Obra social debe brindar el monto necesario para adquirir un sistema de comunicación si los profesionales que se encuentran a cargo del tratamiento llevado a cabo por el menor discapacitado han determinado que es la opción viable para salvaguardar su salud

Partes: S. L. D. c/ Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/ amparo de salud

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata

Sala/Juzgado: II

Fecha: 1-jun-2017

Cita: MJ-JU-M-105398-AR | MJJ105398 | MJJ105398

Obligación cautelar de la obra social de arbitrar los medios para brindar el monto necesario para adquirir un sistema de comunicación si los profesionales que se encuentran a cargo del tratamiento llevado a cabo por el amparista -menor discapacitado- han determinado que es la opción viable para salvaguardar su salud.

Sumario:

 

 

 

1.-Corresponde confirmar la resolución por la que se hizo lugar a la medida cautelar solicitada y se ordenó a la obra social demandada a que proceda en forma inmediata y urgente a arbitrar los medios necesarios para brindar la cobertura del 100% del monto actualizado que se presupuesten respecto de un Sistema de Comunicación -en el caso, dispositivo TOBBI DYNAVOX- a favor del menor atento la magnitud de los derechos constitucionales conculcados, la eventual concreción de un daño irreparable, el diagnóstico – Atrofia espinal de tipo 1 o enfermedad de Werdnig-Hoffmann- y la prescripción del dispositivo por los profesionales que se encuentran a cargo del tratamiento.

 

 

Fallo:

 

La Plata,1 de junio de 2017.- Y VISTOS: Este expediente N° CCF 8118/2016/CA1, caratulado:

 

“S., L. D. c/ OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION s/AMPARO DE SALUD”, proveniente del Juzgado Federal N° 3 de Lomas de Zamora.

 

Y CONSIDERANDO QUE:

 

  1. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por la apoderada de la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación, contra la resolución del juez de primera instancia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social demandada a fin de que en forma inmediata y urgente arbitre los medios necesarios para proceder a la cobertura del 100% del monto actualizado que se presupueste respecto del Sistema de Comunicación dispositivo TOBBI DYNAVOX, a favor del menor L. D. C., bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias dispuesta en los artículos 37 del CPCCN y 804 del CCCN y de efectuar la correspondiente denuncia penal en los términos del art.

 

239 del Código Penal. (v. fs. 56/58 y fs. 46/48 respectivamente).

 

  1. Los agravios de la recurrente son que la función del dispositivo (Computadora) no es relativo a un tratamiento médico para la enfermedad que pacede el menor. En este sentido, el elemento prescripto se relaciona con el aspecto educativo de la actora y con su interacción social.

 

Considera que en el caso no se encuentran cumplidos los requisitos necesarios para el dictado de la medida cautelar, en lo que respecta a los requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.

 

Sostiene, que su mandante, como agente del seguro de salud es la que determina cuál es la prestación médica que corresponde a cada paciente en función a su patología y de acuerdo a los riesgos que pueda presentar la misma.

 

III.El sub examine exige de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable; en el caso se encuentra afectada la salud de la accionante (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P. 1425. XL.

 

“Poggi, Santiago Omar y otra c/ Estado Nacional y otra s/ acción de amparo”, fallo del 7/12/04; L. 1566. XXXIX. “López, Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo”, fallo del 15/03/05; A. 1530. XL. Albarracín, Esther Eulalia c/ Buenos Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo”, fallo del 14/12/04, E.D. 24 05 05 (supl.), nro. 248.; entre otros).

 

Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos:315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877 y 324:2042).

 

Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas precautorias previstos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.

 

Dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos: 325:2347; E. 366.

 

XXXVIII. “Energía Mendoza S.E. c/ AFIP- DGI y Ots. s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”, fallo del 30/09/03).

 

En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367).

 

  1. Sentado lo expuesto, corresponde destacar que si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos para la solución de las controversias (Fallos: 300:1033) y quien solicita tal protección judicial ha de acreditar en debida forma la inoperancia de las vías procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (conf. Fallos:

 

274:13, considerando 3°; 283: 335; 300: 1231; disidencia del juez Belluscio en Fallos: 313:1513 y disidencia del juez Maqueda en Fallos:326:2637), su exclusión por la existencia de otros recursos no puede resultar en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias ( Fallos: 299: 358, 417; 305: 307; 307: 444; 327: 2920).

