¿Acción o pretensión preventiva? El art. 1711 del Código Civil y Comercial. Frúgoli, Martín A.

Título: ¿Acción o pretensión preventiva? El art. 1711 del Código Civil y Comercial

Autor: Frúgoli, Martín A. –

Fecha: 10-jul-2017

Cita: MJ-DOC-11910-AR | MJD11910

Sumario:

I. La denominación. II. Entre lo procesal y lo substancial. III. Advertencias. IV. Conclusiones.

Doctrina:

Por Martín A. Frúgoli (*)

I. LA DENOMINACIÓN

La «acción preventiva» del art. 1711 del Código Civil y Comercial argentino ha generado algunas dudas en torno a su denominación. Quizás esas dudas tengan que ver en nuestro país con dos grandes doctrinas de derecho procesal, encarnadas fundamentalmente en los procesalistas rosarinos Adolfo Alvarado Velloso y Jorge W. Peyrano.

Pues, por un lado, Peyrano ha titulado una de sus obras: «La acción preventiva» (1), mientras que Alvarado Velloso se ha esforzado en narrar la evolución histórica en torno al concepto de «acción procesal», diferenciando a esta última de la «Pretensión Procesal», y explicando por qué hoy la acción procesal se diferencia de la pretensión procesal que es el derecho subjetivo material (2). Ergo, insiste Alvarado Velloso en considerar a la acción como un «… derecho autónomo (…) y abstracto (…) de todo otro derecho» (3), y define el autor a la «pretensión procesal» como una «…declaración de voluntad hecha en una demanda (plano jurídico) mediante el cual el actor (pretendiente) aspira a que el juez emita -después de un proceso- una sentencia que resuelva efectiva y favorablemente el litigio que le presenta a su conocimiento» (4).

A su vez, reconoce lo siguiente: «El traslado de esa “pretensión” al plano jurídico del proceso (…) se efectúa mediante el ejercicio del derecho autónomo y abstracto de “acción” que, no obstante tales calificaciones, no puede ser materialmente ejercido sin estar acompañado de modo ineludible por aquella». (5).

Ahora bien, ¿qué solución pragmática corresponde adoptar para lograr la finalidad de la norma? Dicho en otras palabras, si lo que se quiere es efectivizar la función preventiva de la responsabilidad civil, ¿cómo sería más fácil (o eficiente) denominar -o más bien instrumentar- al art. 1711 del CCivCom?

Seguidamente trataremos de brindar una respuesta a estos interrogantes.

II.ENTRE LO PROCESAL Y LO SUBSTANCIAL

«Si el Derecho no resuelve y previene los problemas, entonces se convierte en una ciencia o conocimiento inútil a la sociedad».

Para lograr la efectiva protección del derecho substancial a la prevención (general y / o especial) (6) de daños; sea esta una función de la responsabilidad civil, un principio general del derecho, o un mandato constitucional, se requieren instrumentos procesales idóneos. De allí que se haya consagrado la postura que dice así: «. si bien las provincias tienen facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso, cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar» (7). Aunque es cierto que esta postura no es unánime (8), creemos que la consagración de este tipo de normas en el Código Civil y Comercial no generará mayores problemas, porque en última instancia la Corte Suprema no ha modificado su postura al respecto -y no nos parece que la vaya a modificar-. Además no es posible realizar una separación extremadamente tajante entre ambas materias (procesal y substancial) cuando se quiere otorgar efectiva protección a un derecho de fondo.

Ahora bien, cualquiera sea la denominación o naturaleza jurídica que se le quiera otorgar a la «acción preventiva», lo cierto es que no se puede limitar una figura de tal importancia a la existencia o inexistencia de herramientas procesales locales preexistentes. Por esta razón, discrepamos de la postura que señala lo siguiente:«A falta de un trámite especial en nuestros ordenamientos procesales para dar cauce a la pretensión preventiva de daños, habrá que estar a las normas generales; en otras palabras -y a menos que se den circunstancias especiales- la pretensión habrá de tramitar por la vía del juicio ordinario».

Pues, en primer lugar, insistimos, no puede depender la efectividad de un derecho de la preexistencia de una norma procesal, ya que ello directamente implicaría desconocer de lleno al legislador nacional, y quedaría en muchos casos la norma del art. 1711 del CCivCom en letra muerta.

