La discrecionalidad en el ordenamiento jurídico. Primera parte. Morea, Adrián O.

Autor: Morea, Adrián O. –

Fecha: 15-may-2017

Cita: MJ-DOC-10724-AR | MJD10724

Sumario:

I. Introducción. II. La actividad discrecional como actividad jurídica. III. Genética normativa de la actividad discrecional. IV. La actividad discrecional frente a la actividad reglada. V. Reconocimiento de la discrecionalidad.Doctrina:

Por Adrián O. Morea (*)

«Lo discrecional y lo reglado se asemejan a la vida misma del ser humano, que también discurre entre zonas signadas por la fatalidad y la libertad». Domingo J. Sesin

I. INTRODUCCIÓN

La problemática de la discrecionalidad administrativa está presente en todo el derecho público. Aun en sistemas jurídicos profusos en leyes, reglamentos, ordenanzas y en otras normativas, resulta relativamente sencillo encontrar resquicios de actividad administrativa no reglada, aspectos de la realidad iuspublicista que no han recibido una respuesta legal especificada y completa. En fin, no es difícil hallar reductos librados a la discreción de la autoridad pública para que valore y elija la alternativa más oportuna dentro de un menú de soluciones igualmente justas.

Incluso existen ámbitos de actividad administrativa en los que la propia ley otorga expresamente una cuota de libertad a la Administración para que determine las condiciones de ejercicio de un derecho, para que defina el modo de concretar un objetivo público, para que determine los fines secundarios de una política determinada, etcétera.

Los interrogantes que mueven el interés científico de este trabajo apuntan a desentrañar la naturaleza, características, causas, clases, etc., de esta «particular manera de ejercer la función administrativa» y, sobre esa base, definir el sistema de control judicial de la actividad discrecional de la Administración Pública. En efecto, mal podríamos analizar y explicar el funcionamiento del control de juridicidad de la discrecionalidad administrativa, si previamente no hemos comprendido en forma cabal la realidad sobre la cual recaerá dicho control.

Conviene anticipar que el estudio de la discrecionalidad administrativa no está exento de dificultades y escollos.

En primer lugar, las diversas teorías que procuran echar luz sobre la actividad discrecional no parten de los mismos conceptos analíticos que a priori determinan su línea de investigación.

Segundo, por fuera del método jurídico de investigación, gravitan teorías políticas, sociológicas, económicas, etc.y otros intereses prácticos que influyen decisivamente en la concepción del fenómeno de la discrecionalidad.

Tercero, la actividad administrativa constituye una realidad compleja en la que convergen aspectos reglados y discrecionales cuya distinción no aparece nítida en todos los casos.

Finalmente, la ley no establece pautas o técnicas de control de la actividad administrativa discrecional, circunstancia que abre una laguna normativa que reclama la integración pretoriana de la judicatura.

En pro de la claridad expositiva, me propongo emplear una metodología de investigación que arranque desde un plano de análisis general, iusfilosófico e histórico para avanzar paulatinamente hacia un examen práctico, concreto y dinámico del control judicial de la actividad discrecional de la Administración Pública.

No es casualidad que, en el presente, prevalezcan las referencias casuísticas y las citas jurisprudenciales por encima de las disposiciones legales y reglamentarias. Esto es, sencillamente, porque la discrecionalidad, quizás por un designio de su propia naturaleza, no ha sido regulada legalmente en nuestro ordenamiento jurídico.Tal circunstancia acrecienta la obra de la jurisprudencia que no solo ha tenido la misión de resolver controversias que versen sobre el ejercicio de potestades discrecionales de la Administración, sino que, además, ha debido asumir la responsabilidad institucional de arbitrar, desde la novedad del caso, diferentes pautas hermenéuticas que han ido edificando progresivamente un sistema de control de la actividad administrativa discrecional.

En cuanto al procedimiento de análisis, procuramos, en la generalidad de los puntos abordados, comenzar con un planteo de aproximación al problema, seguir con una descripción técnica y objetiva de las diferentes posturas que se han erigido en torno a cada tema concreto, realizar una valoración analítica con relación a estas posturas, expresar una crítica fundada con respecto a las fortalezas y debilidades teóricas de las tesis expuestas y, eventualmente, ensayar una postura personal sobre la cuestión tratada.

