Análisis de tres proyectos de ley sobre maternidad subrogada. Lafferriere, Jorge N.

Autor: Lafferriere, Jorge N. –

Fecha: 9-ago-2017

Cita: MJ-DOC-11933-AR | MJD11933

Doctrina:

Por Jorge N. Lafferriere (*)

La Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados de la Nación tiene en tratamiento tres proyectos de ley sobre maternidad subrogada o gestación por sustitución. Se trata de los exptes. 5759-D-2016 (Dip. Rach Quiroga), 5700-D-2016 (Dip. Araceli Ferreyra y otros) y 3202-D-2017 (Dip. Lipovetsky). A continuación, formulamos un análisis crítico de las normas proyectadas.

1.INCOMPATIBILIDAD CON NORMAS CIVILES SOBRE NULIDAD POR OBJETO ILÍCITO

La maternidad subrogada (en adelante MS), también conocida como gestación por sustitución o alquiler de vientres, consiste en un contrato que tiene por objeto que una mujer se comprometa a gestar a una persona por nacer, concebida previamente por técnicas de procreación artificial, para entregarla a los comitentes luego del parto. El objeto de este contrato recae tanto en el «servicio» de gestar como en la obligación de entrega de la persona nacida.

Los proyectos de ley en estudio presuponen este esquema de obligaciones jurídicas aun cuando difieren en la forma en que lo tipifican. El proyecto 3202-D-2017 se limita a reformar los artículos del Código Civil y Comercial que hoy excluyen la MS y omite referirse al contrato de base en que se plasman los compromisos de la gestante y los comitentes. El proyecto 5700-D-2016 habla de un «instrumento de gestación solidaria» y se refiere a sus «cláusulas» (art. 9). Por su parte, el proyecto 5759-D-2016 elude referirse al acto jurídico subyacente poniendo el énfasis en que se requiere un proceso judicial previo, pero regula requisitos de la gestante (art. 6) y de los comitentes (art. 7) y, además, presupone obligaciones jurídicas a cumplir por las partes que les serán informadas para que brinden su consentimiento. Además, en todos los casos, se omiten las referencias a los contratos que firman los comitentes, la gestante y el centro de salud interviniente, que configuran la estructura jurídica de las obligaciones que asumen los intervinientes en el proceso.En los hechos, siempre existe en este tipo de prácticas un acto voluntario que tiene por fin inmediato crear relaciones jurídicas, y ello configura un acto jurídico en los términos del art. 259 del CCivCom. De ese acto jurídico surgen obligaciones para las partes y, sobre todo, existe un compromiso de la gestante de «entregar» el niño y renunciar a la maternidad luego del nacimiento. Ello configura un contrato de gestación y entrega del bebé recién nacido en tanto acuerdo de voluntades que se ordena a generar obligaciones y más allá de subterfugios sobre la denominación.

Para la doctrina civilista, la MS es un acto jurídico de objeto contrario a la moral y las buenas costumbres (art. 279 del CCivCom). Pero aún sin entrar en la cuestión «moral», plenamente válida, también es claro que estamos ante un objeto que afecta la dignidad de la persona humana y contradice normas de orden público (art. 279 del CCivCom). Por estas razones, se trata de un acto jurídico nulo y de nulidad absoluta (art. 386 del CCivCom), cuya nulidad debe ser declarada de oficio, no puede ser exigible judicialmente, no puede ser confirmado y su nulidad es imprescriptible (art. 387 del CCivCom).

En la MS, se violenta además el art. 17 de la CCivCom y concordantes que prohíbe que el cuerpo humano sea objeto de los actos jurídicos comerciales. En el específico campo de los contratos, también se violentan los artículos 957 , 1004 del CCivCom y concordantes sobre objeto de los contratos. Igualmente, la persona humana por nacer se convierte en el objeto del acto jurídico o del contrato, según se prefiera calificarlo, debiendo ser entregado al nacer contra la prestación de un precio, pues ello es lo que cobra el centro médico intermediario. Ello es contrario a principios fundamentales como la dignidad humana. También se opone a las reglas claras del art.19 de la Constitución Nacional y concordantes.