En segundo lugar, un «trámite ordinario» para una medida preventiva, en la práctica, se presentaría pocas veces, porque cuando se intenta impedir un daño que va ocurrir, o que ya está ocurriendo, lo más probable es que (asumiendo que exista cierta urgencia) no se pueda esperar a toda la tramitación de un «juicio» nada menos que «ordinario». Al menos, no como regla que propone un sector de la doctrina (9). Para ello basta pensar en un simple ejemplo:

Agustina sufre en un accidente el desprendimiento de su brazo derecho. Agustina no tiene obra social ni tampoco goza de una economía holgada. Ella recibe varias opiniones médicas que confirman que requiere una especial prótesis e intervención quirúrgica urgente, para lograr recuperar movimientos en su brazo por medio de esta prótesis, o bien para intentar reconstruir e injertar su propio brazo que se logró conservar aún. Sus médicos afirman que hay determinados centros especializados en donde se podría atender para lograr aquella posibilidad, y que también la prótesis especial que se requiere se obtiene en determinados proveedores. Todo esto, con la urgencia puntual que requiere el caso, en el ejemplo propuesto, no podría realizarse con éxito en un hospital público gratuito. Entonces, Agustina acude a solicitar a los eventuales responsables del siniestro (v. gr.compañía de seguros, empresa demandada, titular registral, etc.), la inmediata entrega de la prótesis y atención en el centro privado, o bien el dinero necesario para ello (o el intento de reinjertar su brazo). Como no logra satisfacer su necesidad urgente, acude inmediatamente a sus abogados para que ingresen el pedido en forma judicial. Los abogados realizan el pedido en forma clara para prevenir el daño mayor a su cliente, pero eligen determinada vía procesal que entienden corresponde (y que es una de las posibilidades jurídicas técnicamente viables). Sin embargo, el juez que recibe esta acción o pretensión preventiva urgente, podría decir que, a su entender, el art. 1711 del CCivCom es inconstitucional porque regula materia procesal propia de las provincias cuya facultades se reservaron conforme al texto constitucional de los arts. 5 y 121 . También podría decir el juez que la ley procesal local aplicable para el trámite solicitado por los letrados de Agustina es otra, y no la solicitada por ellos, y así sucesivamente. Agustina, que nada sabe de derecho, se encuentra incursa en una extrema urgencia que aún no puede satisfacer, porque jueces, abogados y doctrinarios, discuten tecnicismos que consideran fundamentados (alguno entendió que debía realizarse una medida cautelar específica, otros que se debía realizar un incidente dentro de un proceso de daños principal, otro entendió que debía tramitarse por una vía ordinaria para no «violar el derecho de defensa», otro entendió que procedía un juicio sumarísimo, otro que correspondía una medida autosatisfactiva pese a opiniones en su contra, etcétera).

En el ejemplo anterior, nos preguntamos esto: ¿Se imaginan si Agustina es una hija suya, o su madre, padre o hermano?, ¿es esto justo?, ¿es correcto que esto suceda cuando la respuesta judicial que se busca es de extrema urgencia y no admite dilaciones?, ¿acaso el Derecho no es para solucionar y prevenir problemas?Creemos que «si el Derecho no resuelve y previene los problemas, entonces se convierte en una ciencia o conocimiento inútil a la sociedad». Sin embargo, ello no nos lleva a no percatarnos de la «reciprocidad» que existe en materia de prevención y, por eso, también nos pronunciamos en su momento sobre «las dos caras de la moneda en la prevención» (10), que hoy luego de leer a Ronald Coase podríamos argumentar con alguna similitud al problema de «reciprocidad» que enunció este economista (11) al criticar a Pigou, para tener en cuenta el derecho de todos los involucrados en un conflicto.

No obstante, el ejemplo brindado permite percatarnos de que, ante situaciones realmente urgentes con derechos constitucionales en juego -como el derecho a la vida o la salud de las personas-, no es posible lograr la finalidad preventiva que consagró la norma si se empiezan a discutir tecnicismos jurídicos que en nada colaboran con la urgencia que pueden requerir los justiciables en determinados casos. Dicho esto en otros términos, discutir tecnicismos jurídicos ante un caso necesariamente urgente deviene en un excesivo y burocrático exceso ritual manifiesto.

Entonces, si bien podrían solucionarse estos casos en algunos supuestos con los mecanismos procesales locales vigentes si se entiende que estamos ante una «pretensión» preventiva, ello no siempre puede ser así. Y, en consecuencia, podría ser más útil una «acción (12) preventiva» que se pueda reglar por cualquiera de las previsiones procesales locales preexistentes, o bien por las que se creen judicialmente «ad hoc» si así es necesario para alcanzar la respuesta urgente que requiere el caso.

En este sentido, coincidimos en la siguiente afirmación:

«Hasta tanto se regule por los órganos competentes del Estado, el juez podrá disponer la tramitación aplicable a los procesos que se inicien en virtud del impulso de la acción preventiva (art.1711 del CCivCom), superando la inercia del legislador».