En un plano más sustancial, pudimos advertir que la temática del control judicial de la actividad discrecional se mueve entre dos grandes extremos; desde quienes defienden un control pleno y totalizante de la actividad de la Administración sobre la base del derecho subjetivo a la tutela judicial efectiva, hasta quienes ven en el control judicial un impedimento institucional para la obtención de los fines económicos y sociales que persiguen los ciudadanos.

Si hay un denominador común en los contenidos volcados en este trabajo, ese denominador es poner de manifiesto la falsa dicotomía entre la amplitud del control judicial de la actividad administrativa y la efectividad de los procedimientos operativos de la Administración Pública. El espíritu de esta investigación pretende avanzar en busca de un delicado equilibrio entre garantías jurídicas y eficiencia administrativa.

II.LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL COMO ACTIVIDAD JURÍDICA

Acceder a la esencia del control judicial de la discrecionalidad administrativa es una empresa científica que nos precipita indefectiblemente en el estudio de la juridicidad de la actividad discrecional de la Administración Pública.

Básicamente, el quid del control judicial del acto discrecional supone un examen prudencial que pondere la adecuación objetiva entre el accionar administrativo y el ordenamiento jurídico globalmente considerado.

No debemos perder de vista que el principio de legalidad administrativa, en su versión contemporánea, determina que la Administración Pública debe actuar conforme a derecho. Al decir de Comadira, los órganos administrativos no solo deben someterse a la ley formal -es decir, al acto estatal, general o particular, emitido por el Congreso de acuerdo con el procedimiento previsto para la formación y sanción de las leyes-, sino también al sistema jurídico entendido como unidad. Por eso, el autor precitado propone referirse no a la legalidad, sino a la juridicidad que, por su carácter genérico, describe mejor el fenómeno que se intenta aprehender (1).

Entiéndase bien, el principio de legalidad administrativa implica que las autoridades administrativas deben actuar con sujeción a los principios generales del derecho, a la Constitución Nacional y sus principios propios, a los tratados internacionales, a la ley en sentido formal, a los reglamentos, decretos, ordenanzas e, incluso, a los precedentes administrativos y judiciales.

La idea de someter el Poder sistemáticamente a un juicio en el que cualquier ciudadano pueda exigirle cumplidamente justificaciones de su comportamiento ante el Derecho es una idea que surge del Estado montado por la Revolución Francesa. De acuerdo con este paradigma, el derecho dejó de constituir una instancia formal o externa, para convertirse en un presupuesto de legitimidad del actuar administrativo (2).

Durante el siglo XIX, el principio de legalidad fue entendido como vinculación negativa del Estado a la ley. Esto significa que la Administración podía hacer todo aquello que la ley no prohibía.

Las autoridades públicas disponían, pues, de un amplio margen de libertad funcional.Esta «zona indeterminada» quedaba sujeta únicamente a la valoración de los funcionarios y no demandaba una armonía integral con el ordenamiento jurídico. El límite era no contrariar los dictados de la ley formal (3).

El derecho -reducido a la ley- era un elemento esencial e inescindible del Estado; un componente limitador de la actuación administrativa (4).

En las postrimerías del siglo XIX, la consolidación del Estado de Derecho invirtió la lógica del planteo y postuló una vinculación positiva de la Administración a la ley, en el sentido de que la totalidad de la actividad administrativa debía estar sometida a una norma legal previa (5).

El fundamento iusfilosófico quedó a cargo de Hans Kelsen, para quien no había Derecho posible que no fuera aplicación de una atribución normativa precedente (6).

En el ámbito iuspublicista, Merlk sostuvo que «toda actividad que pretenda presentarse como administrativa sin estar legitimada por un orden normativo previo que determine la conducta debida, no podía ser considerada como función estatal» (7).

Lo cierto es que esta propuesta teórica nunca pudo manifestarse plenamente en la realidad, atento a la dificultad -por no decir imposibilidad- del legislador para prever casuística y exhaustivamente todo el quehacer administrativo.

A los efectos de salvar el matrimonio entre el Estado y el Derecho, se perfilaron dos soluciones.

