la exposición y verosimilitud de la causa.

La propuesta reiterada de aplicación obligada de los baremos impuesta a los jueces en la ley bajo análisis, que ya fue cuestionada cuando fue incorporada en la Ley 26.773, constituye una abierta afectación de la capacidad autónoma de los magistrados de determinar las incapacidades, exclusivamente sobre la base de las pautas rígidas establecidas por el listado cerrado de enfermedades confeccionado por el Poder Ejecutivo Nacional.

Más que un intento por garantizar un trato igual a los damnificados, subyace la intención de someter a todo el Poder Judicial a los criterios de la cuestionada lista cerrada de enfermedades del régimen especial y su restringido nexo de causalidad que determina la responsabilidad de la ART, solo por las consecuencias inmediatas del daño inferido, excluyendo las mediatas previsibles.

II. PROLONGACIÓN DE LA ILT

El art. 10 extiende para todos los damnificados el período de incapacidad laboral temporaria a dos años desde la primera manifestación invalidante. Esta norma inicialmente prevista en el art. 7 de la Ley 24.557 tenía un límite máximo de 12 meses, aunque luego en el Decr. 472/14 se había establecido la opción de prórroga del plazo inicial de 12 meses a 2 años por parte de la ART, conscientes del conflicto que se presenta en numerosos casos en que no se alcanza a restablecer íntegramente a los damnificados en los 12 meses previstos en el plazo máximo del art.7 de la Ley 24.557.

Ahora se extiende el plazo máximo a dos años.

Además el inc. 3 de ese artículo establece la posibilidad de acumulación de todos los períodos en los cuales se hubiera visto impedido de desempeñar tareas hasta completar el plazo de los dos años efectivos que indica la norma. Por ejemplo, si el trabajador está con 8 meses de uso de licencia por ILT y retoma tareas para luego tener una recaída y utilizar otro lapso de ILT, le quedarían 16 meses hasta finalizar el plazo previsto en el inc. c, salvo el caso de dársele el alta médica definitiva con anterioridad u ocurrir el fallecimiento del mismo.

Esta situación se presenta más comúnmente en los grandes incapacitados o que sufren mutilaciones, y tratamientos médicos prolongados que les impiden trabajar. Así, quedaban en un estado de desamparo porque no alcanzaban a restablecerse en el plazo de un año. Esta situación está amparada por los arts. 14.1 y 15.1 que confiere las rentas por Incapacidad Permanente Provisoria. Sin embargo, el artículo 2 del Decr. 472/14 determinó lo siguiente: «. a partir de la entrada en vigencia de la Ley 26.773, para las contingencias posteriores a la misma, la Incapacidad Laboral Permanente no tendrá situación de provisionalidad».

Sin embargo, sigue el conflicto judicial con respecto al carácter modificatorio e inconstitucional del Decr. 472/14, que pretende que las víctimas con incapacidades superiores al 50 % sigan privadas del beneficio de la renta provisoria de 36 o 60 meses que las beneficiaba, y era uno de los mejores y justos beneficios de la ley original.

Se pretendió modificar la ley, que no había derogado esa normativa vigente sobre la situación de provisionalidad, ya que el art. 17, párr. 1 , de la Ley 26.773 no ha dejado sin efecto los arts.14.1 y 15.1 de la Ley 24.557, que regulan la incapacidad permanente provisoria (IPP), que conservan pleno vigor (1).

En efecto, al no haber sido derogada alguna de las disposiciones p or la Ley 26.773 y conforme lo estipula el art. 1 de la misma, la Ley 24.557 sigue vigente en los aspectos que no han sido objeto de reforma.

Mientras tanto todos los incapacitados ahora se benefician con la extensión de la ILT a dos años por la novedad introducida.

III. DEROGACIÓN DEL ARTÍCULO 8 Y DEL APARTADO 6 DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY 26.773 (ARTÍCULOS 16 Y 21 DE LA LEY 27.348)

El art. 21 deroga el art. 8 y el art. 17.6 de la Ley 26.773, y el art. 16 incorpora a la Ley 26.773 el art. 17 bis que determina los incrementos según la variación del índice RIPTE exclusivamente para las compensaciones adicionales de pago único del art. 11 de la LRT y los importes mínimos garantizados del Decr. 1694/09 ratificando el Decr. 472/14 y el fallo «Espósito» de la Corte.

Alterando nuevamente la redacción y los propósitos del art.8 de la Ley 26.773 expresados en el mensaje de elevación del PEN y los vertidos por los legisladores del entonces oficialismo, con motivo de la sanción de la Ley 26.773 sobre lo cual nos hemos referido en extenso en diversas publicaciones, se ratifica la exclusión del ajuste general de las prestaciones por incapacidad permanente definitiva (IPD), y solo admitiendo -como lo hizo el Decreto 472/14- el ajuste de los «adicionales de pago único» y los pisos indemnizatorios, produciendo una verdadera «asincronía» en el régimen, por cuanto se ajustan de una manera u otra todas las prestaciones dinerarias de la LRT, salvo la IPD, lo que constituye un verdadero disparate y una «asincronía» en el ajuste de las diferentes prestaciones de la ley (2).

El art. 16 incorpora -a la Ley 26.773- el art. 17 bis, según el siguiente texto:

Art. 17 bis: «Determínase que solo las compensaciones adicionales de pago único, incorporadas al artículo 11 de la Ley 24.557 y los importes mínimos establecidos en el Decreto 1694/2009, se deberán incrementar conforme la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), desde el 1 de enero de 2010 hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley 26.773, considerando la última variación semestral del RIPTE, de conformidad con la metodología prevista en la Ley 26.417 ».

La solución regulatoria propuesta por la SRT insiste en la hipocresía del Decr. 472/14 y del fallo «Espósito» de la CSJN de alcanzar el ajuste por inflación a escasos damnificados. Por ejemplo, los beneficiarios de los adicionales de pago único que tienen más de 50 % de IPD se estima que no llega al 0,2 % del total de los trabajadores siniestrados. No es razonable pensar un ajuste para tan pocos beneficiarios y dejar al resto sin ajustes.Incluso, los beneficios de los pisos indemnizatorios, solo aprovecharía a escasos trabajadores que cobran haberes cercanos al salario mínimo vital y móvil como, por ejemplo, a algunos empleados públicos municipales o provinciales. Disponer a su vez el ajuste de la ILT y la IPP por el 208 de la LCT conforme el art. 6 del Decr. 1694/09, y no ofrecer nada para la situación de IPD no suena coherente ni lógico.

