El uso medicinal del «cannabis»: ¿un cambio de paradigma?. Barruti, Rodolfo C.

Autor: Barruti, Rodolfo C. –

Fecha: 27-jul-2017

Cita: MJ-DOC-11928-AR | MJD11928

Sumario:

I. Introducción. II. Un poco de historia. III. Derecho aplicable y evolución jurisprudencial en la Argentina. IV. Análisis de la Ley 27.350. V. A modo de corolario.
Doctrina:

Por Rodolfo C. Barruti (*)

«El que no quiere pensar es un fanático; el que no puede pensar es un idiota, y el que no osa pensar es un cobarde». – Francis Bacon (1561-1626).

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene por objetivo enfocar el tema del «cannabis» y su uso medicinal dentro del marco de la autonomía de la voluntad personal, la privacidad y la igualdad.

Según mi criterio, queda claro que la estructura punitiva que se tenía antes de la sanción de la Ley 27.350 en el plano normativo respecto del uso de «cannabis» no mejoraba la salud pública.

Acotaré este documento exclusivamente a ese objetivo, por lo cual excede al presente el análisis de su uso personal o del consumo personal de otros estupefacientes; entendiendo al «cannabis» como un remedio para utilizar dentro de ese amplio espectro que abarca la libertad de elección de medios y modos de vida que se fija cada persona siguiendo una dimensión axiológica individual en tanto no afecte a terceros.

Con este trabajo, se intenta demostrar la necesidad de un cambio de paradigma relacionado con la tenencia de estupefacientes para consumo personal, en especial la marihuana, pasando por las primeras leyes sobre ella en los Estados Unidos, su ilegalización a nivel internacional y, luego por la legalización parcial para su uso medicinal en Argentina teniendo en cuenta los diferentes actores que han sido parte de todo este proceso.

II. UN POCO DE HISTORIA

Se conocen datos sobre los usos medicinales e incluso textiles de la planta de marihuana desde antes de Cristo y leyes sobre ella desde el siglo XVII en lo que es hoy el estado de Virginia en los Estados Unidos:James Town Colony, el primer asentamiento permanente inglés en los territorios de Norteamérica.

La primera legislación (1) data del año 1619, cuando esta colonia declaró que todos los que se asentaran en dicho territorio debían cultivar «indian hemp», incluso llegó a ser ilegal no hacerlo (2) y se permitió pagar impuestos con ella.

Hasta el siglo XX, no hubo grandes cambios, cuando se empezaron a llevar a cabo políticas prohibicionistas. Debido a la discriminación y al racismo hacia la emigración mexicana usada como mano de obra barata a inicios de este siglo, se comenzó a relacionar el «cannabis» con conductas delictivas e inapropiadas, ya que los mexicanos la consumían.

El miedo y el racismo hacia los negros y mexicanos llevó a su ilegalización en el año 1913, al ser incluida en la «Poison Act» en el estado de California, siendo luego aplicada también en otros estados.

En los años cincuenta, se genera un cambio de paradigma sobre la visualización del «cannabis», ya que se la presenta como «la droga puente», que serviría de inicio hacia otras drogas más dañinas.

En consecuencia, se genera una nueva legislación enfocada a endurecer las penas por el uso del «cannabis» y que la sitúa en el mismo nivel que otras drogas, como la cocaína o la heroína.

En la creación de este nuevo marco legal, hubo dos proyectos de ley que fueron especialmente relevantes para la historia del prohibicionismo del «cannabis»: el Acta Boggs en 1951 y el Acta de Control de Narcóticos en 1956.

Desde mediados del siglo XX, se llevó a cabo un proceso regulizador a nivel internacional del uso de la marihuana así como de otras sustancias.Aun así, hoy en día, es la primera droga ilegal más consumida a nivel global según el World Drug Report 2016 (3).

Para una mejor ilustración del resumen sobre la historia de la marihuana se presenta gráficamente así:

Como se puede apreciar a lo largo de la historia, la planta «Cannabis Sativa» ha generado mucho revuelo en cuanto a su uso, sea como droga o por sus aplicaciones medicinales.