 

  1. En tal sentido, el derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL., 16/05/06 – “R., N.N. c/ INSSJP s/ amparo”). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

 

A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339).

 

  1. En ese marco, la Ley N° 23.661 instituyó el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de asegurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica.Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción “integradora” del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden “su participación en la gestión directa de las acciones” (art. 1). Su objetivo fundamental es “proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación.”.

 

Asimismo, “se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye.” (art. 2).

 

VII. Debe tenerse en cuenta, además, la condición de persona con discapacidad del menor, acreditada en autos con el certificado pertinente.

 

En su mérito, halla amparo en las disposiciones de la ley 24.901 de protección integral de las personas con discapacidad en tanto, como expresó la Corte Suprema de Justicia “.ello obliga también a asegurarle los tratamientos médicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los entes de la obra social a los que esté afiliado. Mediante dicha ley se creó un sistema de prestaciones básicas “de atención integral a favor de las personas con discapacidad” y se ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 y 2)” (Fallos: 323:3229, en cita, del dictamen del señor Procurador Fiscal).

 

VIII. En el caso, resulta comprobado que el actor es afiliado a la Unión Personal, el diagnóstico de Atrofia espinal de tipo 1 o enfermedad de Werdnig-Hoffmann y la prescripción del dispositivo TOBBI DYNAVOX ( v. fs. 3, 5, 6/8, 9 y 12 ).

 

En tal sentido, en las conclusiones y recomendaciones del informe suscripto por la Lic.Mariela Carballo, Fonoaudióloga, por la Lic.

 

Rosalinda Kenseyan, Terapista Ocupacional y el médico Pedriatra Ariel Alarcón Raphael manifestaron que: “Teniendo en cuenta la evaluación realizada al joven L. C. y considerando su compromiso motor, nivel de comprensión, su motivación y las posibilidades de establecer relaciones causa-efecto entre el ordenador y el control de su mirada, el dispositivo Tobii Dynavox sería una buena oportunidad para la estimulación visual del joven, y de acuerdo con sus avances en el proceso y obteniendo mayor comprensión de la relación causa efecto del dispositivo, podría iniciar sus posibilidades de comunicación con el medio. Este dispositivo tiene salida de voz por lo tanto el joven podría manifestar sus deseos y preferencias en el entorno. Se considera importante continuar con el entrenamiento adecuado para mejorar progresivamente sus habilidades de acceso visual.” En el caso en particular, resulta que los profesionales que se encuentran a cargo del tratamiento llevado a cabo por el amparista, han determinado que la opción viable para salvaguardar su salud es la indicación del dispositivo mencionado.

 

La conclusión precedente se refuerza desde el momento en que los médicos encargados del tratamiento poseen una amplia libertad para escoger el método o técnica que habrá de utilizarse para afrontar la enfermedad, y tal prerrogativa queda limitada tan solo a una razonable discrecionalidad y consentimiento informado del paciente, por lo que el control administrativo que realiza la obra social demandada no la autoriza, ni la habilita a imponerle prescripción alguna o evaluar su disposición en contraposición a la elegida por el profesional responsable de aquel.

 

Asimismo, la situación de discapacidad del menor y las repercusiones negativas en su salud psico-física que provoca la situación descripta, justifica la necesidad de adoptar una solución urgente, en lugar de supeditarla a los tiempos que pueda demandar la culminación del proceso como asimismo, el cumplimiento de la medida cautelar.

 

Por ello, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y los derechos humanos en pugna, reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales ue la conforman, corresponde rechazar el recurso interpuesto y, por ende, confirmar lo decidido por el juez a quo.

 

  1. Por ello, en orden a las consideraciones que anteceden, el Tribunal RESUELVE:

 

RECHAZAR el recurso interpuesto, y en consecuencia, CONFIRMAR la resolución apelada.

 

Regístrese, notifíquese y devuélvase.