»Se dispondrá de la tramitación de acuerdo al procedimiento que en el caso concreto sea más idóneo y útil para la tutela efectiva del interés ejercitado por vía de la acción preventiva. Podría ser un proceso de conocimiento, ordinario, sumario o sumarísimo, un proceso de estructura monitoria, o la utilización de los denominados procesos urgentes, o, finalmente, el trámite de las medidas autosatisfactivas».

»Dependerá mucho [de] si se está en presencia de una acción preventiva de tutelas espe ciales o indiferenciadas. Si bien se tratará, por lo general, de un proceso de conocimiento, en el primer caso será necesaria una vía sumarísima e incluso monitoria.

La tutela anticipada es una tutela diferenciada de urgencia que con base en una cognición sumaria y llenados los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al requirente otorgándole una atribución o utilidad que pudiera razonablemente obtener en la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada material.

El proceso preventivo de daños es una especie dentro de los procesos urgentes y, por tanto, en principio y como regla no tolera el efecto suspensivo tradicional de la concesión o admisibilidad de los recursos ordinarios contra las resoluciones que en su curso se dicten.

Si el objeto de la sentencia que admite la acción preventiva es impedir la producción o agravamiento del daño, y asimismo, el juez debe elegir el remedio más eficaz para asegurar el cometido preventivo, en función de una hermenéutica sistemática y finalística de las normas sustanciales y procesales, no debe soslayarse que si se aplicara la regla del efecto suspensivo se dejaría latente el previsible acaecimiento del daño que a través de la medida intentaba evitarse, perdiendo virtualidad la norma y viéndose burlados los fines perseguidos por la ley sustancia.

De modificarse el efecto no suspensivo de los recursos concedidos dentro de las acciones preventivas, se convertiría en letra muerta la tutela sustancial inhibitoria consagrada por el nuevo Código en su artículo 1711».

III.ADVERTENCIAS

En la «reciprocidad o bilateralidad» que suele existir en «acciones o pretensiones» preventivas de daños, debe advertirse que es preciso visualizar las posibles actuaciones abusivas o de mala fe que se podrían llegar a presentar. De allí que siempre nos pareció adecuado consagrar el principio de prevención dentro de los límites generales establecidos por el ejercicio regular y no abusivo de los derechos y la buena fe (13); a la vez que verificar la existencia de los requisitos solicitados por el articulado, y sobre todo el criterio de menor restricción posible que fija el art. 1713 del CCivCom.

Por ello, en algunos supuestos, se pudo haber solicitado errónea o abusivamente el art. 1710 del CCivCom, y de allí que no resulta incoherente la limitación de la jurisprudencia que afirmó en su rechazo lo siguiente: «La pretensión destinada a exigir la cobertura de gastos derivada de la cirugía para reemplazar una prótesis mamaria PIP por otra de acreditada calidad con fundamento en el art. 1710 del Código Civil y Comercial debe rechazarse, en tanto la peticionante no acompañó ninguna prueba en orden a acreditar la función preventiva de la medida, ni las eventuales consecuencias de la no realización de la intervención quirúrgica a la que sería sometida, máxime cuando tampoco acreditó los recaudos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora» (14).

En definitiva, la acción preventiva, como otras figuras jurídicas, requiere de jueces, doctrinarios y abogados razonables y justos para su conducción al éxito (o fracaso, en caso contrario).

IV. CONCLUSIONES

Podemos concluir, al menos provisoriamente, en los siguientes puntos:

1. La «acción preventiva» traduce en forma más efectiva los fines preventivos fácticos que entendemos expresa la norma del art. 1711 del CCivCom.Además el nombre que eligió el codificador fue «acción», y no «pretensión». En rigor, es una acción preventiva en tanto que el derecho autónomo de peticionar a las autoridades se traducirá en un análisis preliminar acorde al caso concreto, y no requerirá resolver en ese análisis preliminar una «pretensión» consistente en el derecho substancial o razón de fondo de quien inicie la «acción preventiva». Salvo -claro está- que no se trate de una «acción» preventiva, sino de un proceso no urgente con «pretensión» preventiva dentro de ese derecho autónomo de peticionar a las autoridades (arts. 1710 y ss. del CCivCom).

2. Se debe disponer la tramitación de acuerdo con el procedimiento que en el caso concreto sea más idóneo y útil para la tutela efectiva del interés ejercitado por vía de la acción preventiva. Podría ser un proceso de conocimiento, ordinario, sumario o sumarísimo, un proceso de estructura monitoria, o la utilización de los denominados procesos urgentes, o, finalmente, el trámite de las medidas autosatisfactivas, o cualquier otro autónomo creado «ad hoc» consistente con la urgencia y necesidad acreditada del caso.

