Columna de actualidad: Costumbres argentinas. Mariona, Fernando G.

Autor: Mariona, Fernando G. –

Fecha: 2-ago-2017

Cita: MJ-DOC-11940-AR | MJD11940

Doctrina:

Por Fernando G. Mariona (*)

Mi querido amigo y colega Floreal López Delgado, esbozó una serie de pensamientos acerca de la cobertura de seguro de responsabilidad profesional médica, en el número Nº 97, de la Revista Médicos de marzo 2017, págs. 46 y 47, seguramente sorprendido porque al llegar el momento en que alguno de sus clientes, debía acceder por una condena en su carácter de beneficiario, a la indemnización y sus accesorios que años atrás había contratado, (suma asegurada) se topó con que le fue ofrecido menos de lo que por ley le correspondía, hallándose entonces con la sorpresa (una manera de decir) con que tenía que hacerle un juicio al asegurador de su cliente, para poder cobrar lo que por derecho le pertenecía.

Siendo entonces que el autor de la nota la especifica aún más al citar: «sobre montos asegurados, intereses, costas y algunas sorpresas», se me ocurre sumar a ello lo que sigue:

Los Asegurados y los Aseguradores, que son parte en un contrato de seguro de responsabilidad civil profesional médica (mala praxis) tienen distintos derechos y obligaciones. Algunos, en ambos casos son elementales: el asegurado tiene que pagar la póliza en tiempo y denunciar al asegurador el reclamo que le hace un paciente (víctima) o un heredero del paciente, (tercero) en un plazo determinado.

El Asegurador, primordialmente tiene que mantener indemne el patrimonio del médico o de la clínica, dentro de la suma asegurada que éstos han contratado, con más sus accesorios en caso de corresponder. El Asegurador también tiene el derecho de ejercer lo que se llama la Dirección del Proceso. Esto es que, con sus abogados defienda al Asegurado y conteste la Citación en Garantía efectuada por el Asegurado o la víctima al proceso judicial. En algunos casos las clínicas aseguradas les exigen a las aseguradoras que, si quieren venderle el seguro, tendrán que aceptar a su abogado de confianza como su defensor.Ése que, «nunca perdió una demanda», pero que hace muy difícil que se logre un acuerdo, «pues ello significaría reconocer responsabilidad», contestaría el ingenioso Hidalgo, temeroso de perder su bien ganado prestigio, tema no menor en el azaroso camino de dar a cada uno lo suyo, tratando de averiguar qué es lo suyo de cada quién (justicia).

El médico o la clínica deberían evaluar antes de contratar el seguro, cuál es el valor de ese patrimonio (todos los bienes que posee más todos los objetos inmateriales) que puede verse en peligro de extinción o disminución, en caso de que sean condenados en un juicio por mala praxis. Ocurre que generalmente los médicos contratan una póliza de baja suma asegurada, que les salga baratito, pensando en lo que se les paga a ellos por un parto o un apéndice, y no en el valor del daño que pueden causar si el parto o el acto quirúrgico les sale mal por su culpa, pues la clínica les exige que para trabajar en ella y cobrar sus honorarios, tienen que tener «un seguro». Y a su vez la clínica contrata una póliza baratita, para que las OOSS y las EMP les paguen las prestaciones propias de ellas, ya que estos financiadores también les exigen una póliza para pagarles en los plazos que entre ellos establecen.

Las OOSS delegan sus prestaciones en una «gerenciadora», a quien le hacen contratar una póliza de RC Médica para que, en el caso de ser demandadas, no tengan que pagar, sino que lo haga la «gerenciadora», o mejor dicho la aseguradora de ésta. En todo caso firman un Pacto de Indemnidad entre la OOSS y la «gerenciadora». En muchos casos las «gerenciadora» lo son de varias OOSS, con distintas cápitas, pero al contratar el seguro de RC no analizan cuántas son esas OOSS.Es decir que con una suma asegurada cubren a todas las cápitas de todas las OOSS que «gerencian». La jurisprudencia y la doctrina está plagada de condenas a las OOSS y las EMP, pero ellas en las Mediaciones y en los Juicios, al contestar o presentarse manifiestan que «no tienen nada que ver», alargándose innecesariamente los procesos judiciales.

Obviamente, como ya se habrá percatado el lector menos avisado, ni los médicos, ni las clínicas, ni las gerenciadoras, ni las OOSS ni algunas EMP, tienen una cobertura asegurativa con una suma asegurada acorde que les pueda cubrir las sentencias condenatorias, en juicios que tardan diez años o más en resolverse. Máxime que la suma asegurada contratada sirve para responder a los hechos ocurridos o reclamados durante ese año de contrato.