Carece de toda razonabilidad esta limitación al ajuste por RIPTE exclusivamente sobre los pisos indemnizatorios y los adicionales de pago único, inicialmente fijados por el DNU 1278/00 para las incapacidades superiores al 50 % y la muerte, cuando esta regulación especial ya estaba prevista en el art. 17, inc. 6, párr. 1.°, de la Ley 26.773. De modo que no cabe interpretar, en el sentido menos protectorio para los damnificados, que exista una duplicación regulatoria del excluyente ajuste de los pisos y referidos adicionales en dos normas diferentes. Lo lógico y coherente es que el que art. 8 se refería a las indemnizaciones por IPD y el 17, inc. 6 a las Prestaciones Adicionales de Pago Único y a los pisos indemnizatorios.

Esta disposición de la Ley 27.348 que remite al Decr. 472/14, como el fallo «Espósito», contradicen el espíritu del legislador de la Ley 26.773.

Por si le queda alguna duda al lector, vale tener en cuenta la visión de los legisladores que fundaron el proyecto en nombre del bloque de la mayoría oficialista de la Ley 26.773 y al que remite erradamente el fallo Espósito de la Corte que es utilizado implícitamente por la Ley 27.348 para derogar el art. 8 de la Ley 26.773.

Al derogar el art. 8 y el art. 17, inc. 6, se actuó con torpeza e imprevisión eliminando las facultades de la SSS de fijar el RIPTE, de tal modo que hoy fijan dichos valores, sin mayores explicaciones ni fundamentos normativos, la Subgerencia de Control de Entidades de la SRT.Él fue comunicado a las ART por Nota SCE 5649/17 con los siguientes valores para el período 1/3/17 al 31/8/17:

– Compensación adicional de pago único, según el art. 11, inc. 4, apdo. a, de la Ley 24.557: $ 548.864.

– Compensación adicional de pago único, según el art. 11, inc. 4, apdo. b, de la Ley 24.557]: $ 686.080.

– Compensación adicional de pago único, según el art. 11, inc. 4, apdo. c, de la Ley 24.557: $ 823.296.

– Indemnización conforme al art. 14, inc. 2, apdos. a y b, de la Ley 24.557, no podrá ser inferior a $ 1.234.944 por el porcentaje de ILP (piso mínimo).

– Indemnización conforme al art. 15, inc. 2, de la Ley 24.557, no podrá ser inferior a $ 1.234.944 (piso mínimo).

– Indemnización adicional de pago único en caso de muerte o ILP total (art. 3 de la Ley 26.773), no podrá ser inferior a: $ 233.872 (piso mínimo).

IV. AJUSTE Y COMPENSACIÓN DEL VALOR MENSUAL DEL INGRESO BASE

El art. 11 propicia la sustitución del art. 12 de la Ley 24.557 incorporando un ajuste por RIPTE al valor mensual del Ingreso Base y una tasa de interés que contempla como ingreso el promedio mensual de todos los salarios devengados.

El art. 12 de la Ley 24.557 inamovible desde 1995 era claramente una rémora porque mantenía el Valor Mensual del Ingreso Base congelado para los damnificados durante largos períodos a pesar de la inflación, manteniendo los criterios de origen cuando no había inflación, y mientras el resto de las prestaciones del sistema tenían distintos sistemas de ajuste, con la ILT, la IPP, los pisos indemnizatorios y los adicionales de pago único y la asignación por gran invalidez. Esta «asincronía» había llevado a crecientes declaraciones de inconstitucionalidad del art.12, por parte de la justicia.

Se incluyen todas las remuneraciones e ingresos del trabajador al tomar como módulo de referencia el Convenio 95 de la OIT en sustitución del criterio vigente de las sumas remunerativas que regía en la norma original. Además, en caso de mora se acumula un interés adicional. El art. 20 del proyecto agrega lo siguiente: «La modificación prevista al artículo 12 de la Ley 24.557 se aplicará a las contingencias cuya primera manifestación invalidante resulte posterior a la entrada en vigencia de la presente ley».

Quizá como una de las pocas normas rescatables de la ley se establece que las remuneraciones anuales del art. 12, se deberán ajustar por el índice RIPTE y aplicársele adicionalmente el interés determinado por el Banco Nación equivalente al promedio de la tasa activa de la Cartera General nominal anual vencida a treinta (30) días de dicha entidad oficial.

Asimismo, se incluyen todas las remuneraciones e ingresos del trabajador al tomar como módulo de referencia el Convenio 95 de la OIT en sustitución del criterio vigente de las sumas remunerativas que regía en la norma original. Además, en caso de mora se acumula un interés adicional. Es decir que se admite el anatocismo en caso de incumplimiento de la obligada del cumplimiento de la manda administrativa o judicial tal como lo acepta el Código Civil y Comercial (art. 770, inc. D , del CCivCom).

El Convenio 95 dice al respecto lo siguiente:«A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar».

Este Convenio es el que aplicó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S. A. s/ Recurso de hecho» (1/9/2009), para incorporar como remuneración todas las sumas percibidas por el trabajador como contraprestación por su trabajo, el caso de los «vales alimentarios» del art. 103 bis de la LCT, cuyos fundamentos se extienden a todos los adicionales «no remunerativos» que pretendían simular rubros claramente salariales, como si no lo fueran. Similar concepto se repitió en «González c/ Polimat» (3).

El art. 20 de la Ley 27.348 agrega lo siguiente: «La modificación prevista al artículo 12 de la Ley 24.557 se aplicará a las contingencias cuya primera manifestación invalidante resulte posterior a la entrada en vigencia de la presente ley».

Sin embargo, el art. 43 de Res. 298/17 reglamentaria altera y modifica la ley, por cuanto excluye del cómputo del valor mensual del ingreso base a las llamadas sumas no remunerativas que surgen de los arts.103 bis de la LCT (los llamados «beneficios sociales») y 106 (viáticos de la LCT), cuando la ley claramente refería al Convenio 95 de la OIT que incluye todos los ingresos del trabajador sin ninguna exclusión.

Por tanto, todas las prestaciones no canceladas o, incluso, en ejecución aun de la situación de provisionalidad que quedan pendientes, seguirán siendo indemnizadas después de seis años con valores congelados y desactualizados anteriores al siniestro o a la primera manifestación invalidante.

Queda el camino judicial de frente a la inequitativa decisión de mantener el «stock» de los miles de casos anteriores calcula ndo sobre los criterios precedentes congelados.

El nuevo art. 12 ya no toma las sumas sujetas a aportes, el salario previsional, ni tampoco el tope del art. 9 de la Ley 24.241; es decir, se contemplan de acuerdo con los ingresos reales del trabajador.

