PAMI debe otorgar el 100% de la cobertura del medicamento requerido por el amparista para el tratamiento oncológico indicado por el médico tratante

Partes: R.R. c/ INSSJP s/ leyes especiales

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata

Sala/Juzgado: I

Fecha: 6-jun-2017

Cita: MJ-JU-M-105598-AR | MJJ105598 | MJJ105598

PAMI debe otorgar el 100% de la cobertura del medicamento requerido por el amparista, si los profesionales que se encuentran a cargo de su tratamiento oncológico han determinado que es la opción viable para salvaguardar su salud.

Sumario:

 

1.-Corresponde confirmar la sentencia que ordenó al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INNSJP-PAMI) que en forma inmediata arbitre los medios necesarios para asegurar cobertura 100% del medicamento PACLITAXEL ALBUMINA, CODEINA Y CARBOPLATINO, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 239 del Código Penal, art. 804 del CCivCom., y art. 37 del CPCCN, toda vez que los profesionales que se encuentran a cargo del tratamiento llevado a cabo por el amparista, han determinado que la opción viable para salvaguardar su salud es el suministro de la droga.

2.-No obsta a la procedencia de la acción que el amparista no haya continuado o se encuentre pendiente el trámite administrativo previo, pues debe garantizarse mínimamente el acceso a la jurisdicción de los ciudadanos frente a actos arbitrarios o inconstitucionales que puedan afectar gravemente sus derechos constitucionales, otorgándoseles un proceso judicial suficiente que satisfaga sus intereses y su derecho de defensa (conf. Art. 43 de la CN)

3.-La aplicación irrestricta de la exigencia procesal del reclamo administrativo previo y el agotamiento de la vía administrativa, podría implicar poner trabas y dificultades al acceso a la justicia, lo que no se condice con la preservación de la garantía de la defensa en juicio y la tutela judicial efectiva, principios apuntalados como derechos humanos en las Convenciones Internacionales que tienen jerarquía constitucional.

4.-Los recaudos para la procedencia genérica de las medidas precautorias previstos por el art. 230 del CPPC se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.

5.-Es de la esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.

6.-Los médicos encargados del tratamiento poseen una amplia libertad para escoger el método, técnica o medicamento que habrá de utilizarse para afrontar la enfermedad, y tal prerrogativa queda limitada tan solo a una razonable discrecionalidad y consentimiento informado del paciente, por lo que el control administrativo que realiza la obra social demandada no la autoriza, ni la habilita a imponerle prescripción alguna en contraposición a la elegida por el profesional responsable de aquél.

Fallo:

La Plata,6 de junio de 2017.- Y VISTOS: Este expediente N° FLP 17462/2017/CA1, caratulado:

“R.R. c/ INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS (INSSJP-PAMI) Y OTRO s/LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer,fertilidad”, proveniente del Juzgado Federal N° 3 de Lomas de Zamora.

Y CONSIDERANDO QUE:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por la demandada, contra la resolución del juez de primera instancia que, hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INNSJP-PAMI) que en forma inmediata arbitre los medios necesarios para asegurar cobertura 100% del medicamento PACLITAXEL ALBUMINA, CODEINA Y CARBOPLATINO, dentro del plazo de 48 hs. de notificado y hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 239 del Código Penal, art. 804 del Código Civil y Comercial, y art. 37 del CPCCN. (v fs. 88/91 y fs. 73/74 respectivamente).

II. La recurrente se agravia en cuanto que la medicación solicitada fue rechazada con criterio médico, y dentro de las facultades de la Obra Social de aprobar o no los tratamientos propuestos por los médicos prescriptores. En el caso, el amparista presenta un cáncer de origen pulmonar avanzado, no compatible con el tratamiento a instaurar.

Sostiene, que en autos, el juez a quo consideró que hay peligrosidad en la demora para dictar la medida cautelar, y que toda vez que el amparista no ha terminado el tratamiento autorizado por su mandante, no agotó la vía administrativa que se le fue facilitado, judicializando su pretensión.

Por último, manifiesta que no niega la medicación al actor sino que siempre ha procedido a otorgar los medicamentos requeridos, siendo el principal objeto de la Obra Social, la salud de sus beneficiarios y buscar las mejores alternativas terapeúticas-farmacológicas, que en el caso, no es la propuesta por el médico tratante.

III.El sub examine exige de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable; en el caso se encuentra afectada la salud de la accionante (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P. 1425. XL. “Poggi, Santiago Omar y otra c/ Estado Nacional y otra s/ acción de amparo”, fallo del 7/12/04; L. 1566. XXXIX.