La primera de tipo jurídico y metapositivo propuso el reemplazo del concepto de legalidad por el de juridicidad. En este aspecto, se afirmó que la actividad administrativa no solo se subordinaba a la norma jurídica objetiva, sino también a los principios generales del derecho. Según Sesin, esta solución significó una tercera etapa evolutiva de la relación «Administración-Derecho».

La segunda, guiada por una finalidad práctica, postuló la utilización de dos vías alternativas para superar la falta o insuficiencia de reglamentación legal:la discrecionalidad administrativa como modo ordinario de actuación administrativa, y los decretos de necesidad y urgencia como modo extraordinario de actuación administrativa (8).

En el plano del derecho positivo, el Estado de Derecho Argentino parte de las siguientes premisas: a. toda la actividad administrativa es actividad jurídica (art. 1 de la CN.), b. toda la actividad jurídica es susceptible de control judicial (art. 18 , art. 75, inc. 22 , y art. 116 de la CN.), c. la actividad discrecional de la Administración es un tipo de actividad jurídica (v. gr. fallo CSJN, 315:1361). De lo expuesto, es dable inferir dos conclusiones fundamentales: 1. toda la activid ad administrativa discrecional es actividad jurídica y 2. toda la actividad administrativa discrecional es susceptible de control judicial.

Nuestro Máximo Tribunal ha sentado el criterio según el cual la actividad discrecional de la Administración resulta alcanzada por el ordenamiento jurídico. Al respecto, la Corte sostuvo lo siguiente: «La esfera de la discrecionalidad susceptible de perdurar en los entes administrativos no implica en absoluto que estos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquella no resulte fiscalizable. Es decir, aun en aquellos actos en los que se admite un núcleo de libertad no puede desconocerse una periferia del derecho, toda vez que la discrecionalidad otorgada a los entes administrativos no implica el conferirles el poder para girar los pulgares para abajo o para arriba» (9).

III. GENÉTICA NORMATIVA DE LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL

La Constitución Nacional asigna competencias a los órganos de poder y deslinda las facultades del Estado y los derechos de los particulares. Esto significa que si la Constitución imputa una competencia a un órgano, este debe asumirla y no transferirla o cederla a otro, salvo que la Ley Fundamental misma admita la delegación o la práctica constitucional consuetudinaria convalide el traspaso (10).

La competencia es la medida de las actividades que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, corresponde a cada órgano administrativo:es su aptitud legal de obrar. De la competencia surge el conjunto de potestades necesarias para que el agente pueda legítimamente ejercer su función (11).

Las habilitaciones normativas expresas, implícitas e inherentes configuran los modos en cómo puede atribuirse normativamente a la Administración la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos. Hete ahí, el corazón de la potestad administrativa.

La identificación de las fuentes jurídicas de los poderes discrecionales es relevante para individualizar la licitud, el ámbito y la extensión de este tipo de facultades asignadas a la Administración. Dado que la discrecionalidad supone una zona de reserva que exige el respeto de los otros «poderes» del Estado en el concierto del equilibrio de funciones, las facultades discrecionales deben fundarse ineludiblemente en una fuente de derecho que determine la atribución de tal potestad al órgano administrativo (12).

Profundizando en los modos de atribución normativa, es posible afirmar que cuando el procedimiento expreso es directo y específico, el alcance y el contenido de la potestad son determinadas con exactitud (13). Por ejemplo: el art. 99, inc. 2 , establece que el Presidente de la Nación «expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación». Linares lo denomina el postulado de la permisión expresa (14).

El otorgamiento implícito, si bien se funda en un sustento explícito, amplía -en el marco de lo razonable- las alternativas que surgen de la mera literalidad de los términos de la norma expresa. Se trataría de una facultad para actuar conferida al órgano por una norma que, por su objeto, la contiene en forma razonablemente implícita (15). Un ejemplo claro son los reglamentos autónomos que, sin estar previstos expresamente en la CN y las leyes, tienen pacífica recepción jurisprudencial y doctrinaria cuando se dirigen a regular el funcionamiento interno de la administración.Interesa distinguir que las facultades razonablemente implícitas pueden derivar de un apoderamiento genérico expreso, muy usual en los enunciados amplios e indeterminados de atribución normativa (16). O bien, tales potestades pueden inferirse de poderes específicos y concretos (17).

