Resulta aplicable la responsabilidad prevista en el art. 1117 CCiv. al accidente sufrido por una menor cuando tomaba clases de gimnasia deportiva en el gimnasio de los demandados

Partes: Constantini Hugo Rodrigo y ot. ambos por sí y por su hija menor A. A. c/ Jardel Marta Patricia y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 27-jul-2017

Cita: MJ-JU-M-105756-AR | MJJ105756 | MJJ105756

Resulta aplicable la responsabilidad prevista en el art. 1117 CCiv. al accidente sufrido por una menor cuando tomaba clases de gimnasia deportiva en el gimnasio de los demandados. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

 

1.-Corresponde confirmar la sentencia en cuanto consideró aplicable el art. 1117 CCiv. al accidente sufrido por una menor cuando tomaba clases de gimnasia deportiva en el establecimiento de los demandados, pues resultaría insólito suponer que una niña de diez años de edad pueda estar practicando tal actividad física sin la guía de un profesor, por lo que el hecho educativo está más que probado.

2.-La Ley comprende a alumnos menores de un establecimiento educativo, no limitando su campo de regulación a la educación formal, por lo que un gimnasio que brinda clases de una disciplina deportiva a niños no debería quedar fuera de ese esquema.

3.-En Mendoza el art. 30 de la Ley 6.457 establece que los gimnasios deberán estar dirigidos por un Profesor de Educación Física con un título habilitante, necesidad legal denota el cariz educacional de dichos establecimientos.

4.-La cuantificación de las indemnizaciones por daños como la incapacidad y el daño moral -por tratarse de deudas de valor- es una consecuencia pendiente a la que debe aplicarse el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art. 7 CCivCom.) cuando, como en el caso de autos, la sentencia de primera instancia fue dictada con posterioridad a la entrada en vigencia de dicho Código.

5.-El art. 772 del CCivCom. exige que, respecto de las deudas de valor, el monto resultante deba referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda, ya que en el caso de las deudas de valor, aunque deban estimarse al momento de demandar y cancelarse al momento del pago en una suma de dinero, éste último no es el objeto de la prestación sino la medida de su valor, consecuentemente si la deuda consiste en cierto valor (en el caso la reparación de los daños causados), no debe responder exclusivamente a los montos expresados en la demanda.

Fallo:

En Mendoza, a los veintisiete días del mes de julio de dos mil diecisiete, reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 52.248 – 173.345 caratulados “Constantini, Hugo Rodrigo y ot. Ambos por sí y por su hija menor A. A. c/ Jardel, Marta Patricia y otros p/ daños y perjuicios”, originarios del Décimo Octavo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 389 por la demandada en contra de la sentencia de fs. 373/388.

Llegados los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios, lo que se llevó a cabo a fs. 397/402, los que no fueron contestados por la actora a fs. 404/405.

A fs. 411 toma intervención en esta sede la Sra. Asesora de menores. El Sr. Fiscal de Cámaras emite su dictamen a fs. 413.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Márquez Lamená, Mastrascusa y Colotto.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada? SEGUNDA CUESTIÓN:

Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MÁRQUEZ LAMENÁ DIJO:

I. Contra la sentencia que acogió la demanda, las accionadas plantean recurso de apelación, pidiendo la revocación del decisorio.

Se quejan por la aplicación del artículo 1.117 del Código Civil. Esta norma no rige la actividad de un gimnasio como el de propiedad de las apelantes puesto que se requiere un establecimiento escolar que dependa del Ministerio de Educación, repartición que ejerza el poder de policía. No se puede aplicar por analogía una disposición destinada a contemplar relaciones jurídicas diferentes.Cita doctrina.

Sostienen que el caso sólo puede ser atrapado por los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, no siendo de aplicación tampoco la ley de defensa del consumidor por cuanto no se está frente a una actividad comercial sino civil. Aducen que no hay un contrato de consumo.