Cada vez más países se enfrentan a la decisión de legalizarla o de seguir penándola por su uso (4).

Los gobiernos se encuentran en una difícil situación porque se parte de la siguiente premisa -que considero un sofisma-; ella supone como premisa mayor que si despenalizan el uso y cultivo de la marihuana, cada vez más jóvenes entrarían al mundo de la adicción, por la concepción de la «droga puente»; vale decir, como inicio hacia las denominadas «drogas duras».

La «guerra contra las drogas» es algo más que la consagración de una pauta perfeccionista, y su carácter cuestionable excede sus componentes utilitaristas.

Esta denominada «guerra» está direccionada a los individuos, rechazando sin que se aborde cualquier intento de subordinar a grupos o personas al arbitrio de otros grupos o personas.

Esa política ha contribuido, y se conecta con algunos de los peores mecanismos del estado represivo, mecanismos que son, además de ineficaces, contrarios a un estado democrático.

Así, es frecuente que la represión se dirija contra determinados grupos, como la juventud, los inmigrantes, siendo una excusa para violar otros derechos de esos grupos sociales.

Mientras tanto, si no legalizan ni siquiera su uso medicinal, la consecuencia es que aquellos que sufren enfermedades lo utilizan ilegalmente como tratamiento alternativo.

III.DERECHO APLICABLE Y EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL EN LA ARGENTINA

A continuación, se ilustra gráficamente cómo ha ido evolucionando la jurisprudencia, en especial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, respecto de la tenencia para uso personal del cannabis.

La Ley 23.777 ha sido objeto de cuestionamientos en cuanto a su constitucionalidad, en especial en cuanto a la invasión a la autonomía personal y a la privacidad, conforme el art. 19 de la Constitución Nacional; así hubo reproches de inconstitucionalidad anteriores del caso Arriola (5), por ejemplo, en el caso «Bazterrica» (6), que es uno de sus predecesores.

Así fue evolucionando en nuestra jurisprudencia hasta que el 22 de noviembre del 2012, la Sala II de la Cámara Federal en lo Penal de La Plata declaró la inconstitucionalidad del párrafo del art. 5 de la Ley 23.737 (7) que castiga a quien siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes para consumo personal, por considerar que esa situación se encuadra dentro del ámbito de las acciones privadas protegidas por el art. 19 de la Constitución Nacional.

Según el voto del camarista César Álvarez, a cuya conclusión adhirió el juez Leopoldo Schiffrin (la minoría estuvo representada por la magistrada Olga Calitri), no hay dudas de que la sustancia en cuestión estaba destinada al consumo personal de los imputados. Y que por ello, sumado a las demás circunstancias del caso, se debe encuadrar el hecho en el penúltimo párrafo del art. 5 de esa ley.

«La conducta descripta tiene una única posibilidad, que es el consumo personal, y en consecuencia, no existe otro destinatario más allá del autor, de los efectos de dicha conducta», aseguró Álvarez.Y agregó: «No es, de ninguna manera, compatible con la letra y el objetivo de la primera frase del artículo 19 CN, que se imponga una sanción por tal conducta».

«No hay posibilidad de evitar la declaración de inconstitucionalidad de la norma bajo análisis, toda vez que de su propia redacción y de toda posible interpretación resulta una clara afectación del principio consagrado en la letra expresa del artículo 19 de la Constitución Nacional», indicó.

El objetivo del texto constitucional en general y del artículo 19 en particular es una sociedad de personas que se autogobiernen.

Vale detenerse a reseñar alguno de los considerandos del camarista Dr. César Álvarez, quien ha descripto con meridiana claridad la problemática que encierra esta cuestión.

En su ámbito privado cada persona puede tomar las decisiones que considere adecuadas aceptando en su accionar público aquellas limitaciones impuestas por la ley.

El autogobierno requiere de una correcta identificación de competencias, definir qué queda en el ámbito de la autonomía privada y qué le corresponde a la pública.