Sin embargo, el art. 43 de Res. 298/17 reglamentaria altera y modifica la ley por cuanto excluye del cómputo del valor mensual del ingreso base a las llamadas «sumas no remunerativas» que surgen de los arts. 103 bis de la LCT (los llamados «beneficios sociales») y 106 (viáticos de la LCT), cuando la ley claramente refería al Convenio 95 de la OIT que incluye todos los ingresos del trabajador sin ninguna exclusión.

Una vez más, la reglamentación modifica la letra y el espíritu de la ley; por lo tanto, solo le cabe la tacha de inconstitucional.

Para mejor ilustración se transcribe el art. 43 de la Res. 298/17: «Valor de Ingreso Base.No integrarán el cálculo del Valor del Ingreso Base, conforme lo establecido en el artículo 12 de la Ley 24.557, sustituido por el artículo 11 de la Ley Complementaria de la Ley sobre Riesgos del Trabajo, aquellas sumas que correspondan a los conceptos establecidos en el artículo 7 de la Ley 24.241 y los artículos 103 bis y 106 de la Ley 20.744, y todo otro concepto que no integre el salario aun cuando se liquide conjuntamente con él».

La otra modificación es que no toma la referencia diaria, sino el promedio mensual de todos los salarios devengados.

A dichos valores, se incorpora la actualización mes a mes del índice RIPTE. De modo que para calcular el VMIB se deberán calcular todas las sumas devengadas mensualmente por el trabajador en el año anterior a la primera manifestación invalidante, y luego proceder a su actualización desde cada mes hasta la última y luego dividir por doce para así determinar su promedio.

Dicha suma, en virtud de lo dispuesto en el apdo. 2 del nuevo art. 12 devengará intereses de la primera manifestación invalidante hasta el momento de la liquidación equivalente a la liquidación equivalente a la tasa activa Cartera General nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.

El apdo. 3 del nuevo art. 12 dispone que, en caso de mora, la aplicación del art. 770 del CCivCom correspondiendo una acumulación de intereses hasta su efectiva cancelación.

V. REINTEGROS ENTRE ASEGURADORAS Y OBRAS SOCIALES

El art. 18(REF:leg85096.18) establece que estarán a cargo de la respectiva Aseguradora de Riesgos del Trabajo o empleador autoasegurado los gastos de atención médica en que incurra la obra social del trabajador y que las prestaciones en especie que sean brindadas por las aseguradoras de riesgos del trabajo y que resulten motivadas en accidentes o enfermedades inculpables serán reintegradas por la respectiva obra social del trabajador.

De este modo, se legisla en relación con los gastos de atención médica y prestaciones en especie que se abonen o se otorguen en uno u otro sentido por la obra Social o por la ART cuando le corresponda al otro efector.

Ya se ha dictado una reglamentación de esta norma (art. 18 de la Ley 27.348): la Resolución Conjunta 353/17 SRT-AFIP-SSSalud , del 5/4/17 que dispone lo siguiente:

«Artículo 5: Encomiéndase a la Comisión Especial la redacción de las normas reglamentarias para la instrumentación del procedimiento de reintegro de gastos entre las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART) y las Obras Sociales. Asimismo, dicha comisión tendrá a su cargo la elaboración de un procedimiento administrativo obligatorio para las partes en caso de conflictos. Dichas propuestas, deberán ser elevadas a la consideración de las máximas autoridades de la Administración Federal de Ingresos Públicos, de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y de la Superintendencia de Servicios de Salud, para el dictado de los pertinentes actos dispositivos, en el marco de sus respectivas competencias».

VI. SOBRE LA NECESIDAD DE UNA LEY EN MATERIA DE PREVENCIÓN

En una aparente concesión a un reiterado pedido de la CGT, se estableció un compromiso de dictar una nueva regulación legal de prevención. Así, dispone el art. 19 de la Ley 27.348 lo siguiente:«La Superintendencia de Riesgos del Trabajo deberá remitir al Comité Consultivo Permanente creado por el artículo 40 de la Ley 24.557 y dentro del plazo de tres -3- meses, contado a partir de la vigencia de la presente, un anteproyecto de ley de protección y prevención laboral destinado a garantizar que las condiciones y medio ambiente de trabajo resulten acordes con las mejores prácticas y la normativa internacional en la materia de su incumbencia y que permita que esos principios generales sean ajustados en forma específica para cada actividad, a través de los convenios colectivos de trabajo».

La cuestión de la mejora de la prevención no pasa por cambiar la legislación en la materia, sino por la inexistencia de un efectivo control estatal sobre empleadores acerca del cumplimiento de las obligaciones en materia de higiene y seguridad.

Aun queriéndolo, a las ART se les hace materialmente imposible cumplir con esta obligación determinada por la Ley 24.557 por cuanto no pueden abarcar seriamente a casi 10.000.000 de trabajadores y más de 800.000 empleadores asegurados en todo el país con los limitados preventores que poseen. Tampoco la SRT ejerce un control sobre ellas y, por el contrario, se ha convertido en un vocero de la UART.

También se han dictado normas importantes, como la Res. SRT 37/10 sobre nuevos y exigentes exámenes médicos preocupacionales y periódicos que no se cumplen debidamente, así como las Disposiciones SRT 463/09 y 509/09 sobre relevamiento de riesgos laborales en la empresa. Por ejemplo, a través del cumplimiento de su Res. 463/09, el PEN puede controlar el cumplimiento de las normas de seguridad en las empresas. Sintetizando esta norma:cuarenta y cinco días antes de la renovación de un «contrato de afiliación», el empleador informa de los riesgos existentes en un «lugar de trabajo» de sus establecimientos; la ART los evalúa y determina fechas de regularización de incumplimientos que haya mencionado el empleador y, finalmente, el empleador fija una fecha para que la ART verifique el cumplimiento. Sobre la base de los datos consignados por el empleador y evaluado por la ART, esta debe visitar a los empleadores a fin de controlar sus obligaciones, de acuerdo con el organigrama que determina la misma resolución en su art. 10 . Si el empleador «no» realiza el «relevamiento de riesgos» al momento de renovar su «contrato de afiliación», confeccionando el correspondiente «Formulario de Estado de Cumplimiento de la Normativa Vigente», la ART deberá denunciarlo ante la SRT (Superintendencia de Riesgos del Trabajo). De una simple inspección a las seis o siete ART más importantes del mercado para verificar la existencia de los «Formularios de Estado de Cumplimiento de la Normativa Vigente» o la correspondiente denuncia a la SRT, en caso de no haber sido entregado por los empleadores, puede tener un panorama del cumplimiento de lo más importante dentro del sistema (4).