Si consideramos el tipo de contrato, sin perjuicio de lo dicho sobre la improcedencia de esa calificación, cabe preguntarse: ¿estamos ante una prestación de servicios?, ¿se trata de un contrato con dos objetos: gestar y dar a luz un niño; entregar al niño luego de nacer? Otras cuestiones que emergen son: ¿qué sucede con la condición jurídica del niño por nacer durante la gestación sustitutiva?, ¿quién lo representa a los fines civiles?

La ilicitud del contrato queda en evidencia cuando se analiza cómo se plasmará su exigibilidad jurídica. ¿Se puede obligar a una madre a entregar a su hijo si ella se niega? ¿Se puede obligar a los comitentes a recibir al hijo si ellos se niegan? ¿Se puede correr el riesgo de que un niño quede preso de las decisiones de los adultos?

En la MS, se constata una cosificación de la mujer gestante, pues en lugar de encontrarnos ante un vínculo fundamental y personal entre madre e hijo durante el embarazo, se la convierte en mera tenedora de un niño en gestación para ser entregado a otros al nacer. Entendemos que los contratos de maternidad subrogada afectan la dignidad de la mujer y de la persona por nacer y violentan la regla del art. 15 Constitución Nacional que prohíbe contratos sobre personas. «Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice».

2.LOS VÍNCULOS DE FILIACIÓN NO SON DISPONIBLES POR LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Los proyectos de ley plantean que los vínculos de filiación del niño objeto de la MS quedan determinados en forma previa por los comitentes y que la gestante renuncia a cualquier reclamo filiatorio sobre el nacido por la MS. El proyecto 3202-D-2017 permite que haya tantos padres como quieran integrar el proyecto parental, pues elimina la regla de la doble filiación del art.558 y no pone límite alguno en la cantidad de comitentes. Los proyectos 5759-D-2016 y 5700-D-2016 limitan el número de comitentes (uno o dos). En el proyecto 5759-D-2016 se fijan algunas condiciones más estrictas sobre los comitentes, como la residencia en el país por 5 años. En todos los casos, ni la gestante ni el niño podrán hacer acciones de reclamación o impugnación de filiación. En el proyecto 5700-D-2016 (art. 15) se establece que la gestante podrá convenir con los comitentes seguir en contacto con el niño nacido por la MS.

Ya sea con autorización judicial o sin ella, nos preguntamos si para el legislador vínculos tan constitutivos de la personalidad como los que surgen de la relación madre-hijo pueden ser disponibles a simple voluntad y si esa etapa de la vida puede ser objeto de una contratación comercial y técnica. Vale enfatizar que toda la estructura del derecho de familia se basa en que las normas sobre filiación son de orden público y no pueden ser «privatizadas» en el sentido de que sean los particulares los que determinen los vínculos de la persona concebida. La filiación configura una realidad tan decisiva y fundante de la identidad de una persona que no puede quedar sujeta a los deseos de los adultos.

El artículo 15 del proyecto 5759-D-2016 determina la filiación por naturaleza cuando no se inscribe el nacimiento por esta técnica. Ello deja en evidencia los riesgos que se corren en este tipo de situaciones y cómo la identidad queda sujeta a una incertidumbre inadmisible. ¿Qué podrá hacer la madre gestante en tales casos?: ¿ejecutar la sentencia que autoriza el procedimiento?, ¿abandonará al niño? Estos dilemas no tienen una solución aceptable, y la única respuesta que garantiza que nunca se vulnere el derecho a la identidad es la prohibición de la MS.3.SOBRE EL DERECHO A LA IDENTIDAD DEL NIÑO

La MS implica siempre una alteración de elementos fundamentales de la identidad de un niño, pues se pretende que el vínculo con la gestante desaparezca jurídicamente al momento de la registración. Ello supone romper la unidad de los elementos de identidad (Basset), en una acción que no es justificable y se puede evitar. Además, son rupturas de la identidad que se adoptan por los adultos sin participación del principal implicado, que es el hijo. Los proyectos al legalizar la MS afectan este derecho, más allá de los acotados márgenes que ofrece la posibilidad de conocer los orígenes presentes en los arts. 563 y 564 del CCivCom.