A tal fin y a partir de esta diferenciación de ámbitos, se puede hablar de «cooriginalidad» de la autonomía privada y la autonomía pública, y esto se da a través de la «autolegislación», o sea cuando los destinatarios son a la vez autores de sus derechos, la capacidad de decisión es, en este sentido, necesaria como circunstancia posibilitadora del libre albedrío.

Toda persona puede tener la posibilidad de desarrollar conductas privadas particulares acordes con los preceptos generales como resultado de la propia voluntad.No se trata de actuar bien por imposición externa, sino por propia decisión.

En definitiva la libertad, la decisión autónoma, consiste en la

posibilidad de cada individuo de elegir el bien no como consecuencia de la imposición externa como la que se daría ante la amenaza de sanción estatal por la intromisión de la ley penal en el ámbito privado.

En este punto, la relación de cada individuo con el medio en que

desarrolla su existencia, en la medida en que no excluya ni reduzca de modo notable la posibilidad de que otros individuos y grupos humanos lo hagan, ni signifique una modificación irreversible del sistema, tampoco puede ser objeto de regulación por el legislador.

La concepción de la tierra como ente en tanto sistema que se autorregula y del que participan los seres humanos podría traducirse en modificaciones al paradigma clásico del derecho y especialmente del derecho penal, pero no viene a imponer cambio alguno en el tema que aquí se debate.

Esto es así por cuanto la vinculación de un individuo con el medio

ambiente consistente en cultivar determinada especie que tiene origen natural, sin que dicho cultivo produzca afectación alguna, ni actual ni futura, en el entorno utilizable por otros, claramente cierra la posibilidad de incorporar por esta vía también una idea no tradicional de daño o de riesgo para terceros.

La prohibición de la producción y comercio de drogas es una decisión política del legislador, coincidente en principio con compromisos internacionales adoptados por el Estado nacional, que se inscriben en la dimensión del prohibicionismo.

Dicha postura no ha dado, de acuerdo con varios análisis, un resultado adecuado y se ha planteado una modificación del paradigma de abordaje a la cuestión de los estupefacientes.

La adecuación a nuevas tendencias puede observarse en el debate que se desarrolla en el ámbito del Congreso Nacional respecto de la modificación integral de la Ley 23.737.La persecución penal no debe proporcionar indirectamente clientela cautiva a los grupos que, a través del manejo de dinero, poder e influencia, funcionan como organizaciones paraestatales que debilitan las bases de funcionamiento de las instituciones sociales democráticas.

Justamente el objetivo central de la política criminal en un marco democrático es la remoción de las estructuras que debilitan la capacidad de decisión autónoma de las personas y de la sociedad, y a tal efecto reafirmar el monopolio de la fuerza y de la atribución punitiva en cabeza del Estado.

Recientemente, en el mes de febrero de 2017, Adriana Funaro, una activista del «cannabis» medicinal, fue detenida, y su casa fue allanada por una denuncia de un vecino.

En este caso, se trata de una una mujer de 46 años que padece artrosis y -ella dijo «si no cultivo, no camino»- hace alrededor de tres años, se está tratando con aceite de «cannabis» para poder llevar una vida normal.

Luego de incautarle más de 20 plantas, se la encausó por la infracción a la Ley 23.737 con una pena de 4 años mínimo, pero debido a su estado de salud, el juez le otorgó la prisión domiciliaria (8).

Vale la pena remarcar que antes de la sanción de esta la Ley 27.350, la ANMAT (Administración de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica) había autorizado la importación del aceite de «cannabis» únicamente para la epilepsia refractaria de niños y adultos jóvenes desde febrero del 2016, debido al difícil tratamiento alopático y a los grandes efectos adversos que este trae (9). Esto fue posible gracias a la Disp. 10.401/16 que lo permite por la vía de excepción.

Luego de la sanción de dicha ley, Adriana Funaro fue sobreseída y liberada de la prisión domiciliaria porque en su caso, el cultivo y la tenencia de «cannabis» no representan una amenaza para la salud pública (10).

IV.ANÁLISIS DE LA LEY 27.350

Sancionada el 29 de marzo de 2017, esta ley hace referencia al uso medicinal de la planta de «cannabis» y sus derivados, y a la investigación médica y científica, pero sin permitir el autocultivo.