Se sostiene que la niña sufrió un accidente en el interior del gimnasio, en unas barras paralelas, pero no hay ninguna prueba rendida que demuestre que eso ocurrió. Se adujo que concurrió un servicio de emergencias (A Tiempo) y que trasladó a la menor. Sin embargo, no existe prueba de ello. El informe de A Tiempo fue negativo. Tampoco figura la historia clínica de la actora. Todas estas circunstancias no fueron consideradas por la jueza.

Las testimoniales rendidas no han dado cuenta de haber presenciado el hecho. Además, se trata de un amigo del padre y de una tía de la menor. La testigo Ciurletti fue preguntada en forma indicativa o sugestiva lo que es prohibido por el artículo 197 del Código Procesal Civil. Por otra parte, la jueza omite realizar la evaluación del testimonio en base a que el testigo debe dar la razón de sus dichos, es decir, como sabe lo que dice saber. Otro de los testigos es un empleado del padre de la niña, quien no vio el hecho y que adujo que concurrió una ambulancia al lugar. El testimonio debió ser desestimado porque estamos frente a un empleo del padre es decir una persona que no es imparcial, que tiene compromiso con su empleador. Segundo, no vio el supuesto accidente. Tercero, dijo que había en el lugar una ambulancia que trasladaba a la menor lo cual no es cierto y está demostrado por el informe de A Tiempo.

La declaración de Andrea Cappi, hermana de la madre de la niña, no puede ser tenida en cuenta, pues tiene interés en el resultado del juicio. Ella tiene aprecio por su sobrina. No es una testigo objetiva.Los argumentos que la jueza da para considerarla creíble no son válidos. Se encuentra comprendida en las generales de la ley. No hay porqué hacer una diferenciación acerca de si la ofrece la parte actora o la parte demandada, porque la ley ritual no hace esta diferenciación.

En subsidio, cuestiona las partidas resarcitorias.

Precisa que la suma de $ 30.000 acordada en la sentencia por el rubro incapacidad no guarda relación con la prueba rendida. Califica a dicha cifra como injusta, arbitraria y basada en la mera voluntad de la jueza. Solicita su reducción a la suma de $10.000. Argumenta que no hay una limitación funcional que le impida a la niña continuar con sus actividades. La actora debió probar la entidad del daño. Cita jurisprudencia.

En cuanto al daño moral, pide su reducción a la suma de $ 5.000. Señala que la niña no padeció patología o trauma psicológico producto del hecho. A lo sumo, las molestias propias de llevar un yeso durante 45 días y no todo el verano como expresara la sentenciante. Es decir, no sufrió lesiones con secuelas graves ni padecimientos que hayan permanecido en el tiempo. Arguye que aun cuando fuera sometida a una cirugía, la misma fue menor y con una recuperación breve. Además, se excede la juzgadora cuando otorga $ 15.000 pues en la demanda se había peticionado $ 12.000 y ni en los alegatos se solicitó la elevación de la suma.

La sentencia reconoce $ 3.000 por gastos médicos con más intereses a tasa activa del Banco de la Nación desde el día del hecho.Postula que la suma resulta excesiva si tenemos en cuenta que la niña fue atendida en el Hospital Notti en el año 2010, que sólo se acompaña el pago de una contribución voluntaria de $50 y que no existe ninguna otra prueba que demuestre erogaciones.

Solicita la reducción del capital de condena a la suma de $ 1.000, o bien, que se considere que los $ 3.000 cuantificados lo son a la fecha de la sentencia con lo que -en este caso- se deberán anexar los intereses de ley 4087.

II. La actora resiste el recurso en su totalidad, por las razones a las que me remito en honor a la brevedad.

III. Vamos a los hechos del caso.

En la demanda se afirmó que el día 30 de noviembre de 2010, a las 19.30 horas aproximadamente, la niña A. -de 10 años por aquellos años- se encontraba en el gimnasio denominado “Akros”, de titularidad de las codemandadas y dedicado a la enseñanza de gimnasia deportiva. Ese día se hallaba practicando en el sector de vigas paralelas. Se dice que la menor, en un intento por pasar de una viga a la otra, cayó pesadamente al piso, traumatizándose. Las demandadas negaron tal evento.