Por otra parte, ya el propio Código Civil y Comercial de la Nación enuncia la «obligación de seguridad» en su art. 1710 , y dice así: «Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a. evitar causar un daño no justificado; b. adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c.no agravar el daño, si ya se produjo».

La cuestión de la mejora de la prevención no pasa por cambiar la legislación en la materia, sino por la inexistencia de un efectivo control estatal y de las ART sobre empleadores acerca del cumplimiento de las obligaciones en materia de higiene y seguridad.

El Estado (a nivel nacional, provincial y municipal) no ha sido legalmente relevado de su función de control de aplicación de la normativa en la materia, ya que ello es una herramienta fundamental para alcanzar los objetivos para disminuir la siniestralidad. Evidentemente esa función de control no la está cumpliendo.

Siempre hemos sostenido que «prevención» y «reparación» no son conceptos antagónicos, sino que se complementan, y así deben ser considerados por el Estado y por los actores del sistema. Creemos que ha quedado superado el debate acerca de que las leyes que regulan las enfermedades y accidentes laborales deben priorizar la prevención en desmedro de la reparación -como preconizaban los defensores de la ley original-. Esta postura se tradujo en los fuertes retrocesos reparatorios para las víctimas que trae aparejada la Ley sobre Riesgos del Trabajo.

Las sentencias de la Corte que ordenaron el pago del resarcimiento íntegro del daño sufrido por las víctimas habían dado claras señales a los responsables para observar un debido interés en la prevención de daños laborales.

Como pregunta el profesor Mosset Iturraspe: «¿Puede haber un incentivo más fuerte para “no dañar” que la amenaza de una condena judicial por resarcimiento? No de una “condena simbólica” a pagar unas monedas, sino de una que importe una traducción razonable del perjuicio». Agrega el eminente profesor, que «hay coincidencias, y no puede ser de otra manera, en que la irresponsabilidad, total o parcial, no es un criterio disuasorio válido o eficiente; la ausencia de pagos en concepto de indemnización por daños privaría al causante de un estímulo para realizar gastos en prevención».

Estos antecedentes permiten aseverar que la Ley 26.773, el Decr.472/14 y la Ley 27.348 liberan de toda responsabilidad civil al empleador y dificultan por todas las vías a los damnificados el acceso a la reparación de los daños que la actividad productiva les generara, lo que propicia una conducta displicente en materia de prevención en empleadores y en las ART porque a menor riesgo de condenas menor incentivo para invertir en medios de prevención, adquisición de maquinaria moderna y de elementos de protección personal. Igual resultado conducirá hacia las ART que, primero, fueron liberadas del pago de la Incapacidad Permanente Provisoria según el inconstitucional Decr. 472/14, luego del ajuste de las prestaciones dinerarias por el art. 8 del mismo decreto y el dogmático fallo «Espósito» de la Corte Suprema.

Ahora se proponen «ahogar» los conflictos en las Comisiones Médicas (CC. MM.) e impedir el ejercicio de libertad de los trabajadores de elegir el fuero donde litigar en los términos permitidos hasta el presente. Una nueva discriminación procedimental que se traducirá en menor tutela e inferiores reparaciones; no se trata de una mera opción legislativa neutral.

VII. FUGAS DEL SISTEMA

1. Acción Laboral Autónoma del art. 75 de la LCT

La reciente modificación del art. 75 de la LCT, al eliminar el párr. 2.° de la redacción que prevenía que los daños derivados del incumplimiento del deber de seguridad serían reparados solamente por el régimen especial de la LRT, despeja ya todas las dudas sobre la existencia de la acción autónoma laboral, instada por el trabajador damnificado a causa del incumplimiento del empleador a su deber de seguridad.Sin embargo, el reciente fallo de la Corte Suprema «Faguadas» (5) ratificando la doctrina del fallo Jaimes (6), pero aplicable a un caso vigente la Ley 24.557, ratifica que la acción autónoma laboral, cuya existencia hemos defendido aun antes de la sanción de la Ley 27.323, de modo que su existencia era vigente aun antes de la nueva reforma legal del 75 de la LCT, conforme se expone en el Capítulo III de esta obra (7).

Por tanto, habiendo sido derogado el párr. 2.° del art. 75 de la LCT modificado por la disposición adicional del art. 49 de la LRT, queda indudablemente abierto el camino para instar la acción laboral por incumplimiento al deber de seguridad que, careciendo de reparación intrasistémica en la LCT, debe acudirse a la extensión del resarcimiento civil que ha unificado las consecuencias reparatorias de la responsabilidad contractual y extracontractual en el nuevo Código Civil y Comercial Unificado. Asimismo el párr. 2.° del art. 4 de la Ley 26.773 hace referencia a «otros sistemas de responsabilidad», de modo que implícitamente se está reconociendo en el nuevo cuerpo legal que, además de la acción emergente de la ley especial y de las provenientes del régimen del Código Civil, existen otras vías reparatorias (8). Es evidente que si el legislador se hubiera referido solo al régimen civil, así lo hubiera expresado, de modo que cabe interpretar sin hesitación que se ha consolidado la existencia de las tres vías reparatorias: la vía especial constituida por la Ley de Riesgos del Trabajo y sus normas reglamentarias; la acción fundada en el derecho común; y el acceso propio mediante la solución ante la infracción del deber de seguridad previsto en el art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo y normas concordantes.

Ello trae las siguientes consecuencias ineludibles:

A. La confirmación de la tercera vía en el marco de la redacción del art. 4 de la Ley 26.773, párrs.2.° y 4.°, cuando hacen referencia a «otros sistemas de responsabilidad», con la consiguiente apertura y procedencia de la competencia laboral con los principios y reglas propias de la justicia especializada del trabajo.

B. La posibilidad de una reparación fundada en el Derecho Civil vinculada al incumplimiento de las normas de seguridad e higiene.

C. Sin perjuicio de representar una tercera alternativa, debe plantearse la inconstitucionalidad del régimen de opción excluyente del art. 4 de la Ley 26.773 (9) así como también la absurda disposición del art. 15 de la Ley 27.348 que, sin mayor fundamento que obstaculizar el acceso a la justicia, pretenden obligar al trabajador que elige otro sistema de responsabilidad distinto del régimen especial a agotar el trámite de las CC. MM.