Finalmente, cabe señalar la existencia de potestades inherentes, entendidas como aquellas que están ínsitas en la naturaleza o esencia misma del órgano estatal. A diferencia de la categoría anterior, no derivan de poderes explícitos o implícitos, pero tienen la particularidad de que ambos encuentran una justificación común en el fin u objeto que determina su razón de ser (18).

El ejercicio de la actividad discrecional siempre ha de apoyarse en una potestad que así lo determina. Dicho de otro modo, toda actividad administrativa discrecional supone la existencia misma de la potestad de cuyo ejercicio dimana el acto (19). De modo que la cabal apreciación de la juridicidad de la actividad discrecional exige identificar, como lo hemos descrito «ut supra», los diferentes modos en que pueden habilitarse tales potestades (20).

IV. LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL FRENTE A LA ACTIVIDAD REGLADA

En los puntos precedentes, nos hemos concentrado en explicar que, en el Estado de derecho, toda la actividad de la Administración es actividad jurídica. Esto significa que la atribución legal de las potestades administrativas por el orden jurídico es una forma de atribución aplicable a todos los tipos de potestades.

El norte teleológico de la Administración Pública es la realización del interés público. La actividad administrativa debe ser eficaz en la concreción de ese objetivo. Esto no es solo una mera aspiración política, sino también una exigencia jurídica constitucional. Nuestro preámbulo demanda «la promoción del bienestar general» (21).

En este plano, debemos considerar que la Administración se relaciona con el administrado únicamente en ejercicio de una atribución reglada o discrecional a través de las formas jurídicas admitidas:hecho, acto o contrato administrativo, reglamentos, decretos, etcétera (22).

La discrecionalidad -propia del mundo del derecho- trasunta un concepto jurídico abierto, cuya estructura y contenido se integra con valoraciones jurídicas y políticas, sin que medie una coincidencia plena con la raíz etimológica de la palabra.

De todos modos, la etimología de la palabra no deja de ser una referencia auxiliar para aproximarnos a la noción de discrecionalidad que estudia la ciencia jurídica moderna.

Desde esta perspectiva, la «discrecionalidad» deriva del latín «discernere», que significa ‘distinguir’, ‘separar mentalmente’. De ahí proviene «cerno» y «certus, que implican la actividad de quien selecciona conociendo, es decir, de quien sabe lo que elige. Por ello, en sentido jurídico sustantivo, se la ha considerado como una libertad de acción o elección de conductas posibles dentro de un orden jurídico dado. La criticada expresión «poder discrecional» alude a una libertad «libre»; esto es, desprovista de límites, a diferencia de la noción actual, que la considera como derivación ineludible del Estado de derecho y de su estructura jurídica.

Tradicionalmente, la identificación de lo discrecional intentó lograrse a través de la comparación antitética entre las facultades discrecionales y regladas. En esa convergencia dialéctica, juristas y jueces intentaron desentrañar la esencia de la discrecionalidad.

En este aspecto, la distinción entre facultades discrecionales y facultades regladas fue entendida en forma simplista y antagónica. A saber; el razonamiento era el siguiente. La facultad discrecional funciona en aquellos casos en los que la autoridad administrativa actúa libremente sin que la conducta que deba adoptar le venga predeterminada por otra norma. En tanto que la facultad reglada rige cuando la conducta debida está predeterminada por otra norma (23).

La clave de la distinción era pues el incondicionamiento normativo, entendido como falta de norma determinante o laguna legal.La consecuencia lógica de este paradigma es la exclusión total de la actividad discrecional de la Administración del control judicial, en razón de que este supone la comparación entre el acto cuestionado y su presupuesto jurídico (24).

La terminología de la época era harto sugestiva. Los autores empleaban la expresión «poderes discrecionales», dado que la actuación discrecional se concebía absolutamente libre y el acto administrativo era considerado como un bloque indiferenciado.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se fue apartando en diferentes pronunciamientos de la concepción primigenia. En reiteradas oportunidades, nuestro Máximo Tribunal resolvió que el ejercicio de facultades discrecionales solo se justifica dentro de un marco jurídico y que, bajo ningún concepto, la Administración queda autorizada para actuar al margen del ordenamiento de derecho (25).