Además, en ninguno de los proyectos, se establece la obligación del comitente de informar sobre el origen del niño. Tampoco se menciona el derecho a la identidad del niño. Estamos ante proyectos que importan una completa postergación de los niños y sus derechos. El Estado parece delegar su responsabilidad de garantizar certeza en los elementos constitutivos del estado civil de las personas.

4.LA IDENTIFICACIÓN DEL RECIÉN NACIDO Y LAS NORMAS SOBRE TRÁFICO DE NIÑOS

La legalización de la MS contradice las políticas públicas y las normas que buscan preservar la relación madre-hijo, la pronta identificación del recién nacido, la protección del derecho a la identidad y la prevención del tráfico de niños. Hay figuras penales específicas sobre los actos de privación o sustracción de elementos configurantes de la identidad de un niño, y esta prohibición no es subsanable por la autonomía de la voluntad. La Ley 24.540 (1995) regula expresamente el régimen de identificación de los recién nacidos, y tal política se configura como una exigencia de orden público en nuestro país.En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 1226 crea «el Sistema de Identificación del Recién Nacido y de su Madre, de aplicación obligatoria en todo el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el cual tendrá por objeto asegurar a las personas su legítimo derecho a la identidad así como garantizar la indemnidad del vínculo materno filial».

Las políticas públicas de identificación de la madre y el recién nacido obedecen a compromisos internacionales vinculantes para nuestro país. La maternidad subrogada supone un quiebre en la solidez del sistema de identificación mencionado y un profundo retroceso en esta política pública tan sensible y decisiva para prevenir el tráfico de niños.

5.LA PROHIBICIÓN DE LA ENTREGA DIRECTA DE NIÑOS

El nuevo CCivCom prohíbe la entrega directa de niños de forma muy categórica. Art. 611 : «Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre estos y el o los pretensos guardadores del niño.Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción». Los términos de este artículo no dejan dudas sobre la amplitud de la prohibición, de tal modo que sería contradictorio admitir que, por simple contrato, se pacte la entrega directa de un niño, alegando como único fundamento que se realiza con la intermediación técnica rentada de un centro de procreación artificial.

6.EL PELIGRO DE EXPLOTACIÓN DE LAS MUJERES VULNERABLES Y LAS NUEVAS FORMAS DE TRATA DE PERSONAS

Una de las más fuertes objeciones a la MS surge de la experiencia internacional que da cuenta que las mujeres más vulnerables son las que son reclutadas para servir de gestantes, en una nueva forma de explotación que, incluso, ha derivado en denuncias de trata de personas. La experiencia internacional es muy contundente en la expansión de esta práctica asociada a nuevas formas de trata de personas y de explotación de las mujeres más vulnerables. A modo de ejemplo, podemos mencionar la experiencia de la periodista Julie Bindel del diario inglés «The Guardian» que viajó a la India y estuvo recorriendo en primera persona las clínicas en las que se realiza la maternidad subrogada. Ella concluye: «Me siento mal ante la idea de vientres en alquiler. Sentada en la clínica, viendo a las mujeres elegantemente vestidas accediendo a servicios de fertilidad, lo único que podía pensar era en lo desesperada que una mujer debe estar para llevar un embarazo por dinero. (…) Viendo a la recepcionista sonriente rellenar formularios en nombre de los padres sustitutos, solo podía preguntarme la miseria y el dolor experimentado por las mujeres que van ser vistas como un recipiente». (Disponible en http://centrodebioetica.org/2016/05/alquiler-de-vientres-en-india-una-experiencia-en-primera-persona/).

La redacción de los proyectos es insuficiente para prevenir esta explotación.En primer lugar, porque todos contemplan una compensación para cubrir los gastos básicos durante los meses de embarazo y posparto. No hay normas que impidan otras formas de retribución. Igualmente, es casi imposible de controlar que la gestante no reciba una remuneración. Por su parte, el hecho mismo de contemplar una compensación ya refleja el carácter remunerativo de la prestación asumida por la mujer. Son muchas las preguntas que surgen sobre esa compensación y sus criterios y, además, debe tenerse en cuenta que el hecho de que no se contemple una ganancia o retribución para la gestante no significa que todo el negocio sea gratuito. Al contrario, hay un lucro que pertenece a los intermediarios técnicos en la procreación.