¿Qué pruebas considero relevantes? Hay una prueba no ponderada en la sentencia: la confesión ficta de las demandadas. El Juzgado de Primera Instancia tuvo por confesas en rebeldía las trece posiciones colocadas a las accionadas y que obran a fs. 173 bis. La sexta posición reza: “para que jure como es verdad que A. Ailen Constantini sufrió un accidente en su gimnasio el día 30 de noviembre de 2.010 durante una de sus clases de gimnasia”. Las siguientes dos posiciones hacen mención a que ello ocurrió en el aparato de vigas paralelas y que la niña se hallaba allí por indicación y bajo la supervisión de una profesora.

En cuanto a la denominada confesión ficta, establece el art.188II del Código Procesal Civil que si el absolvente dejara de comparecer sin justa causa, se tendrán por ciertos los hechos contenidos en el pliego de posiciones, salvo prueba en contrario.

No encuentro prueba que contravenga la eficacia de la confesión ficta. No se me pasa por alto que la actora también quedó confesa fictamente (ver fs. 251), pero resulta que sí encontramos prueba en contra de tal ficción. Por ello es que es eficaz la absolución en rebeldía de la demandada, pero no la de la actora, por simple juego normativo.

Repasemos otras pruebas. Vamos al testimonio del Sr. Reta.

Este declarante dijo: “Estábamos trabajando en el galpón y recibió un llamado Rodrigo, y bueno, nos subimos a la camioneta y nos fuimos hasta el gimnasio, en Godoy Cruz. Paramos la camioneta en doble fila, yo me quedé en la camioneta y él entró al gimnasio. Bueno, llegó la ambulancia, salió Rodrigo, salió la nena en una camilla, y ahí, más nada. Subimos a la camioneta, me llevó de nuevo Rodrigo hasta el galpón y se fue” (fs. 177, respuesta a la segunda pregunta).

Las apelantes intentan desmerecer a este testigo, pero debo señalar que en el acto de audiencia, su letrada que estaba presente e incluso repreguntó, no tachó al testigo. De cualquier modo, como tachado o no un testimonio debe ser valorado conforme la sana crítica (art. 207, CPC), no hay motivos para presumir parcialidad en ese testimonio.

Ese testigo no dijo ser empleado del padre de la niña, sino que trabajaba con él. Y si fuese empleado, ello no lo invalidaría de por sí (véase: Segunda Cámara Civil de Mendoza, “Comercial Chacao S.R.L.”, 19/A./1994, LS 084-389; Cuarta Cámara Civil de Mendoza, “Algaba”, 25/A./1988, LS 113-088).

Cierto es que el servicio médico A Tiempo informó a fs. 338 que no prestó asistencia con relación a los hechos, pero bien pudo haber sido otro prestador médico.Nótese que el testigo Federico Ortiz, propuesto por la parte demandada y que declaró haber sido profesor en ese gimnasio, expuso que siempre que ocurría un accidente allí se llamaba al servicio de emergencia médica (ver fs. 195).

Por otro lado, contra lo afirmado por las apelantes, a fs. 202/208 obra historia clínica de la niña correspondiente a las prestaciones del Hospital Notti. De allí emerge que la menor fue ingresada a ese nosocomio el día 30 de noviembre de 2.010 con un cuadro de fractura supracondilea y se le practicó cirugía de reducción y osteosíntesis y posterior yeso.

En mi opinión, el testimonio de Reta reafirma la eficacia de la confesión ficta de las posiciones de las demandadas, con lo que estimo que el hecho dañoso está probado: la niña A. se lesionó mientras practicaba actividades en ese gimnasio.