La competencia natural para dirimir esta acción autónoma es, consecuentemente, el fuero del Trabajo, como lo reconoció nuestro Máximo Tribunal, en el fallo «Jaimes» (10), que estableció, hace ya largo tiempo, la competencia del fuero laboral especialmente habilitado para conocer en las controversias vinculadas a la aplicación del art. 75 de la LCT en función del artículo 20 de la Ley 18.345.

La base conceptual de la responsabilidad civil en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación consiste en la unificación del sistema de prevención, reparación del daño, con independencia de la causa fuente del deber de responder.

Ello resulta de la previsión contemplada en el art. 1716 , el cual dice lo siguiente: «La violación del deber de no dañar a otro o el incumplimiento de una obligación da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código».

El Código unifica el tratamiento de ambos tipos de responsabilidad; el daño, al margen de dónde provenga es el centro de referencia del resarcimiento.

La norma se propone demostrar la finalidad de la unidad del fenómeno resarcitorio.Se indemniza porque se incumple una obligación preexistente (contractual) o porque no se respeta el principio de no dañar (extracontractual).

Se regula de modo unitario la reparación de cualquier daño a partir de los arts. 1708 y ss.

En ambos regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual, la extensión del resarcimiento es idéntica, pues se responde por las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles; es decir, sobre la base de un juicio objetivo y abstracto de previsibilidad; de igual forma, es aplicable en ambos casos en forma indistinta el daño no patrimonial o moral.

No se podría cabalmente negar la existencia del contrato de trabajo ni la elemental obligación derivada de él de pagar la remuneración por parte del empleador y de cumplir con la obligación de trabajar por parte del dependiente, salvo disposición legal o contractual que lo eximiera en situaciones excepcionales.

En igual sentido, el deber de seguridad es inherente al contrato de trabajo y es la primera obligación del empleador en el contrato de trabajo de que el trabajador egrese indemne de la jornada de labor.

De tal modo que, siendo una de las modificaciones más relevantes del nuevo Código la unificación del fenómeno resarcitorio, ello no altera la existencia del deber contractual de seguridad emanado del art. 75 de la LCT reforzado por las normas constitucionales referidas.

Por ello, interpretamos que, con la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, sigue en pleno vigor la acción autónoma laboral del art. 75 de la LCT, contra el responsable primario del deber de seguridad el empleador y ante la justicia laboral competente.

2. Enfermedades extrasistémicas. Doctrina «Silva c/Unilever»

La Corte Suprema, por mayoría, sentó doctrina definitiva, pacíficamente acatada por todos los tribunales del país en el caso «Silva» (11), que concedía el resarcimiento por las enfermedades laborales extrasistémicas. De modo tal, que las enfermedades no incluidas en el listado cerrado del art.6 de la LRT igualmente debían ser reparadas, ya no sobre la base de las disposiciones de la LRT, sino sobre la del derecho civil, en la medida que se comprobara que existe un nexo de causalidad adecuado entre el daño sufrido y la actividad laborativa, desempeñada a favor de la empleadora.

Según la misma mayoría de la Corte Suprema, en virtud de las consideraciones precedentemente comentadas, resultaba inoficioso ingresar al examen de la constitucionalidad del art. 6, inc. 2 , de la LRT, «en tanto se persigue la reparación de una enfermedad que no está comprendida en el listado que debe elaborar y revisar el Poder Ejecutivo, dentro del sistema especial».

Esta sentencia de la Corte Suprema zanjó definitivamente el debate jurisprudencial, en el sentido de que las enfermedades no tipificadas como tales por el restrictivo listado confeccionado por el Poder Ejecutivo Nacional, conforme a las facultades que le otorga la LRT, deben ser igualmente reparadas, aunque ya no sobre la base de las pautas y requisitos de la LRT, sino sobre la base del derecho civil.

El caso «Silva» no solo cuestiona el listado cerrado del art. 6, párr. 2.°, de la LRT en su versión original, sino que también, implícitamente, descalifica la supuesta apertura del DNU 1278/00. En efecto, el Decreto de Necesidad y Urgencia citado solo admitía la apertura del listado respecto de la enfermedad que la Comisión Médica Central declare por excepción, como consecuencia directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores constitucionales atribuidos al trabajador, o que estén originados por causas ajenas al empleo. Para la procedencia de la reparación de los daños laborales, sobre la base del derecho común, la mayoría de la Corte estableció como único requisito, sin ninguna otra limitación, la existencia de los presupuestos de la responsabilidad civil.

En definitiva, se consolidó la doctrina de que las enfermedades laborales que afecten a los trabajadores que no se encuentren en el listado incluido en el Decr.658/96 o que hayan sido rechazadas por los operadores del sistema -las ART y las CC. MM.-, dan derecho a los damnificados a la reparación integral sobre la base del derecho civil, en la medida en que exista un nexo de causalidad adecuada entre la afección constatada y la actividad laboral prestada a favor del empleador.

Estas enfermedades nunca van a ser reconocidas por las CC. MM. porque no integran el listado, de modo que están fuera del sistema, y el trabajador no se ve obligado a tra nsitar la vía de la CC. MM. y puede demandar al empleador dañante sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad ni del régimen de opción del art. 4 de la Ley 26.773 ni del art. 6.°, párr. 2.°, de la Ley 24.557, como tampoco le es aplicable la Ley 27.348.

3. Responsabilidad civil de los terceros vinculados a la relación laboral. Art. 39, párrs. 4.° y 5.° , de la Ley 24.557

«Los terceros. La responsabilidad de terceros no plantea excepciones de ningún tipo. Todo tercero que haya intervenido en el acaecimiento del infortunio, excluido el empleador, es responsable civilmente ante el damnificado. Del resarcimiento civil, “se deducirán el valor de las prestaciones que haya percibido o deba recibir de la ART o del empleador autoasegurado”» (art. 39, párr. 4.°, de la Ley 24.557).

Cabe destacar que los terceros causantes del daño laboral no son deudores de las prestaciones previstas por la LRT. Son solo, lisa y llanamente, responsables frente al damnificado en los términos del derecho común.

Como una derivación de esta disposición, no se discutía que para el empleado que se desempeñe para un subcontratista, cesionario o como trabajador eventual de una Empresa de Servicios Eventuales, el principal, comitente, la usuaria o cedente, se convierten en terceros en los términos de los apdos. 4.º y 5.º del art.39, de la Ley 24.557.

En consecuencia, frente al trabajador siniestrado, no tienen exención de la responsabilidad civil, como está previsto en el apdo. 1.° del art. 39 de la LRT.