Ballbé lo dice claro: «. la discrecionalidad no se funda en la ausencia de preceptos jurídicos que limitan la actividad de la Administración, sino en la atribución por el derecho de una libertad de apreciación» (26).

A partir de esta nueva lógica, comenzaron a reconocerse elementos reglados en los actos denominados «discrecionales» y elementos discrecionales en los actos denominados «reglados». García de Enterría sostuvo que la existencia misma de la potestad, la forma, la competencia constituían elementos reglados del acto discrecional (27). Comadira advierte lo mismo: «Competencia (quién), causa (por qué), objeto (qué) y forma (cómo) (…) deberán resistir el examen jurisdiccional pleno» (28).

Por otra parte, la doctrina y la jurisprudencia de esta época propendieron a sustituir la expresión «facultades o poderes discrecionales» por «actividad discrecional», en razón de que ya no se enfatizaba tanto en el elemento subjetivo de quien ejerce la atribución, sino en el accionar concreto, en el ejercicio de la función administrativa (29).

En las postrimerías del siglo XX, se abrió una tendencia jurisprudencial y doctrinaria que negó la existencia del acto discrecional y del acto reglado como dos categorías radicales y aisladas.Con criterio unitario, estos juristas (Hauriou, Sesin) propugnaron la presencia de «actos administrativos» cuyos elementos constitutivos pueden tener mayores o menores niveles de discrecionalidad. Ni siquiera corresponde hablar de elementos discrecionales o reglados, porque incluso un mismo elemento del acto puede manifestar ambos aspectos.

Con acierto, Sesin señala que el otrora antagonismo en tre lo discrecional y lo reglado aparece morigerado en la actualidad, cuando una y otra modalidad de ejercicio de la función administrativa se relacionan armónicamente en el cauce natural que conforma el procedimiento administrativo (30).

En el mismo sentido, Fiorini asevera que, en el Estado de Derecho, el concepto de acto discrecional debe sustituirse por el de actividad discrecional. Esta última se expresa en momentos especiales anteriores a la manifestación exterior del acto administrativo. Los diversos pasos procedimentales, como precedentes necesarios del acto administrativo, deben tener en cuenta todas las circunstancias e intereses implicados como presupuestos condicionantes del fin que deben perseguir (31).

Sin perjuicio de que la concepción unitaria del acto administrativo logra captar con precisión quirúrgica la coexistencia de aspectos reglados y discrecionales en el quehacer administrativo, no podemos dejar de reconocer que, por razones pedagógicas, la distinción continúa resultando útil para explicar la gravitación de la discrecionalidad en la actividad administrativa (32).

En este entendimiento, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria sostiene que la esencia de la distinción entre las facultades regladas y discrecionales radica en la instancia de determinación de las condiciones de ejercicio de la potestad administrativa en miras a la consecución del interés público (33).

Si la ley determina exhaustivamente las condiciones de ejercicio de la potestad administrativa dentro de un supuesto legal completo que condense a priori -en la misma regulación- el criterio de oportunidad para realizar el interés público, estaremos frente a una facultad reglada. Por ejemplo: la facultad de otorgar jubilación a los funcionarios del Servicio Exterior de la Nación se halla subordinada al requisito legal de haber cumplido la edad de 65 años y 30 años de servicio (art.3 de la Ley 22.731).

Si, en cambio, la ley, en ocasión de regular una potestad determinada, remite al juicio subjetivo de la Administración para que aprecie y determine libremente todas o algunas de las condiciones de ejercicio y oportunidad de la decisión administrativa por adoptarse en el marco de dicha potestad, estaremos frente a una facultad discrecional. Por ejemplo, la facultad del Presidente para nombrar y remover al jefe de gabinete y a los demás ministros de despacho (art. 99, inc. 7, de la CN) (34).

Gordillo suscribe a esta concepción y enfatiza en la libertad de elección como uno de los elementos funcionales del acto discrecional. En tal sentido, asevera que «las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta la conducta que el particular debe seguir, o sea cuando el orden jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto. Las facultades serán, en cambio, discrecionales cuando el orden jurídico le otorgue cierta libertad a la Administración para elegir entre uno u otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera (35).