Tomemos en cuenta que la testigo Ciurletti, a fs. 147 y vta., declaró que la niña iba a ese gimnasio y que supo que se accidentó allí. Puede que sea testigo de oídas con relación al accidente, pero es testigo directo de que la chica iba a ese gimnasio y de que estuvo enyesada. Las apelantes dicen que la declarante fue preguntada de modo sugestivo. No veo sugestión, es decir, no aprecio preguntas que alienten una respuesta determinada. De cualquier modo, debo observar que tal tipo de cuestiones deben ser planteadas en el momento de la audiencia, vía oposición. El hecho de que la demandada y su letrado no hayan estado presentes en esa oportunidad no constituye una excusa, pues estuvieron debidamente notificados del acto de prueba.

Debo decir que encuentro razón a las recurrentes en cuanto a que no debió admitirse ni valorarse la declaración de la Sra. Andrea Cappi. Esta mujer declaró ser la hermana de la coactora, es decir, de la Sra. María Belén Cappi, quien es la madre de la niña accidentada. Adviértase que la madre de A.no compareció sólo en representación de su hija, sino que lo hizo también por sí (ver fs. 54). Esa persona no debió ser admitida como testigo puesto que está comprendida dentro de las prohibiciones del art. 194 del CPC. Yo entiendo que la prohibición legal es absoluta. Esta Cámara que integro -con otra composición- ha sostenido la posición de relatividad de la prohibición (ver: “Vargas”, 03/mayo/1995, LA 075-078). Yo no comparto ese precedente y adhiero a la interpretación estricta seguida por jurisprudencia que considero preferible (ver: Cuarta Cámara Civil de Mendoza, “Sabella”, 22/A./1994, LS 129-309). En los procesos civiles, el legislador ha exceptuado a los hermanos de los litigantes como candidatos a ser testigos, por lo que no caben disquisiciones relativas a acerca de quién ofertó la prueba. En materia de procesos de familia, los parientes sí pueden serlo en la actualidad, pero ello deviene de la ley sustantiva (art. 711, Código Civil y Comercial). De cualquier modo, esta apreciación no cambia el resultado del pleito. Aunque extirpemos el testimonio de la tía de A., la prueba del hecho no se conmueve.

Probado el accidente, veamos su encuadre.

El art. 1.117 del Código Civil, invocado en la demanda, decía: “Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrán las medidas para el cumplimiento de la obligación precedente. La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario”.

No está en duda de que A. tenía 10 años de edad al momento del evento dañoso. No está negado por las demandadas que la niña asistía al gimnasio en cuestión.Tenemos por probado -por vía de confesión ficta y testimoniales- que la nena tomaba clases de gimnasia deportiva en el establecimiento de las demandadas. Además, resultaría insólito suponer que una niña de 10 años de edad pueda estar practicando tal actividad física sin la guía de un profesor. Vuelvo a decir, el hecho educativo está más que probado.

Del informe remitido por la AFIP a fs. 88/89 tenemos que la sociedad de hecho integrada por las accionadas tiene como una de sus dos actividades económicas la de “enseñanza para adultos y servicios de enseñanza N.C.P.”. Esta sigla se entiende como “no clasificados precedentemente”. Tenemos entonces un servicio educativo.

En Mendoza se establece que “los gimnasios deberán estar dirigidos por un Profesor de Educación Física con un título habilitante otorgado por universidades o institutos estatales o privados de la especialidad, reconocidos por el Ministerio de Cultura y Educación de la Nación” (art. 30, ley 6.457). Esta necesidad legal denota el cariz educacional de dichos establecimientos.

Han existido dos interpretaciones en torno al art. 1.117 del Código Civil. Una minoritaria, que entiende que esa norma alcanza sólo a establecimientos de educación formal, es decir, instituciones regladas por la Ley de Educación n° 26.206. Otra mayoritaria, que entiende que educación de cualquier tipo, aunque no se encuentre enmarcada en la Ley de Educación, siempre que la prestación se desarrolle bajo una organización de tipo empresaria, por lo que se incluye a los establecimientos en los que se enseñe idiomas, deportes, artes, lo que fuera.

