La ley de Obras Sociales atrasa. Garay, Oscar E.

Título: La ley de Obras Sociales atrasa.

Autor: Garay, Oscar E. –

Fecha: 21-jul-2017

Cita: MJ-DOC-11925-AR | MJD11925

Doctrina:Por Oscar E. Garay (*)

No hace mucho tiempo que fue sancionada. Fue ayer nomás, en diciembre de 1988. La democracia recién había sido recuperada. Para el sistema de obras sociales regía una ley del gobierno de facto (Nº 22.269/1980 ), la cual, habiendo derogado la primera ley general de obras sociales (Nº 18.610/1970), tenía la intencionalidad de transformar a las obras sociales nacionales en entes de obras sociales, privatizando el sistema de salud de la seguridad social. Esta ley significó el más importante intento instrumentado para quebrar el sistema solidario de la salud, base de la financiación de las obras sociales, empero, la misma fue parcialmente aplicada y nunca fue reglamentada.

Reinstalada la democracia, era necesario derogar las leyes de corte autoritario del gobierno anterior, por leyes democráticas, entre ellas, las leyes sindicales y de obras sociales. En este sentido, el sanitarista Aldo Neri, al frente del Ministerio de Salud y Acción Social, buscó unificar las políticas de Salud Pública y Seguridad Social, creando el Seguro de Salud; los sindicalistas, por su lado, defendían a ultranza el régimen de obras sociales instaurado por la ley 18.610.

El paso del tiempo erosionó la fortaleza inicial del gobierno radical; su debilitamiento (alzamientos militares, derrota electoral de 1987, presión de los organismos financieros internacionales, etc.), lo llevó a negociar el Seguro de Salud, incluyéndolo en un «paquete de leyes consensuadas»: una nueva ley sindical (23.551 ), una nueva ley de Convenios Colectivos de Trabajo (23.545), una nueva ley de obras sociales (23.660 ), y la ley del Seguro de Salud (23.661 ). La ley 23.660 de obras sociales (de ella hablamos), cuenta tan sólo con 29 años y sin embargo es una norma vetusta, atrasa.

Se trata de una ley arcaica y descontextualizada del marco cultural y jurídico vigentes en esta segunda década del siglo XXI.

Vamos a fundar tal aseveración en las siguientes razones:

1.Fue el fruto de la negociación político sindical que la engendró, lo que motivó que fuera construida mediante una pésima técnica legislativa: idénticos institutos se encuentran regulados en las leyes 23.660 y 23.661 (beneficiarios, aportes y contribuciones, financiación, infracciones y financiación).

2. Como el Código Civil de Vélez Sarsfield, la ley 23.660 expresa los patrones culturales y jurídicos imperantes en el siglo XX. La codificación civil tuvo como objeto de regulación el patrimonio y como sujeto, al hombre (el varón). El Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994/2014-2015 ) legisla en protección de la persona humana: varón, mujer, niño/a, persona mayor, sufriente mental, etc. La ley 23.660 -como en un espejo de las leyes de salud dictadas en la centuria pasada—, ubica a la persona humana en los bordes, en la periferia de la norma, en la centralidad de ésta se constituyó a unos entes abstractos: las obras sociales.

En cambio, las leyes de salud del siglo XXI constituyen a la persona humana en la médula de las normas y regulan en protección de su dignidad, su libertad y su salud: ley de derechos de los pacientes (26.529 ), ley de identidad de género (26.743 ), ley de salud mental (26.657 ), leyes de salud sexual y reproductiva (Nº 25.673 , 26.130 y 26.150 ), Prestaciones obligatorias relacionadas con el embarazo, parto y posparto. Incorporación al PMO (Ley 25.929).

3. La ley 23.660 estuvo integrada, en su texto originario por 45 artículos, de los cuales: i) Los arts. 25 a 27 fueron derogados implícitamente por el decreto Nº 1615/1996 que creó la Superintendencia de Servicios de Salud (SSSalud); ii) Los arts. 30 a 40 y los arts. 42 y 44 perdieron vigencia por objeto cumplido; iii) Los arts.41 y 43 perdieron vigencia por plazo vencido; iv) El art. 45 era meramente de forma; y, v) Solamente los artículos 1º a 24 y 27 a 29 continúan vigentes. De donde, de un texto jurídico originario de 45 artículos, sólo quedan vigentes 27, presentando respecto de éstos, las notas críticas que sucintamente se describen a continuación.

4. El Art. 1º de la ley 23.660 reguló una serie de tipos legales de obras sociales, clasificándolas en las letras a) a h); empero, en la actualidad, por imperio de las transformaciones operadas en el sistema, sólo existen obras sociales que se corresponden con las letras a), e), f) y h). Lo jurídico no se condice con lo fáctico.

5. La ley 23.890 modificó, de la ley 23.660, los arts. 1º (sacó del sistema a las obras sociales del Poder Judicial y de las universidades nacionales) y 8º (lo mismo respecto de los beneficiarios de esas obras sociales).

6. A pesar de que la ley 23.660 los sigue manteniendo como beneficiarios del sistema, los trabajadores pertenecientes a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a la Provincia del Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico, han quedado excluidos del régimen jurídico normado por la ley 23.660 (por imperio de la reforma de la Constitución Nacional en 1994, la primera, y por haber adquirido el carácter de provincia [ley 23.775 ], la segunda).