En resumen, la discrecionalidad constituye una «modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa», con el objeto de que «a través de una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete, creativamente, el ordenamiento, en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas» (36).

V. RECONOCIMIENTO DE LA DISCRECIONALIDAD

1.Ontología de lo discrecional

Tras habernos aproximado al concepto de actividad discrecional, y haber deslindado el ámbito de lo discrecional y lo reglado como categorías distintas, pero integradas, autónomas pero coexistentes en el mismo acto, es hora de entrar a indagar en la naturaleza de la actividad discrecional.

En una exposición lacónica, diremos que existen tres grandes posturas sobre la cuestión.

Para la posición subjetiva clásica, la discrecionalidad constituye una actividad esencialmente volitiva. El agente que opera sobre la base de una facultad discrecional realiza un acto de libertad puro al elegir entre dos o más alternativas igualmente válidas, sin hallarse vinculado por norma alguna.

Laun sostiene que el poder discrecional implica una actividad volitiva por cuanto la Administración elige entre varias alternativas posibles igualmente válidas para el derecho (37).

Para la posición contraria, la discrecionalidad trasunta una actividad de tipo cognoscitiva, mediante la cual el intérprete acota el margen de indeterminación legal por medio de un procedimiento lógico. Tanto en la actividad reglada como en la actividad discrecional, el operador de derecho aplica la norma legal al caso concreto.

La diferencia estriba en que, en esta última, el operador aplica la norma de un modo indirecto y mediato, dado que la ley no prevé exhaustivamente la solución del caso. Por lo que el operador debe arribar a esta por medio de un proceso de interpretación e integración jurídica (38).

Jellinek aduce que la discrecionalidad implica en esencia una actividad intelectiva, por cuanto se trata de precisar en forma particular la indeterminación legal por medio de un procedimiento lógico (39).

Una tercera posición parte de un concepto amplio de discrecionalidad, dentro del cual reconoce dos especies particulares. Por un lado, la discrecionalidad pura o auténtica que expresa una libertad de elección pura en favor del operador.Y, por otro, la discrecionalidad intelectiva o mitigada en virtud de la cual el orden jurídico le atribuye al intérprete la facultad de precisar el contenido de la ley mediante la remisión a las reglas de la técnica, de la ciencia, de la interpretación, de lo social, etcétera.

Gallego Anabitarte entiende que únicamente la discrecionalidad volitiva es una auténtica discrecionalidad porque rescata la libertad de acción que anida en el marco interno, mientras que la segunda no es una «verdadera discrecionalidad, sino que se refiere a una función de interpretación y de entendimiento de conceptos y principios que, aunque entrañen una cierta libertad, remiten fundamentalmente a un proceso intelectual sometido al rigor lógico y sujeto a las reglas de la sana crítica» (40).

De acuerdo con nuestro criterio, la discrecionalidad constituye una realidad jurídica compleja que se integra con actividad cognoscitiva y volitiva. La actuación discrecional no puede reducirse a un juicio lógico, pero tampoco a un acto de libertad pura.

El titular de una facultad discrecional no está autorizado para obrar antojadizadamente, sino que debe modular su actuación en sintonía con los principios generales del derecho. Aun así, estos principios no eliminan todas las alternativas de acción del intérprete, sino que tan solo excluyen aquellas que resultan contrarias al ordenamiento jurídico. Veamos en detalle:

Aspecto cognoscitivo: se expresa en la actividad de apreciación subjetiva de la Administración en la elaboración y aplicación de la decisión dada al caso en ejercicio de la facultad discrecional. El agente administrativo que ejerce una facultad discrecional no solamente constata el supuesto de hecho legal, formula juicios de oportunidad y conveniencia, pondera la axiología del sistema jurídico.

En fin, el operador integra el cuadro normativo con una valoración subjetiva-intelectiva polifacética que complementa creativamente la solución del caso.

Al decir de Dromi, «el órgano puede decidir según su leal saber y entender, si debe actuar o no y, en su caso, qué medidas adoptar.En este aspecto, la discrecionalidad expresa la actividad de razón y buen juicio por parte de la Administración» (41).

Para Comadira, la discrecionalidad supone un «margen de apreciación conferido normativamente a la actuación administrativa» (42).