“López, Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo”, fallo del 15/03/05; A. 1530. XL. Albarracín, Esther Eulalia c/ Buenos Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo”, fallo del 14/12/04, E.D. 24 05 05 (supl.), nro. 248.; entre otros).

IV. No obsta a la procedencia de la acción que el amparista no haya continuado o se encuentre pendiente el trámite administrativo previo, pues debe garantizarse mínimamente el acceso a la jurisdicción de los ciudadanos frente a actos arbitrarios o inconstitucionales que puedan afectar gravemente sus derechos constitucionales, otorgándoseles un proceso judicial suficiente que satisfaga sus intereses y su derecho de defensa (conf. Art. 43 de la CN).

La aplicación irrestricta de la exigencia procesal del reclamo administrativo previo y el agotamiento de la vía administrativa, podría implicar poner trabas y dificultades al acceso a la justicia, lo que no se condice con la preservación de la garantía de la defensa en juicio y la tutela judicial efectiva, principios apuntalados como derechos humanos en las Convenciones Internacionales que tienen jerarquía constitucional (conf. esta Sala in re “Rodríguez, Laura Mercedes y otra c/ Universidad Nacional de Lomas de Zamora s/ ordinario” (expte. N° 5990/03), fallo del 20-12-05 y “Distribuidora Berisso SRL c/ AFIP – DGI s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” (expte.N° 5852/03), fallo del 08-03-06).

Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877 y 324:2042).

Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas precautorias previstos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.

Dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos: 325:2347; E. 366. XXXVIII. “Energía Mendoza S.E. c/ AFIP- DGI y Ots. s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”, fallo del 30/09/03).

En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367).

V.Frente a lo expuesto, corresponde analizar la procedencia de la medida precautoria dictada en autos.

En tal sentido, el derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL., 16/05/06 – “R., N.N. c/ INSSJP s/ amparo”). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339).

VI. En ese marco, la Ley N° 23.661 instituyó el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de asegurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción “integradora” del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden “su participación en la gestión directa de las acciones” (art.1). Su objetivo fundamental es “proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación.”.

Asimismo, “se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye.” (art.

2).

En particular, la Ley N° 19.032 (Creación del INSSJP – PAMI) dispone que “.El Instituto tendrá como objeto otorgar -por sí o por terceros- a los jubilados y pensionados del régimen nacional de previsión y del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y a su grupo familiar primario, las prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y equitativas, tendientes a la promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, organizadas en un modelo prestacional que se base en criterios de solidaridad, eficacia y eficiencia, que respondan al mayor nivel de calidad disponible para todos los beneficiarios del Instituto, atendiendo a las particularidades e idiosincrasia propias de las diversas jurisdicciones provinciales y de las regiones del país. Las prestaciones así establecidas se considerarán servicios de interés público.”.

VII. En el caso, resulta comprobado que el actor es afiliado al INNSJP – PAMI, la necesidad de la prescripción de la medicación solicitada por la médica Oncóloga Dra. Gladys Paz y el tratamiento indicado. (v. fs.49, 50, 51/52, 55, 56, 57, 62, 63, 64 y 65).

En el caso particular, resulta que los profesionales que se encuentran a cargo del tratamiento llevado a cabo por el amparista, han determinado que la opción viable para salvaguardar su salud es el suministro de la droga.

La conclusión precedente se refuerza desde el momento en que los médicos encargados del tratamiento poseen una amplia libertad para escoger el método, técnica o medicamento que habrá de utilizarse para afrontar la enfermedad, y tal prerrogativa queda limitad a tan solo a una razonable discrecionalidad y consentimiento informado del paciente, por lo que el control administrativo que realiza la obra social demandada no la autoriza, ni la habilita a imponerle prescripción alguna en contraposición a la elegida por el profesional responsable de aquél.

Asimismo, ante las repercusiones negativas en su salud psico-física que provoca la situación descripta, justifica la necesidad de adoptar una solución urgente, en lugar de supeditarla a los tiempos que pueda demandar la culminación del proceso.

Por ello, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y los derechos humanos en pugna, reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales que la conforman, corresponde rechazar el recurso interpuesto y, por ende, confirmar lo decidido por el juez a quo.

VIII. Por ello, en orden a las consideraciones que anteceden, el Tribunal RESUELVE:

RECHAZAR el recurso interpuesto, y en consecuencia, CONFIRMAR la resolución apelada.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.