7. La ley 23.660 extiende el beneficio de la obra social a los hijos (varón o mujer) «Solteros, mayores de 21 años y hasta los 25 años inclusive, a exclusivo cargo del afiliado titular y que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente» (art. 9º, Inc.A ] ley 23.660); el rango de mayoría de edad fijado a los 21 años por la norma data del tiempo histórico en que la legislación civil establecía que en esa edad se dejaba de ser menor. Ahora, el Código Civil y Comercial de la Nación prescribe que a partir de los 18 años se adquiere la mayoría de edad. Se trata de otro desajuste normativo. No obstante, el legislador, por razones de política legislativa, puede mantener el rango de 21 años en los tópicos en que es utilizado.

8. El art. 3º ley 23.660 prescribe que «las obras sociales destinarán sus recursos en forma prioritaria a prestaciones de salud», sin detallar un menú, programa, etc. Se puede hacer mención al art. 28 de la ley 23.661 que estatuye que «los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de prestaciones de salud» (las obras sociales son agentes naturales del seguro de salud). El Programa Médico Obligatorio fue establecido a través de normas de menor rango (resol. 201/2002 , 1991/2005 , entre otras). La evolución del sistema, léase, el haber estructurado y listado las prestaciones de salud en un menú -nominado como PMO-, debe dar lugar a su jerarquización, reconociendo y regulando el Programa Médico Obligatorio a través de ley general del sistema de obras sociales.

9. El Art. 8º ley 23.660 sólo hace mención a tres tipos de beneficiarios (Incs. a], b] y c]). Cuando la realidad muestra que la lista de beneficiarios se ha ampliado por medio de otras normas: trabajadores en relación de dependencia laboral (Ámbitos público [Nacional] y privado), pasivos: jubilados y pensionados nacionales, trabajadores monotributistas, personal del servicio doméstico, pasantes y adherentes. De nuevo, la realidad no se condice con la letra de la ley.

10.La libertad de elección de obra social no había sido regulada en la ley 18.610; en cambio, en la ley 22.269 se estableció que el afiliado a una obra social del sistema que no requería las prestaciones médicas de su obra social, podía presentar «un certificado expedido por una entidad de prestaciones médicas habilitada por el Instituto Nacional de Obras Sociales, en el que conste que se halla incorporado o afiliado a dicha entidad y que ésta otorga a él y a su grupo familiar primario» las prestaciones médico-asistenciales básicas que otorgaba el sistema (art. 4º). Empero, la ley 22.269, prácticamente no tuvo aplicación. La ley 23.660 receptó en su texto el espíritu que campeaba en las filas sindicales: no a la libertad de elección de obra social. Pero, en la década de los 90, mediante una norma fundacional: el decreto 9/1993 , a la que le sucedieron, años después, normas operativas (decreto 504/1998 , entre otras), se instauró en el sistema la libertad de elección de obras sociales por parte de los afiliados de las obras sociales nacionales. Se trata, sin dudas, de una cuña en el sistema de obras sociales, lo que significó —en ese entonces— una derrota política de los dirigentes sindicales a manos de las propuestas económicas de los organismos de crédito internacional adoptadas por el gobierno. La libertad de elección de obra social implicó un cambio copernicano, ausente en el articulado de la ley 23.660, por lo que debe ser reconocido en el tipo jurídico ley que (reemplace y) regule el régimen de obras sociales; como también los otros derechos (y obligaciones) que ostentan los afiliados / beneficiarios frente a los entes de obras sociales, como ante los prestadores (profesionales e institucionales).

11. La ley de obras sociales vigente no refleja en su texto, las obligaciones de los entes de obras sociales frente a sus afiliados; siendo estos beneficiarios, usuarios y consumidores del servicio de salud.La Constitución Nacional prescribe que «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno» (art. 42 ). Una nueva ley de obras sociales debe regular en defensa de los derechos de los afiliados del sistema, receptando los principios de la manda constitucional, como los regulados en la ley 24.240 de defensa del consumidor; en su caso, haciendo expresa mención a la aplicación de la ley 24.240 en las relaciones de consumo que se concreten en el ámbito de la salud de la seguridad social.

12. Por el tiempo histórico en que fue sancionada, la ley 23.660 no contempló en su texto la aplicación de las nuevas tecnologías en el campo de la salud. En este caso, el desajuste normativo se verifica en relación al avance tecnológico: la biotecnología, la biomedicina en el ámbito de actuación de las obras sociales.

La pintura trazada, a modo de descripción de la desactualizada ley 23.660 de obras sociales, ofrece un panorama suficiente de la descontextualización de la ley de marras, respecto del marco cultural y jurídico vigente en este momento epocal. Una nueva ley de obras sociales debe regular acorde a los valores de la Constitución Nacional, al Derecho Internacional de los DDHH y al nuevo marco de protección de la persona humana instaurado por el Código Civil y Comercial de la Nación. Asimismo, debe reflejar los cambios operados en el sistema por normas de jerarquía inferior: libertad de elección de obra social, por ejemplo. También, debe instrumentar eficaces mecanismos de articulación con los otros subsistemas del sector salud. Igualmente, integrar en su articulado las cláusulas que hagan operativo el seguro de salud —bajo la doctrina y principios de la seguridad social—, enmarcado en la Cobertura Universal de Salud instrumentada como política de salud por el Ministerio de Salud de la Nación.

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(*) Abogado, UBA. Magister en Bioética y Derechos Humanos por la Universidad de Barcelona.

N. de la R.: Artículo publicado en la revista Médicos N.° 99 (Julio de 2017)