Gordillo señala que, en las facultades discrecionales, «la ley permite al administrador que sea él quien aprecie la oportunidad y conveniencia del acto a los intereses públicos» (43).

Sucintamente, y sin ánimo exhaustivo, podemos explicitar que el objeto de la apreciación subjetiva de la Administración recae sobre: 1. las circunstancias determinantes del acto, 2. el contenido del acto, 3. la definición del interés público comprometido en el acto (localización de la oportunidad o conveniencia del acto).

Esto no ocurre en el ámbito de las facultades regladas, en el que la Administración reduce su actuación a la constatación del supuesto legalmente definido en forma completa. Las posibilidades de ejercicio se agotan en la misma norma y, por ende, no hay resquicio para la apreciación subjetiva de la Administración como elemento constitutivo de la decisión administrativa.

En las facultades regladas, «la ley sustituye el criterio del órgano administrativo y predetermina ella misma qué es lo conveniente al interés público». El órgano administrador limita su actuación a la aplicación directa de la ley y renuncia a su apreciación personal sobre el mérito y conveniencia del acto.

Podría objetarse que, en las facultades regladas, la Administración también emite un juicio subjetivo en la verificación del supuesto mismo como presupuesto necesario para la aplicación de la norma legal. Sin embargo, cabe replicar que, en tal hipótesis, el juicio subjetivo de la Administración recae sobre el proceso aplicativo de la norma, mas no sobre el proceso de formación material de la decisión administrativa.

Aspecto volitivo: consiste en una libertad de elección entre varias alternativas igualmente válidas.Esto significa que la Administración dispone de un menú de opciones jurídicamente indiferentes, en razón de que la decisión se apoya normalmente en criterios políticos, económicos, de oportunidad en general (44).

Dicho de otro modo, en el ejercicio de facultades discrecionales, el órgano administrativo se enfrenta a una indeterminación de soluciones posibles, sin que la ley refiera la «solución debida » en forma determinada (de manera precisa «ab initio») o determinable (inicialmente imprecisa, pero susceptible de determinación ulterior en el momento de la aplicación).

En las facultades regladas, es posible observar «unidad de la solución justa» a la que se llega por medio de una actividad objetiva de cognición, y no de volición. En todos los casos, y más allá del eventual empleo de fórmulas vagas o imprecisas, la ley intenta delimitar un supuesto concreto que admite una solución única.

Cabe prevenir que la expresión «unidad de solución justa» no significa que haya una sola y única conducta capaz de merecer, entre todas las posibles, esa calificación. El significado exacto de la locución es que, en un caso dado, la concreta conducta objeto de enjuiciamiento será la debida o no será la debida, pero no podrá ser las dos cosas al mismo tiempo (45).

2. Lógica de lo discrecional

Cuando nos referimos a la estructura lógica de esta clase de norma, aludimos directamente al tipo de juicio lógico que caracteriza a las reglas jurídicas que atribuyen discrecionalidad.

Identificar la estructura lógica de la norma atributiva de una potestad discrecional no solo resulta útil para reconocer el carácter discrecional o reglado predominante de una facultad administrativa, sino también para apreciar la conexión funcional entre la norma administrativa y la libertad del administrador.

Normalmente, la proposición normativa se presenta bajo la forma lingüística de una proposición declarativa.

En esta última, podemos distinguir analíticamente tres elementos diferenciales: el sujeto, el predicado y la cópula en tanto coordinación, unión o conexión de sentido entre el primero y el segundo.En clave lógica y jurídica, en la proposición normativa, es posible hallar un supuesto de hecho (sujeto), una consecuencia jurídica (predicado) y una función coordinadora cuya significación sería la de una orden de validez (46).

La cópula es el factor de enlace o unión entre el antecedente y el consecuente. Ergo, determina el sentido de la regulación de cualquier norma jurídica y, particularmente, de cualquier norma administrativa.

Es, precisamente, en ese elemento vinculante entre el supuesto y la consecuencia, donde se define la existencia típica de la discrecionalidad. Toda vez que el consecuente quede unido al antecedente de forma potestativa u optativa -de modo tal que la norma jurídica asigne validez a por lo menos dos consecuencias igualmente justas-, estaremos frente a norma jurídica atributiva de discrecionalidad.