Por mi parte destaco que la propia ley 26.206 prevé espacios de “educación no formal” que alcanza a centros de desarrollo de actividades expresivas, lúdicas y de investigación, mencionando expresamente al deporte (art. 112). Es decir, que conforme a tal ley nacional, se hace patente esa nota educativa de los gimnasios que contiene la ley mendocina.Este diálogo de fuentes normativas me convence aún más de la aplicabilidad del mentado art. 1.117.

Como bien se precisa en una publicación que comenta el régimen del nuevo Código Civil y Comercial, la jurisprudencia ha seguido esta perspectiva amplia, considerando incluidos bajo el viejo art. 1117 los casos en que los daños sufridos por alumnos se produjeron en un “Centro de día” especial para personas discapacitadas, en un Centro de Scouts, en un Jardín maternal, durante una “Colonia de vacaciones”, en el dictado de catequesis en una Parroquia, durante la práctica de gimnasia artística en un club deportivo o mientras se desarrollaba la enseñanza de equitación en un club (ver: Galdós, Jorge M.Valicenti, Ezequiel, “Daños causados y sufridos por alumnos menores de edad durante la actividad educativa”, LL 2016-E, 727 y fallos citados por los autores). La Sra. Jueza de la instancia precedente ha adoptado la posición mayoritaria. Yo comparto esa postura.

Donde la ley no distingue, no se debe distinguir. Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, hemos aprendido del Derecho Romano. La primera fuente de interpretación de la ley es su letra, es decir, se impone la hermenéutica literal (cfme: Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Corbero”, 25/octubre/2016, Fallos 339:1514, entre numerosísimos pronunciamientos). La ley comprende a alumnos menores de un establecimiento educativo. No limita su campo de regulación a la educación formal. Un gimnasio que brinda clases de una disciplina deportiva a niños no veo porqué ha de quedar fuera de ese esquema.

Resulta aplicable el régimen del art. 1.117 del Código Civil y también -como correctamente señalara la Sra. Jueza- el de ley 24.240. El argumento de la apelante es absurdo. Veamos.

El art.1 de dicha ley, según redacción vigente al tiempo de los hechos, caracterizaba como consumidor “a las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: … b) La prestación de servicios”. Los servicios educativos no pueden sino estar comprendidos. Un gimnasio es ese proveedor de servicios al que se ha referido el art. 2 de la ley 24.240. Si la relación contractual es civil o comercial es algo que poco interesa, pues es una clasificación que al sistema legal no le importa distinguir. Evidencia de esto es que el Derecho del Consumidor se encuentra hoy receptado en el Código Civil y Comercial, es decir, en el cuerpo comprensivo de ambas ramas del Derecho Privado.

De cualquier modo, basta para resolver el caso el sistema del art. 1.117 del Código Civil, pero como la cuestión de la aplicación de ley 24.240 constituye un agravio de la accionada es que lo he tratado.

Tenemos entonces que está probado el hecho dañoso y el encuadre legal dado por la magistrada de la anterior instancia es la correcta, con lo que me resta analizar si las cuantificaciones de los daños son inapropiadas, como denuncian en subsidio las recurrentes. Anticipo que no les encuentro razón. Explicaré porque.

La sentencia recurrida fijó en $ 30.000 el resarcimiento por incapacidad sobreviniente. No está cuestionado que la niña presenta una incapacidad definitiva del 5 %.

La apelante dice que A. tiene una leve limitación funcional en su codo que no le afecta su actividad.