Incluso la Corte Suprema, con motivo de daños ocasionados a terceros no contratantes, ha tenido oportunidad de explayarse sobre el alcance del deber genérico de previsión y la responsabilidad que por los riesgos de la actividad le son atribuibles al organizador de eventos -en el caso, deportivos- (12). Los criterios allí sentados ponen en clara evidencia la paradoja a la que se ha hecho referencia, pues la responsabilidad por la actividad riesgosa ya no debería discutirse en punto a si se vincula con las normas de higiene y seguridad en el trabajo; en gran cantidad de casos, no son las cosas en sí las que reportan un riesgo, sino la actividad desplegada y su contexto; así también se recuerda la doctrina de la responsabilidad por riesgo creado en el ámbito contractual o donde exista una obligación de seguridad determinada y preexistente, ya sea en forma expresa o tácita (así ocurre con la relación de consumo en el art. 42 , de la Ley de Defensa del Consumidor) (13).

Por otra parte, el art. 3 de la Ley 19.587, de Higiene y Seguridad en el Trabajo, indudablemente obliga también a los terceros al señalar que cuando «la prestación de trabajo se ejecute “por terceros, en establecimientos”, centros o puestos de trabajo del dador principal o con maquinarias, elementos o dispositivos por él suministrados, este será solidariamente responsable del cumplimiento de las disposiciones de esta ley».

Sin embargo, alterando el contenido de la ley, el Poder Ejecutivo Nacional sancionó en 1997 el Decr. 491/97, en cuyo art. 12, párr. 2.° , establecía que «no se considerará tercero a los fines de las acciones previstas en los apdos. 4.º y 5.º del artículo que se reglamenta [se refiere al art.39 de la LRT], al empresario principal que ceda total o parcialmente, o que contrate o subcontrate, trabajos o servicios dentro o fuera del establecimiento habilitado a su nombre».

Luego, en el último párrafo del mismo artículo, se expresa que «idénticos principios regirán en los supuestos de ocupación de personal a través de empresas de servicios eventuales».

En síntesis, de acuerdo con esta reglamentación el empresario principal que cede, contrata o subcontrata trabajos o servicios correspondientes a su actividad normal específica y propia, no se considera tercero a los fines de los apdos. 4.º y 5.º del art. 39 de la Ley 24.557.

La finalidad del decreto fue eximir de responsabilidad civil a los empresarios principales de reconocida solidez económica, en un escenario de fuerte segmentación y derivación de la actividad productiva hacia empresas de dimensiones y solvencia muy inferiores.

Como puede observarse, se trató de un abuso reglamentario que distorsiona el contenido del art. 39, en lo que se refiere a terceros.

La pretensión del Decr. 491/97 es que los contratistas, subcontratistas, comitentes o usuarios de empresas de servicios eventuales, no deben ser considerados terceros, en los términos de los apdos. 4 y 5 del art. 39 de la Ley 24.557 y, por lo tanto, no serían responsables frente a los trabajadores de las empresas por ellos contratados. En cambio, para la LCT (arts. 29, 29 bis y 30 ), serían responsables solidarios.

Este decreto modifica la norma de jerarquía superior, en abierta contradicción con las pautas de razonabilidad y respeto del espíritu de la ley, dispuesto por el art. 28 de la CN.

En definitiva, el art. 12 del Decr. 491/97 en los párrafos cuestionados no sería operativo por ser claramente inconstitucional, por cuanto se configura una violación directa del párr. 2.° del art.99 de la CN que veda al Poder Ejecutivo Nacional, bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo, configurándose un conflicto con la Constitucional Nacional, por cuanto una norma de inferior jerarquía, como es el art. 12 del Decr. 491/97, contradice a la Ley 24.557 y a la Ley 26.773 de rango superior.

El riesgo profesional es el fundamento de la obligación que pesa sobre el empresario. Él se rodea de obreros y maquinarias, crea un organismo cuyo funcionamiento puede acarrear perjuicios, abstracción hecha de toda culpa imputable a aquel que lo dirige, esos accidentes inevitables que constituyen peligros inherentes a la empresa, que tienen como único propósito el desenvolvimiento de la actividad humana lícita, constituyen, precisamente, en su conjunto, el riesgo profesional, y entonces, ¿quién soportará este riesgo sino aquel en cuyo interés funcional se basa el organismo que él ha creado?

En esta inteligencia, el art. 12 del Decr. 491/97 está estableciendo una exoneración de responsabilidad que resulta inconstitucional, pues quien se beneficia económicamente no respondería, en ningún supuesto, frente a la víctima trabajadora que se desempeña en su provecho.

En consecuencia, por la inconstitucionalidad del art. 12, párr. 2.°, del Decr. 491/97, debe aplicarse la ley, esto es, el apdo. 4.º del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo. Por lo tanto los trabajadores podrán reclamar las indemnizaciones provenientes del derecho civil (arts. 1109 , 1113 , 1074 y cctes. del Código Civil) al empleador directo principal y también al contratista, empresa usuaria de servicios eventuales o cedentes en forma indistinta.

El art. 12 del Decr.491/97 no sería operativo por inconstitucional, de modo que el contratista, subcontratista o cesionario afiliado a una ART no eximirá de responsabilidad civil al empresario principal que utiliza los servicios contratados.

Por último, con respecto a los terceros demandados en virtud de ser empresas usuarias de trabajadores contratados a través de Empresas de Servicios Eventuales, la competencia de dichas acciones es indubitadamente laboral en atención a que la naturaleza del vínculo es precisamente laboral. En efecto, la empresa usuaria se rige como tercera usuaria por normativa laboral conforme lo dispuesto por la Ley de Contrato de Trabajo (arts. 29 y 29 bis); la Ley Nacional de Empleo 24.013 (arts. 75 a 80 ); el Decr. 1694/06 (reglamentación de empresas de servicios eventuales que deroga el anterior Decr. 342/92 ); por lo que, en razón de la regulación del contrato de trabajo, la acción contra la usuaria tiene indudablemente competencia laboral.

Además, el art. 29 bis incorporado por el art. 76 , de la Ley 24.013, establece lo siguiente: «El empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquella por todas las obligaciones laborales».

4. Derechohabientes que no perciben las indemnizaciones tarifadas

En primer lugar, tengamos presente que el régimen de opción excluyente con renuncia establece una inmunidad o mejor dicho una impunidad del empleador que se ve liberado de responder por parte del daño del que sufre el trabajador, ya que la indemnización sistémica cubre solo el lucro cesante respecto del trabajo en que ocurrió el siniestro y solo al damnificado directo.