Esta variopinta comunidad de asegurados también ha descubierto que por ese precio baratito que pagan, tienen a su disposición abogados y médicos especialistas en responsabilidad profesional médica, que los podrán defender obligatoriamente sin costo para ellos, y con toda su experiencia, de otros abogados y médicos que con toda su experiencia asesoran a los pacientes o a los herederos de los pacientes en reclamos con o sin sentido, tarea profesional por la que siempre se habrán de llevar un dinero, antes, durante o después de la sentencia, y a veces aunque su asesoramiento no haya servido para ganar, están tranquilos pues también van a cobrar del asegurador, por el consabido tema del beneficio de litigar sin gastos, otorgado en forma automática por el proceso judicial y la Constitución Nacional.

Cuando llega el momento del juicio, los médicos demandados y sus abogados y aseguradoras van, por un lado, las clínicas codemandadas, sus abogados y aseguradoras por otro, las OOSS y EMP por otro, y de paso alguna empresa de emergencia o de atención domiciliaria por el otro más aún.Todos hicieron las cosas bien y ninguno tuvo la culpa (imprudencia, impericia, negligencia o incumplimiento de los deberes a su cargo).

En algunos casos hay médicos que no tienen seguro, y las clínicas no le exigieron o no controlaron ni la existencia, ni la suma asegurada, ni la vigencia, ni el pago. En otros casos hay médicos que creen que tienen seguro, pero en realidad es un Fondo de Ayuda Solidaria Profesional, o sea que no tienen nada, porque nunca han pagado alguna indemnización, y terminarán pagando por la responsabilidad de éstos, las clínicas con sus pólizas de baja suma asegurada, pero «baratitas».

Mientras tanto, pasa el tiempo, el taxi corre, las sumas aseguradas contratadas antaño se hacen exiguas, hasta que llega la segunda oportunidad para todos: la Audiencia previa en el juicio, antes que el expediente se abra a prueba. La primera ya fue, se llamó Mediación, en Provincia, en CABA o en alguna provincia argentina, con distinto funcionamiento. Eso sí, durante ese trámite nadie tuvo nada que ver, el poncho no aparece.

En esa Audiencia que los abogados la llamamos «360» (por el número del artículo del CPCyC) pasa eso: todos giramos 360 grados, y nos quedamos todos de vuelta en el mismo lugar que cuando empezamos: nadie fue o se escucha «no tengo instrucciones de mi mandante». El Juez se hace un festín, y predice resultados tremendos para los demandados y sus aseguradoras. No puede, pero lo hace, todos (los abogados) nos vamos indignados, pero con las manos mojadas de los nervios. Eso, a veces moviliza alguna chequera y se logran acuerdos. Caso contrario, la ruleta sigue girando y la banderita del taxi sigue abajo, (una antigüedad de mi parte).

Hay dos tipos de cobertura de seguro. Una, en la que la suma asegurada de la póliza que contratamos hoy, nos va a servir para atender los reclamos de los actos médicos cuestionados, y que hayan sido prestados durante su vigencia.Es decir que si hoy el médico compró una suma asegurada de $100, y el reclamo es por un acto médico celebrado durante esa vigencia, serán esos $100, la suma asegurada contratada por el asegurado, con la que será atendida la demanda que puede llegarle unos años después. A esta cobertura se la llama de «ocurrencia». Los médicos, los jueces, los abogados, los productores de seguros mueren por ella. Ahora los jueces ya no tanto, porque encontraron una original forma de que con cualquier tipo de póliza la víctima siempre cobre, lo que ellos han decidido que tiene que cobrar. Lo demás, es puro cuento.

Hay otra cobertura que tiene que estar vigente el día en que se realizó el acto médico dañador y también el día que le llegue el reclamo. Aunque sea la renovación de la anterior. Se la llama justamente así: «cobertura del reclamo». La ventaja es que a medida que va prestando más actos médicos hacia «adelante», cada vez que renueve la póliza puede comprar más suma asegurada hacia atrás, pues ha ido llenando su mochila (que lleva en su espalda) con supuestas situaciones generadoras de daños, con lo cual, cuando le llegue el reclamo por «aquel» acto médico, tendrá la suma asegurada de «este» contrato vigente, actualizada. Pero el médico o la clínica no siempre saben cómo funciona este sistema, o porque no se lo explican bien, o porque no tiene tiempo para que se lo expliquen, o porque a mi «qué me vienen con estas cosas» si «yo soy médico». Ojo, como el seguro es un negocio de buena fe podría ocurrir que el asegurado le oculte al asegurador que sabía que iba a tener un lío, aumente la suma, y el asegurador si se aviva, le diga, «esto no te lo cubro porque me engañaste». Gajes del oficio. Es la esencia de la cobertura: doctor aumente año a año su suma asegurada, yo no compro siniestros le dice el asegurador.Un médico diría: yo no atiendo cadáveres (salvo los que hacen autopsias en la morgue).