Si bien el perito médico nos dijo que la víctima puede realizar todo tipo de actividades, también señaló que “ha quedado una pequeña incapacidad, que se manifiesta en la flexión extrema sin afectar el resto de la movilidad del codo, de un 5 % de tipo permanente” (fs. 322). Es decir, A. debe vivir con una limitación funcional en su brazo. ¿Por qué debería soportar estoicamente transitar su existencia con una limitación funcional?La quejosa dice que debió fijarse un resarcimiento de $ 10.000. ¿En base a qué esos $ 30.000 le parece mucho? ¿Por qué sería justa una suma de $ 10.000 y no una de $ 30.000? No sabemos, porque no lo dice, poniéndose en terreno de recurso desierto pues no hay crítica concreta y razonada.

Desde antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, en esta Cámara venimos ponderando la cuantía resarcitoria en esta partida mediante la aplicación de fórmulas, algo que entendemos es una operación que manda a hacer el actual art. 1.746 de dicho Código.

Al tiempo de la sentencia de primera instancia, el salario mínimo, vital y móvil estaba en $ 7.560. Consideraré -como fórmula más conveniente para la recurrente- la denominada Vuotto, que solo comprende hasta la edad jubilatoria. Con tales variables y considerando que la afectada comenzara a trabajar al alcanzar la mayoría de edad, se llegaría a un resarcimiento de $ 76.604,48. Vemos que con esta fórmula, que a mí no me gusta pues merece las críticas que la Corte Federal hiciera al método en el precedente “Arostegui”, el resarcimiento sería más del doble de lo acordado. Ni hablar si utilizáramos la Fórmula Méndez, que comprende la expectativa de vida de la persona y que por ello encuentro que se adecua al principio de reparación integral, pues en tal caso el resarcimiento treparía a los $ 365.712,16.

No encuentro razón a la recurrente en cuanto al punto. Veamos el asunto del daño extrapatrimonial.

Las apelantes dicen que debe bajarse tal partida a la suma de $ 5.000. Entienden que los $ 15.000 que la sentencia tasa son excesivos. Hablan de que la juzgadora se excedió pues en la demanda se pidieron $ 12.000 y no hubo solicitud de elevación posterior a lo largo del pleito.Esto merece atención, pues atañe al principio de congruencia.

Si revisamos la demanda, en términos generales, la actora pidió la actualización de la suma reclamada (fs. 54 vta.), actualización que volvió a mencionar en los alegatos (ver fs. 357 vta.).

Este Tribunal viene sosteniendo desde mucho tiempo atrás que la cuantificación de las indemnizaciones por daños como la incapacidad y el daño moral -por tratarse de deudas de valor- es una consecuencia pendiente a la que debe aplicarse el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art. 7 CCyC) cuando, como en el caso de autos, la sentencia de primera instancia fue dictada con posterioridad a la entrada en vigencia de dicho Código.

Hemos fundado esta posición en el art. 772 del CCyC que exige que, respecto de las deudas de valor, el monto resultante deba referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Es que en el caso de las deudas de valor, aunque deban estimarse al momento de demandar y cancelarse al momento del pago en una suma de dinero, éste último no es el objeto de la prestación sino la medida de su valor.

Consecuentemente si la deuda consiste en cierto valor (en el caso la reparación de los daños causados), no debe responder exclusivamente a los montos expresados en la demanda. Este fenómeno normativo, la incursión del nuevo Código, zanjó las discusiones que manteníamos entre los jueces de este Tribunal en cuanto al punto.

Pero además, en este caso, la actora desde su demanda viene reclamando la actualización de las cifras nominales, algo que en deudas de valor es perfectamente posible (cfr:Alterini, Atilio Aníbal, “Las deudas de valor no están alcanzadas por la Ley 23.928 de Convertibilidad del Austral”, LL 1991-B-1048). Tenemos entonces que la sentencia es congruente, pues consideró $ 15.000 que es mucho menos de los $ 12.000 actualizados -sea cual fuere el índice inflacionario que se quiera utilizar- a esa fecha del año pasado.