El art. 13 y su reglamentación deberá ser realizada (por el Poder Ejecutivo nacional, expresado en el art. 11 ) en un plazo de 60 días

desde su publicación en el Boletín Oficial, lo cual sucedió el 19 de abril.

Art. 2 : «Créase el Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis, sus derivados y tratamientos no convencionales, en la órbita del Ministerio de Salud».

Art. 8 : «Créase en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación un registro nacional voluntario a los fines de autorizar en virtud de lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 23.737 la inscripción de los pacientes y familiares de pacientes que, presentando las patologías incluidas en la reglamentación y / o prescriptas por médicos de hospitales públicos, sean usuarios de aceite de cáñamo y otros derivados de la planta de cannabis, con el resguardo de protección de confidencialidad de datos personales».

Art. 9 : «Créase un Consejo Consultivo Honorario, que estará integrado por instituciones, asociaciones, organizaciones no gubernamentales y profesionales del sector público y privado que intervengan y articulen acciones en el marco de la presente ley», o la adjudicación de nuevas funciones a organismos ya existentes en el art. 3, inc. a , donde dice así: «. emprender acciones de promoción y prevención orientadas a garantizar el derecho a la salud»; art. 6: «… la autoridad de aplicación podrá autorizar el cultivo de cannabis por parte del Conicet e INTA con fines de investigación médica y / o científica, así como para elaborar la sustancia para el tratamiento que suministrará el programa.En todos los casos, se priorizará y fomentará la producción a través de los laboratorios públicos nucleados en la ANLAP» y art. 7 : «La Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) permitirá la importación de aceite de cannabis y sus derivados, cuando sea requerida por pacientes que presenten las patologías contempladas en el programa y cuenten con la indicación médica pertinente».

En el art. 3, inc. d, dice lo siguiente: «Garantizar el acceso gratuito al aceite de cáñamo y demás derivados del cannabis a toda persona que se incorpore al programa, en las condiciones que establezca la reglamentación», y en el 7, dice así: «… la provisión será gratuita para quienes se encuentren incorporados al programa». Esto implica un uso de recursos estatales hacia esta cuestión: un frasco muy pequeño puede llegar a salir entre mil y dos mil pesos o aún más.

Esta ley no ha sido aún reglamentada, lo cual conspira contra su operatividad; de acuerdo con el art. 14 de la CN, los derechos se ejercen conforme las leyes que reglamenten su ejercicio.

Al no reglamentarse, no se torna operable efectivamente este marco legal regulatorio.

V. A MODO DE COROLARIO

Sin la pretensión de dar por concluido el debate sobre la legalización del uso para tenencia personal y medicinal del «cannabis», es dable observar que se ha logrado un avance que es digno de resaltar.

Este tema suele ser muy debatido y ¡bienvenido sea el debate!, siempre y cuando se realice desde la honestidad intelectual sin prejuicios ni preconceptos.

Está también claro que los actores que juegan un rol en la discusión tienen intereses comprometidos.

Concretamente, la industria farmacéutica, encargada de la producción y comercialización de medicamentos, que es uno de los actores que influye y está dominado por grandes empresas de los países industrializados se encuentra en continuo crecimiento.El «cannabis» medicinal es una de las mayores competencias del mercado farmacéutico, ya que es un medicamento que en la práctica no insume dinero, pero tiene grandes beneficios, y los medicamentos establecidos son costosos y tal vez combaten los síntomas originales, pero traen consigo contraindicaciones y efectos adversos.

Los laboratorios de analgésicos se oponen a la liberalización, y están exigiendo reglas estrictas para el consumo privado. Oficialmente, dicen que el «cannabis» no debería ser legalizado, ya que podría ser peligroso.

En realidad, lo que está dirimiéndose es un conflicto de intereses, ya que sus ganancias se verían afectadas.

Pese a cierta mirada negativa de la sociedad, los resultados de la aplicación del «cannabis» en múltiples enfermedades, son exitosos. Pero es realmente necesario que se promuevan las investigaciones científicas sobre este tema.