Los médicos, los jueces, los abogados de la contra, los productores que no la entienden bien o no la saben explicar, la odian. Claro, hay que «casarse» con ese asegurado, para toda la vida: en la salud, en la enfermedad, en el bienestar, en la adversidad, no mentirle, y cada vez sale más cara. (Como la patrona) Encima siempre habrá un abogado que le hablará de la «cláusula predispuesta», de las «cláusula abusiva», de los «derechos del consumidor», de la «inexperiencia», «la moral y las buenas costumbres», «la inconstitucionalidad». En fin, un poquito de inseguridad jurídica para el asegurador, qu e le llega desde la justicia.

Por supuesto, como la obligación del asegurador es mantener la indemnidad del patrimonio del asegurado dentro del límite que contrató, a partir del momento en que se produce el reclamo, el asegurador entra en «mora», porque él o los aseguradores, no paga(n) enseguida lo que le pidan. Como generalmente son varias las personas (partes) e instituciones involucradas en ese reclamo y no se ponen fácilmente de acuerdo cómo distribuir las responsabilidades – como ya vimos – empezarán a correr los intereses por esa mora.

Ocurre que de esos intereses también tienen que hacerse cargo los aseguradores, obvio. Pero claro, «en la medida del seguro», es decir en la proporción de la suma asegurada contratada. Algunas pólizas del mercado lo dicen, otras no dicen nada, y otras dicen que la suma asegurada es comprensiva de los intereses. Muy mal. La ley de seguros, la doctrina y la jurisprudencia dicen lo contrario. Son a cargo del asegurador. No habría ni que discutirlo, ni pensar en que pueda caber alguna duda, ni hacer interpretaciones en latín. Pero bueno, allá los asegurados. Y encima, aunque la suma asegurada se actualice con los intereses, nunca va a alcanzar a cubrir el monto de la condena, con lo cual el asegurador pone la suma, pone la actualización, pero no alcanza.Entonces el médico o la clínica que compraron una suma baja, «baratita» y para «zafar» y cobrar los galenos, tienen también que poner de su bolsillo. Y entonces se preguntan: «y, para qué me aseguré?»

Para «forro de botas» resulta que los jueces fijan el valor de la condena al precio del día de la sentencia, o sea de hoy. Pero después, la misma sentencia dice que hay que retrotraer ese valor, al día de la mora, o sea del hecho generador del daño, o sea al día en que el paciente sufrió el daño, o que se murió, supongamos los 10 años atrás que ha durado el juicio, y desde allí hasta hoy «actualizarlo» (ponerle intereses) a la tasa activa o pasiva o un mix de las operaciones de descuento del BNA o del BCRA o de algún banco provincial según donde sea la sentencia. Imposible pensar que aquella suma asegurada comprada para «zafar» pero póliza «baratita» ha de alcanzar. Y no hemos hablado de los honorarios a cargo de la aseguradora. Cada distinta comarca tiene una modalidad diferente. Cada vez más onerosa.

Cuando los jueces ven que la póliza es por $100, pero la condena es por $1.000 y actualizada por $ 10.000, le echan la culpa al asegurador, y les dicen: «como Ud. le vendió una suma insólita, hágase cargo, pague todo y de última cóbrele la diferencia a su asegurado», «la víctima no tiene la culpa». Es decir que el asegurador que percibió prima por $100, tiene que pagar como si hubiera percibido por $10.000. Y al asegurador le parece que si esto ocurre con frecuencia se va a fundir. Muerte de la libertad de contratar y de la autonomía de la voluntad en el mismo acto. Y muerte anunciada del asegurador.

Entonces, yo creo que la cuestión del «infraseguro», es decir darle un valor menor al patrimonio expuesto a riesgo, para pagar baratito, es una irresponsabilidad de varios: primero que nadie de los asegurados. Después tendremos que discutir si hoy en día una aseguradora puede brindar una suma asegurada acorde con la severidad de los reclamos y de las condenas; si los asegurados la podrán pagar; si los reaseguradores (que son los aseguradores de los aseguradores querrán asumir sumas tan altas) y si los jueces seguirán actualizando sus condenas por partida doble; si seguirán pensando que las sumas aseguradas bajas es culpa de los aseguradores, hasta lograr que, como ha ocurrido en otros lugares del mundo, la cobertura de seguro de Responsabilidad Civil Médica desaparezca o se haga tan cara, que los médicos cuelguen los botines, y los aseguradores pongan un kiosko.

Sursum corda!!!

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(*) Abogado

N. de la R.: Artículo publicado en la revista Médicos N.° 99 (Julio de 2017)