En cuanto al daño moral, el código sustancial precisa que: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” (art. 1.741, CCyC). Esta es la manera de contemplar el resarcimiento, por más de que el hecho sea previo a la existencia del nuevo Código, pues la ley hoy solo traduce el concepto que ya se manejaba en la doctrina y la jurisprudencia. Es decir, no propicio una aplicación retroactiva de la ley, sino que me valgo de ella por ser un texto muy explicativo.

Con esos $ 15.000 solo podría comprar la víctima un televisor de mediana prestación o realizar un breve viaje. Esas serían sus satisfacciones sustitutivas. Recordemos que una niña de 10 años resultó con fractura en su brazo, fue intervenida quirúrgicamente, debió portar yeso por más de un mes y ha quedado con una limitación en la extensión de su codo. No veo cómo la suma puede ser elevada. De todos modos, tal como en el rubro anterior, la recurrente no dice porqué sería excesivo, con lo que el agravio está vacío de contenido.

Me resta el último agravio, relativo a los gastos médicos.

La sentencia reconoció $ 3.000 por ellos, con más intereses a tasa activa BNA hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y desde allí la tasa promedio aplicable a préstamos personales.

Yo no aprecio que la suma sea elevada. Expresaré porqué.

La actora acompañó con su demanda prueba documental de prestaciones médicas extrañas al Hospital Notti (fs. 44/46 y 52). Es decir, hay servicios médicos prestados por efectores privados.Además, que la salud pública sea gratuita no implica gratuidad plena. Hay insumos, costos de transporte y refrigerios, módulos no cubiertos por el sistema estatal.

Yo no encuentro, desde la lógica del art. 90 inciso 7° del CPC, que esos tres mil pesos -aunque tasados a valores históricos- sean excesivos.

La discusión de la tasa de interés es secundaria, no decisiva, pues su determinación en una sentencia no causa estado, conforme se asume en nuestra jurisdicción. La oportunidad para discutir todo lo atinente a la tasa de interés aplicable es la etapa liquidatoria, porque recién en ese momento el juzgador tiene frente a sí el reflejo numérico de lo que ha condenado a pagar al accionado. Antes de esa oportunidad, sólo cuenta con variables conceptuales (tasas de interés, plazos, capitalización, etc.) cuya inclusión o exclusión sólo puede ser decidida en abstracto, sin que sea posible efectuar una valoración en concreto de la razonabilidad, proporcionalidad y ajuste a la realidad económica del resultado al que finalmente se arriba, posibilidad que recién se concreta cuando se efectúa la liquidación (cfme: Suprema Corte de Mendoza, Expte.: 13005763643 “AFIP en J° 13923/50607 D.G.I. en J° 11575 Frigorífico Regional Andino S.A. p/ conc. p/ inc. p/ rec. ext. de inconstcasación”, sentencia del 02 de mayo de 2016).

En definitiva, por las razones desarrolladas, mi voto es por la afirmativa.

Los Dres. Colotto y Mastrascusa adhieren al voto que antecede, por los mismos fundamentos.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MÁRQUEZ LAMENÁ DIJO:

Las costas del recurso deben ser impuestas a la apelante por resultar vencida (art. 36-I del CPC). Así voto.

Los Dres. Colotto y Mastrascusa adhieren al voto que antecede, por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 27 de julio de 2.017.

Y VISTO:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I. Rechazar el recurso de apelación de fs. 389.

III. Costas de alzada a cargo de la demandada.

III. Regular los honorarios de los Dres. Ubaldo Mazzalomo en la suma de pesos dos mil trescientos cuatro ($ 2.304) y Ernesto Labiano en la suma de pesos un mil seiscientos doce con 80/100 ($ 1.612,80), sin perjuicio de los complementarios e IVA que pudieran corresponder (arts. 3 y 15, ley 3.641).

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

sml

Dra. Graciela MASTRASCUSA – Juez de Cámara Dr. Gustavo Alejandro COLOTTO – Juez de Cámara

Dr. Sebastián MÁRQUEZ LAMENÁ – Juez de Cámara