De modo tal que el criterio actual de damnificado indirecto permite, conforme las reglas del art. 1737 y concordantes del CCivCom a que la doctrina y la jurisprudencia reconozcan en forma amplia el derecho al resarcimiento por daños también a los parientes, aun con independencia de su condición de herederos incluso de poseer derecho alimentario.No se trata de las reglas del derecho sucesorio, sino las de la responsabilidad y reparación de daños.

Por eso, aun cuando los padres o un nieto sean desplazados por la esposa o los hijos del causante, también tendrían un derecho propio, con independencia de lo que les corresponda a los padres, conforme el daño que acrediten, seguramente de orden no patrimonial (antes daño moral).

Es decir que cualquier familiar (es un tercero en los términos del art. 39.4 y 5 de la Ley 24.557) puede reclamar el daño sufrido, sobre la base al derecho civil, en la medida en que acredite los presupuestos de dicha responsabilidad, y son compatibles con la percepción de las indemnizaciones tarifadas de los derechohabientes sobre la base del régimen especial.

El pago de las prestaciones del art. 18 de la Ley 24.557 no exonera al empleador de la responsabilidad civil de otros damnificados indirectos que puedan reclamar otros daños, no incluidos en la tarifa; lo que está haciendo es aconsejarlos para que tomen un seguro de responsabilidad civil.

5. Trabajo no registrado

En el último párrafo del art. 1 de la Ley 27.348, se afirma lo siguiente: «Los trabajadores vinculados por relaciones laborales no registradas con empleadores alcanzados por lo estatuido en el apartado primero del artículo 28 de la Ley 24.557 y sus modificatorias no están obligados a cumplir con lo dispuesto en el presente artículo y cuentan con la vía judicial expedita».

Por lo tanto, esta categoría de trabajadores están eximidos de atravesar el trámite de las CC. MM. y el régimen de la Ley 27.348.

VIII. CONCLUSIONES

Se configura así, en el año 2017, un nuevo viraje regresivo en materia de accidentes laborales, que se suma a la Ley 26.773, al Decr.472/14 y a los fallos «Urquiza» y «Espósito» de la Corte Suprema.

Este nuevo marco normativo aumentará la tan mentada litigiosidad, ya que esta ahora estará generada por la nueva mala praxis legislativa, de este insistente retroceso normativo, que instala a los trabajadores en un «status» inferior al resto de los habitantes de la nación, realidad intolerable en nuestro sistema jurídico, pues afecta el derecho al libre acceso y mediante un recurso sencillo a la justicia (art. 14 bis , art. 16 de la CN y arts. 8 y 25 de la CADH).

En definitiva, «los trabajadores siguen siendo los grandes perdedores».

1. Están privados de percibir el resarcimiento integral del daño, en virtud de la Ley 26.773, derecho que conserva el resto de los dañados del ordenamiento jurídico.

2. El Decr. 472/14 pretendió derogar sin fundamento, la renta por incapacidad permanente provisoria que beneficia hasta 60 meses a los grandes incapacitados.

3. Perdieron el ajuste por RIPTE todas las indemnizaciones consagradas en el art. 8 de la Ley 26.773, que también deroga la Ley 27.348 disponiéndose, en definitiva, que el ajuste por RIPTE quedaría limitado a una mínima expresión de casos: a las compensaciones adicionales de pago único previstas para incapacidades superiores al 50 % y en supuestos de muerte y a los pisos indemnizatorios; o sea, quedó destinado al 1 % de los casos, mientras el restante 99 % de los damnificados quedan «huérfanos», sin el ajuste por RIPTE que, sin duda, en el art. 8 de la Ley 26.773 había otorgado a todos los trabajadores.

4. Pierden el derecho que hasta ahora tenían de acceder en forma libre y directa ante la justicia competente, obligándoselos a recurrir previamente las CC. MM., incluso en el caso de optar por la vía civil, en una clara discriminación social respecto de los demás dañados del ordenamiento jurídico.

5. De igual forma, son privados de elegir la jurisdicción competente donde se domicilia el deudor:ART o Empleador, en otra clara discriminación social.

A modo de síntesis final, podemos señalar que «la Ley 27.348 y su reglamentación incurren en flagrantes violaciones a la Constitución Nacional».

A. En el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a las CC. MM. (arts. 1, 2 y 3 de la Ley 27.348), dependientes del PEN, se desconoce lo dispuesto en el art. 18 de la CN, no se garantiza la defensa en juicio de la persona del trabajador y sus derechos, y se vulnera el debido proceso legal sometiendo, irrazonablemente, a las víctimas a órganos inidóneos, comandados por médicos que se convierten en tribunales en la órbita del PEN. Recordemos que el art. 18 de la CN dispone lo siguiente: «Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa».

B. Del armónico enlace de los arts. 18 , 109 y 116 de la CN, no puede legítimamente la administración decidir controversias entre particulares en forma definitiva, debiendo admitir que sus decisiones finales sean sometidas a control o a revisión judicial suficiente; esto es, que contra ellas se pueda interponer un recurso o acción judicial con amplitud de debate y prueba.

C. Al impedirse el acceso a la justicia, se violenta la doble tutela que posee el damnificado en cuanto a trabajador y en cuanto a incapacitado (arts. 14 bis, 16, 19 y 43 de la CN y art. 1.2 de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad).

D. Los arts. 1, 2, 3 , 14 y 15 de la Ley 27.348, en cuanto establecen un procedimiento de instancia administrativa previa de carácter obligatorio y excluyente, no soportarán el test de constitucionalidad judicial.

E.Lejos de obedecer al principio protectorio del trabajador, se establece un fuero de privilegio en favor de las ART, para que las víctimas sean juzgadas por «comisiones especiales» en perjuicio de las atribuciones conferidas a los jueces ordinarios, quebrantando la prohibición expresa del art. 18 de la CN y el art 14 bis al establecer una preferencia legal inválida.

F. La indelegabilidad de las funciones judiciales de ese tipo, no puede ser desconocida y violada, mediante adhesiones a un régimen legal que se funda en burlar a los arts. 1 , 5 y 109 de la Constitución Nacional.

G. Deberán tener preeminencia las normas procesales locales más favorables (v. gr., arts. 20, 21 y 24 de la Ley 18.345) y las normas procesales de las Provincias concordantes, como la norma más favorable (art. 9 de la LCT), expresión del principio protectorio.

H. Se viola el principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la CN) pues los trabajadores son la única categoría de dañados que debe acceder a una vía administrativa obligatoria previa, a la cual no deben recurrir quienes reclaman accidentes viales, daños y perjuicios de todo orden, daños ambientales, etcétera. También son discriminadas las víctimas de infortunios respecto de los reclamantes de otras instancias (como el SECLO o previsionales) que tienen derecho a una revisión judicial amplia de la que son privados los trabajadores accidentados, pues el único acceso a la Justicia es a través de un recurso en relación y con efecto suspensivo.