La ley establece un marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y paliativo del dolor de la planta del «cannabis» y sus derivados para que la sociedad acepte y entienda su uso beneficioso y no vea en ella una droga altamente adictiva.

Existen casos en algunas enfermedades que demuestran el efecto paliativo del uso medicinal del «cannabis»; por ejemplo, aquellos casos de epilepsia refractaria u otras dolencias crónicas.

En definitiva, esta cuestión excede el ámbito del derecho debiendo ser analizada como una política pública sanitaria en la cual no se debe estigmatizar al drogadicto como un delincuente, sino como un enfermo y así deberían enfocarse las medidas concretas en su derredor.

No escapa a mi inteligencia que el narcotráfico existe y es un flagelo actual de gran trascendencia y que cada vez adquiere una mayor relevancia, llegándose a mencionarse los «Narco-Estados» como una nueva categoría de entidad pública.Habrá que ser imaginativos a la hora de tomar aquellas soluciones que permitan atender y contener a los que padecen estas adicciones y discriminar en forma positiva a estos, para combatir las organizaciones criminales que medran con esta pandemia.

Es hora, pues, de pensar y de reflexionar dejando a un lado cualquier fanatismo, superar cualquier necedad y encarar sin miedos el desafío de la hora.

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(1) DEITCH, ROBERT: Hemp – American History Revisited. New York City, Algora Publishing, 2003.

(2) HERDON, G. M.: Hemp in Colonial Virginia, Agricultural History, vol. 37, N.º 2, 1963.

(3) United Nations Office on Drugs and Crime: World Drug Report, p. 12, 2016. Disponible en http://www.unodc.org/doc/wdr2016/WORLD_DRUG_REPORT_2016_web.pdf.

(4) En los EE. UU., hay 21 estados en los que está permitido el uso de drogas con fines médicos, como lo está en España, donde, a su vez, existen «clubes sociales de cannabis», en los que sus socios pueden adquirir «cannabis» de forma legal. Uruguay es un país permisivo con la marihuana.

Doce países europeos han optado por la despenalización del «cannabis»: Alemania, República Checa, Bélgica, Dinamarca, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Croacia, Portugal y Eslovenia.

En Holanda, desde 1979, se permitió el uso de drogas blandas, pero no la producción o comercialización. Se tolera el consumo en privado o en los «coffee shops».

En nuestro continente, la República Oriental del Uruguay ha sido una de las pioneras de la admisión de la tenencia de marihuana desde su legalización en el año 2013.

(5) CSJN: «Arriola Sebastián y otros», 25 de agosto de 2009,MJJ46067 .

(6) CSJN: «Bazterrica Gustavo», 29 de agosto de 1986, MJJ7271 .

(7) CIJ: disponible en http://www.cij.gov.ar/nota-10361-Fallo-declara-inconstitucional-la-norma-que-castiga-el-cultivo-de-plantas-de
marihuana-para-consumo-personal.h tml.

(8) SPINETTA, Franco: «Adriana Funaro: “A pesar de lo espantoso que me tocó vivir, lo volvería a hacer”», en Página12, 2017. Disponible en: https://www.pagina12.com.ar/22170-adriana-funaro-a-pesar-de-lo-espantoso-que-me-toco-vivir-lo-.

(9) ANMAT: Ingreso al país de aceite de «cannabis» por vía de excepción, 2016. Disponible en el siguiente enlace web:

http://www.anmat.gov.ar/comunicados/Aceite_Cannabis_para_Uso_Compasivo.pdf, 2016.

(10) «Liberaron a la cultivadora de cannabis Adriana Funaro tras dos meses de prisión domiciliaria», en Telam, 2017. Disponible en el siguiente enlace web: http://www.telam.com.ar/notas/201704/187112-liberacion-detenida-adiana-funaro-cultivadora-cannabis.html.

(*) Abogado, Universidad Católica Argentina. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.

N. del. A.: Se agradece la colaboración especial -para la elaboración de este artículo- de Mercedes La Rosa Santoro y de Luana Montenegro (estudiantes de Ciencias Políticas).