Respecto del registro de gestantes -nacional y a nivel local- propuesto en el proyecto 5759-D-2016 para controlar los límites a la cantidad de gestaciones llevadas adelante por las madres, es muy difícil lograr que las provincias tengan registros en temas tan centrales como la adopción, y aquí se propone otra instancia de muy difícil control y de dudosa vigencia sin adhesión activa provincial. Será casi de imposible verificación ese límite de dos gestaciones.

Un intento de solución para el problema de la explotación de mujeres es que exista «lazo afectivo» (expte. 5759-D-2016) entre la gestante y los comitentes. Se trata de una exigencia muy débil y fácilmente fraguable. Además, cuando existe lazo entre la gestante y los comitentes, especialmente si son vínculos de parentesco, todas las relaciones familiares se ven alteradas. Así ha habido casos de abuelas gestando a su nieto, el hijo de su hija, u otras variantes.

Una limitación que proponen los proyectos 5759-D-2016 y 5700-D-2016 es que la gestante no aporte sus gametos.Al respecto, nos preguntamos si, dado que no se puede constatar la identidad genética del niño nacido ni cuestionarse su filiación, y siendo que la maternidad se constata por el parto, cuáles serán los mecanismos para verificar que no se usen ovocitos de la gestante.

En el mundo, hay un intenso debate sobre la maternidad subrogada. No es una técnica pacíficamente aceptada. Vale mencionar la Campaña internacional «Stop Surrogacy», el creciente rechazo en España por el PSOE (junio de 2017) y el Comité de Bioética (marzo de 2017) y el fallo de la Corte Europea de los DD. HH. en el caso «Paradiso» (enero de 2017). También en países, como India y Rusia, se han tomado medidas para limitar la maternidad subrogada.

7.AFECTACIÓN DE LA DIGNIDAD DE LA MUJER GESTANTE

La gestante se obliga en términos que vulneran principios fundamentales de la dignidad personal. Existen estudios pormenorizados sobre los contenidos de las cláusulas de estos convenios que tienden a someter a la gestante a un control total de su vida durante el embarazo.

Si consideramos el tipo de contrato, sin perjuicio de lo dicho sobre si corresponde esa calificación, cabe preguntarse cuál es la naturaleza de las obligaciones que asume la mujer. Parecen asemejarse a la prestación de un «servicio» y si se comprueba que hay una dependencia «técnica», en el sentido de seguir órdenes y mandatos del intermediario técnico experto en salud, podríamos pensar que, en el fondo, es un tipo de obligación laboral, aunque se eluda esa figura en fraude a la ley (art. 12 del CCivCom).

8.OMISIÓN DE CONSIDERACIÓN DE LOS INTERESES ECONÓMICOS DE LOS INTERMEDIARIOS

En los proyectos, se soslaya por completo toda mención al centro médico que lucra con la realización de las técnicas. Es decir, no debe informar el contrato de fecundación artificial realizado, ni es considerado a los fines de evitar su intermediación y su lucro.Se habla de un «acuerdo» de gestación por sustitución, pero no se habla sobre el contrato para la fecundación artificial.

9.PROCESO JUDICIAL DE AUTORIZACIÓN PREVIA

El proyecto 5759-D-2016 propone que la MS se haga con un proceso judicial previo de autorización. Al respecto, el control judicial no comprende al principal interesado económicamente, que es el intermediario técnico que lucra con todo el proceso. Tampoco entra en el control judicial lo relativo a las cláusulas del convenio que obliga a la gestante. Adviértase que ella presta un «consentimiento» y que, por tanto, celebra un acto jurídico, entablando una relación jurídica. Ya sea que se lo llame «contrato» o «convenio» o «acto jurídico», asume obligaciones que avanzan sobre su intimidad, que son contrarias a la dignidad de la mujer y de la persona concebida. El proceso judicial se limita a una «autorización», pero no hay ningún tipo de seguimiento posterior. De fondo, se está creando un proceso judicial que se parece a una adopción, pero sin que existan razones para tal analogía. En la adopción, estamos ante un hecho sobreviniente, una tragedia, que dispara la necesidad de una intervención estatal oportuna para brindar una familia a la persona que ha perdido sus vínculos constitutivos. Aquí en cambio estamos ante un acuerdo de particulares que buscan una legitimación judicial para realizar actos de disposición sobre los vínculos familiares de una persona, sin su consentimiento. Es decir, se produce una alteración deliberada, previa y evitable de los elementos fundantes de la identidad de la persona que será concebida y quedará sometida a la maternidad subrogada.La inmensa diferencia con la filiación por adopción es que, en esta última, se trata de un niño ya nacido y en desamparo grave y comprobado, mientras que, en la MS, el desamparo surge de la propia gestación.