I. La irracionalidad y el dogmatismo que desequilibran el proceso desmesuradamente en favor de las ART e impiden, en los hechos, el acceso a la justicia afectan principios jurídicos y constitucionales elementales de igualdad, razonabilidad y no discriminación.

J.Al imponer la adhesión de las provincias en forma poco menos que compulsiva por la dependencia económico-financiera de ellas se está violando la zona de reserva de las jurisdicciones locales, en especial, el art. 5 de la CN, el cual señala lo siguiente: «Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones».

K. Más allá de las declamaciones de los funcionarios, la Ley 27.348 es fuertemente desprotectoria de las víctimas laborales y, con la excusa de la litigiosidad, se preocupa de darle una mayor preponderancia a las ART en el conflicto jurídico laboral existente en la materia, violando de esta manera el art. 14 bis que dispone: «El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador».

L. Se contraviene el art. 75, inc. 12, de la CN al imponerle la jurisdicción y competencia nacional invadiendo su zona de reserva bajo una eufemística adhesión formal.

M. La Ley 27.348 hace caso omiso del art. 108 de la CN, que dispone lo siguiente: «El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación». Y también hace caso omiso del art. 109 que inhibe al PEN de asumir funciones jurisdiccionales cuando establece esto: «En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas. Las CC. MM. y sus reglas de procedimiento no reúnen los requisitos establecidos por la doctrina y la jurisprudencia para considerarlas adecuadas a lo dispuesto por el art. 109 de la CN. En consecuencia, sus resoluciones no constituyen cosa juzgada administrativa.

N.Se viola la Convención Americana de Derechos Humanos que, en su art. 8, previene lo siguiente: «Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. En igual sentido, el artículo 25 de la Convención prescribe lo siguiente: «Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales». Una norma que contenga una prohibición de limitar los eventuales efectos de la aplicación de estos artículos de la Convención debe ser considerada como una clara limitación al derecho a un real y efectivo acceso a la justicia.

Las normas reguladoras del procedimiento obligatorio y excluyente ante las Comisiones Médicas vulnera el derecho de acceso rápido e irrestricto a la ju sticia especializada que forma parte esencial de ese derecho imperativo, ya que los infortunios del trabajador no son ni más ni menos que un conflicto jurídico de naturaleza laboral.

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(1) Ver SCHICK, H.: Régimen de Infortunios Laborales. Ley 26.773 . Una interpretación protectoria frente a un viraje regresivo en materia de daños laborales, t. 1, David Grinberg, Libros Jurídicos, p. 585 y ss.

(2) Vid. SCHICK, Horacio: Régimen de Infortunios Laborales. Ley 26.773, 3.a ed., t. 1, p. 554 y ss.; también, Nota a Fallo: «Espósito: Reajuste de Prestaciones Dinerarias, irretroactividad de la Ley 26.773», en Diario LL, 25/7/2016, p. 3 y ss.

(3) CSJN: 19/6/2010, Rec.de hecho por la actora, «González, Martín Nicolás c/ Polimat S. A. y otro», MJJ55106 .

(4) MEZIO, Eduardo L.: «Destino cierto del DNU 54/17», en cita: MJ-DOC-10613-AR | MJD10613, Producto: LJ, M, MJD10613(ref: MJD10613).

(5) CSJN: 9/5/2017, «Faguada, Carlos Humberto, El Alushow S. A. y otros s/ Despido», de la CSJN.

(6) Corte Suprema de Justicia de la Nación: 5/11/1996, «Jaimes, Juan T. c/ Alpargatas S. A.», SC Comp. 219, LXXXI, del 5/11/1996; «Medina, Luis c/ Alpargatas s/ daños y perjuicios”, SC Comp. 153, LXXXIII, del 21/8/1997.

(7) SCHICK, Horacio: Régimen de Infortunios Laborales. Ley 26.773, tomo 1, 3.a ed., septiembre 2015, David Grinberg – Libros Jurídicos, Cap. 2, pp. 363 y ss.

(8) Cfr. SCHICK, Horacio: Régimen de Infortunios Laborales. Ley 26.773, t. 1, David Grinberg – Libros Jurídicos, Cap. 2, pp. 363 y ss.

(9) Cfr. SCHICK, Horacio: Régimen de Infortunios Laborales. Ley 26.773, t. I, David Grinberg – Libros Jurídicos, t. 1, Cap. 1, pp. 140 y ss.

(10) Corte Suprema de Justicia de la Nación: 5/11/1996, «Jaimes, Juan T. c/ Alpargatas S. A.», SC Comp. 219 LXXXI del 5/11/1996; «Medina, Luis c/ Alpargatas s/ daños y perjuicios», SC Comp. 153 LXXXIII del 21/8/1997.

(11) CSJN: 18/12/2007, Recurso de Hecho, «Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S. A.», MJJ18228 .

(12) DUARTE, David: en «Comentario al Régimen de Ordenamiento de la reparación de los accidentes y enfermedades del Trabajo», en Ley de Riesgos del Trabajo, Reforma Ley 26.773. Comentarios y análisis doctrinarios, p. 217, Errepar, señala: En el caso «Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otro s/daños y perjuicios», MJJ9805 (CSJN:Sentencia del 6/3/2007), una persona que recibió un impacto de una piedra lanzada desde el interior de un estadio deportivo mientras se desarrollaba un partido demandó por los daños y perjuicios a la policía bonaerense, a la AFA, al Club y, al no poder individualizar a los que la arrojaron y, previo obtener de su ART la reparación especial de la Ley 24.557 , obtuvo sentencia favorable contra los organizadores del evento (el Club y la AFA).

(13) Ibídem.

(*) Abogado especializado en derecho del trabajo. Profesor en la Maestría de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad de Tres de Febrero, y en el Posgrado de Derecho del Trabajo, Facultad de Derecho, UBA. Exasesor legislativo de la Cámara de Diputados de la Nación. Expresidente de la Asociación de Abogados Laboralistas. Autor de numerosos artículos y de los libros: Ley de Riesgos del Trabajo, Análisis Crítico y Propuestas, 2007; Riesgos del Trabajo, Temas Fundamentales, 4 ediciones, 2009/el 2012; Riesgos del Trabajo, Ley 26773, Una interpretación protectores frente a un viraje regresiva en materia de daños laborales. Tres ediciones, 2013,2014 y 2015. Expositor en diversos cursos, paneles y jornadas de su especialidad.