3. En casos necesariamente urgentes, no resulta lógico discutir tecnicismos jurídicos cuando está en juego la vida o la salud de las personas. El Derecho debe prevenir y resolver problemas.

4. El juez debe tener en cuenta la «reciprocidad» preventiva; es decir, los derechos en juego y su jerarquía, para decidir concretamente el caso en la forma más equilibrada y razonable posible (por ej., citando urgente a ambas partes con sus argumentos y pruebas, para luego dictar la resolución adecuada que urge). La acción preventiva, como otras figuras jurídicas, requiere de jueces, doctrinarios y abogados razonables y justos para su conducción al éxito (o fracaso en caso contrario).

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(1) PEYRANO, Jorge W.: La acción preventiva. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2003.

(2) ALVARADO VELLOSO, Adolfo: Introducción al estudio del Derecho Procesal. Primera Parte. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, t. 1, 1992, pp.75 y ss.

(3) Ibídem, pp. 83 y 98.

(4) Ibídem, p. 99.

(5) Ibídem, p. 98.

(6) ACCIARRI, Hugo A.: «Funciones del derecho de daños y de prevención», en La Ley, 4/2/2013.

(7) CSJN: Fallos: 138:157; La Corte insistió en la necesidad de esas normas para «. asegurar su inmediata efectividad y sin las cuales se comprometería la existencia misma del derecho que se ejercita. De donde se infiere que los procedimientos que la ley establece para hacer valer ese derecho son su complemento substancial».

(8) SANTIAGO, Gerardo A.: «La legislación procesal en los poderes del Congreso Nacional, de las legislaturas provinciales y en el Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación», en DFyP (noviembre de 2013), 1/11/2013, p. 190; AR/DOC/3803/2013, en MEROI, Andrea A.: «Aspectos procesales de la pretensión preventiva de daños», RCCyC (abril de 2016), 6/4/2016, 70, Cita Online: AR/DOC/956/2016.

(9) MEROI, Andrea A.: «Aspectos procesales de la pretensión preventiva de daños», RCCyC (abril de 2016), 6/4/2016, 70, Cita Online: AR/DOC/956/2016.

(10) FRÚGOLI, Martín A.: «Hacia una equilibrada Teoría General de la Prevención. El Derecho de No Daños», en Revista Jurisprudencia Santafesina, N.° 102, Panamericana, pp. 43 a 59 (lamentablemente, el artículo fue publicado sin sus notas).

(11) COASE, Ronald: «The problem of social cost», en Journal of Law and Economics, vol. 3 (octubre de 1960), pp. 1-44. El autor, cuando alude a la naturaleza recíproca del problema («reciprocal nature of the problem»), trata de explicar en su crítica a Pigou, que los daños pueden ser bilaterales y no unilaterales como entendía este último; es decir que los daños pueden ser tanto de una de las partes involucradas en el conflicto como así también de la otra y que, por ello, hay que buscar el daño menor desde el punto de vista de la sociedad y de los involucrados.

(12) Arg.SINTEZ, Cyril, propone una acción de cesación «stricto sensu». («Pour une action en cessation stricto sensu», en «La saction préventive en droit de la responsabilité civile», Contribution à la théorie de l´interprétation et de la mise en effet des normes. París, Dalloz, 2011, pp. 434-435).

(13) Propuestos desde nuestra inquietud como estudiantes («Ponencia presentada en la comisión N.° 12», en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Lomas de Zamora, septiembre de 2007, libro de ponencias en sus pp. 859 y ss.), y posteriormente; BOTTA, Federico, FRÚGOLI, Martín A.: ««Principios de prevención y precaución» (ponencia), en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán 2011, Comisión N.° 3 Derecho de Daños. Hoy son los arts. 9 y 10 del CCivCom.

(14) «En el caso, se trató de una persona que solicitó cautelarmente la cobertura de gastos derivada de la cirugía a la que se sometería para reemplazar la prótesis mamaria PIP por otra de acreditada calidad, con fundamento en el art. 1710 del Código Civil y Comercial. Tanto en primera como en segunda instancias se rechazó la pretensión». (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D, «C., M. del C. c. T. U. V. Rheinland Argentina S. A. y otros s/medidas precautorias», 22/11/2016. Cita Online: AR/JUR/86776/2016).

(*) Profesor de Derecho Civil II (Obligaciones) y de Derecho Privado Parte General, UNR. Profesor de Derecho de Daños, UCA. Especialista en Derechos de Daños, UCA. Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales, UNR. Mediador UNR.