Desde el punto de vista de las políticas legislativas, los proyectos vuelven a postergar la adopción dando prioridad a un contrato biotecnológico que tiende a cosificar a la persona por nacer que deberá ser «entregada» a los comitentes y que afecta la dignidad de la gestante.

10.ABORTO

En uno de los proyectos se incorpora una amplia causal de legalización del aborto hasta la semana catorce (art. 32 expte. 5700-D-2016). Adviértase que estamos ante un embarazo deseado y que el aborto sería un mecanismo de selección del hijo deseado. En otro de los proyectos se habla de los casos de abortos no punibles (5759-D-2016) soslayando el derecho a la vida del niño por nacer al que se dice querer proteger.

11.TURISMO REPRODUCTIVO

En dos de los proyectos (5700-D-2016 y 3202-D-2017), no se ponen límites en función de nacionalidad o residencia en el país de los comitentes. Ello significaría que se podrían recibir visitas de extranjeros al solo efecto de encargar la gestación y retirar al niño para llevarlo al extranjero. La experiencia internacional es elocuente en los problemas que acarrea este tipo de «industria» en cuanto al establecimiento de sistemas de explotación de mujeres vulnerables.

12.OTRAS OBSERVACIONES

– No se contemplan respuestas para los casos de muerte de los comitentes.

– No se dispone nada sobre la revocabilidad del consentimiento. Es decir, ¿se puede arrepentir la gestante?, ¿qué pasa en esos casos? Ello puede ocurrir antes de la concepción del embrión, o bien antes de la tra nsferencia, o bien antes del nacimiento, o bien en los primeros días de vida.Existen antecedentes en el extranjero sobre estas situaciones.

– ¿Qué prevén los proyectos si la mujer comprometida como gestante queda embarazada?

– ¿Qué prevén los proyectos para los embriones si se revoca el consentimiento?

– En cuanto a la cobertura de salud para la «gestante», no queda claro que incluya todos sus gastos de salud, especialmente en las posibles complicaciones de embarazo y parto.

– No se contempla la realidad de la lactancia como derecho de la infancia.

– No se dispone nada sobre las licencias laborales de la gestante, ya sea por maternidad o lactancia. Tampoco sobre las asignaciones familiares.

– En el proyecto 5700-D-2016, se confunde «instrumento» con «acuerdo de voluntades».

– Se advierte una incoherencia con el Código Civil y Comercial, en tanto establece plazo mínimo para la madre para dar en adopción al niño (45 días desde el nacimiento, art. 607, inc. b ).

13.LA PERSONA POR NACER, LA GRAN POSTERGADA

Los proyectos de ley están redactados poniendo en primer lugar el interés de las personas mayores requirentes de la MS y postergando el interés superior del niño. En este sentido, los proyectos se enmarcan en una tendencia a legislar sobre técnicas de procreación artificial por partes y, en general, con un enfoque desregulador y liberal privilegiando en los hechos los intereses del sector biotecnológico. Existe una deuda del Congreso en dictar una «ley de protección especial del embrión humano» (CCivCom). Lamentablemente, la persona por nacer es la gran olvidada en estas políticas legislativas. En este punto, la prohibición de la maternidad subrogada en todas sus formas es la única solución compatible con el ordenamiento jurídico y especialmente con el sistema de derechos humanos.

———-

(*) Abogado, UBA. Doctor en Ciencias Jurídicas, UCA. Profesor de Elementos de Derecho Civil, UBA. Profesor de Principios de Derecho Privado, UCA. Director del Centro de Bioética, Persona y Familia.

N. de la R.: Artículo publicado por el Centro de Bioética, Persona y Familia [http://centrodebioetica.org/].