La conexión potestativa entre el supuesto de hecho y la consecuencia habilita la opción de actuar o no y, en tal sentido, canaliza la posibilidad de escoger entre diversas alternativas de acción (47).

Esta posibilidad de elección entre alternativas igualmente válidas constituye el núcleo propio del juicio lógico discrecional.

No obstante, esto no equivale a sostener que la discrecionalidad esté ausente en el antecedente y / o en el consecuente de la norma. De hecho la discrecionalidad encuentra un ámbito natural de aplicación en la indeterminación de los supuestos de hecho, como en la variedad de soluciones posibles aplicables a la consecuencia jurídica. Pero la clave de bóveda que abre la discreción en tales supuestos no es otra que la conexión potestativa que reside en la cópula del juicio (48).

3. Literalidad de lo discrecional

La ontología y lógica de lo discrecional constituyen rasgos esenciales de la facultad discrecional. Más aún, ambas dimensiones definen la naturaleza del poder administrativo discrecional.Cuando nos referimos a la literalidad de lo discrecional, aludimos a aquellas situaciones contingentes en las que la ley confiere expresamente al exclusivo juicio subjetivo del administrador una gama de posibilidades de elección.

La literalidad de lo discrecional supone una atribución normativa textual de la potestad discrecional, en tanto esta surge de la propia letra de la norma.

A tal efecto, la ley recurre a diferentes locuciones, como «Podrá», «decidirá discrecionalmente», «evaluará la oportunidad, mérito o conveniencia», «determinará facultativamente», «cuando el interés público lo aconseje», «lo estime conveniente», «a juicio de la Administración», «a criterio del órgano competente», «según lo estimase», etc. En estos casos, se alude en general a la apreciación volitiva que debe efectuar la Administración y que califica o individualiza el momento discrecional (49).

Conviene prevenir que la mera utilización de una referencia textual emparentada con la discrecionalidad no garantiza necesariamente la asignación de una facultad discrecional al órgano de que se trate.

Sesin propone dos ejemplos muy ilustrativos.

Cuando la Ley 23.696, de Reforma del Estado, dispone en el art. 17 que «las privatizaciones reguladas por esta ley podrán materializarse por alguna de las modalidades que a continuación se señalan o por combinaciones entre ellas, sin que esta enumeración pueda considerarse taxativa», la expresión «podrán» indica la indiscutible presencia de una facultad discrecional, por cuanto incumbe a los organismos de aplicación competentes efectuar la apreciación subjetiva pertinente, eligiendo alguna de las opciones previstas por la norma para instrumentar la privatización (venta de los activos de las empresas, o de la venta de acciones, locación con o sin opción a compra, administración con o sin opción a compra, concesión, etcétera).

En cambio, cuando ciertas leyes u ordenanzas del sistema tributario establecen que el órgano competente «podrá» eximir el pago del impuesto en casos de indigencia, esta expresión no autoriza una facultad discrecional porque la indigencia debe ser rigurosamente probada conforme a los condicionamientos impuestos por la misma norma.Es decir que no hay libertad de la Administración de eximir o no el pago, porque, acreditada la carencia de recursos como corresponde, el administrado tiene el deber indubitable a impetrar su eximición.

En este último caso, el «podrá» equivale entonces a un «sí» o a un «no», «autorizar» o «no autorizar», sin que para su dilucidación intervenga elemento discrecional alguno; al contrario, solo existe una actividad vinculada subordinada a la previa acreditación de las exigencias impuestas por la norma.

La expresión «podrá», generalmente, indica una posibilidad de hacer o no hacer, o hacerlo de tal o o cual modo, y otras en las que la palabra mentada introduce actividad vinculada. Ergo, no es posible quedarse con el significado aislado del término empleado, sino que hay que verificar el sentido proporcionado por el contexto.

En síntesis, el texto no es condición necesaria ni suficiente para la habilitación de facultades discrecionales. No es suficiente, porque existen ocasiones en las que, en virtud del contexto en el cual se incorporan dichas expresiones, solo presuponen el cumplimiento de actividad vinculada. No es necesaria porque la facultad discrecional podría emerger, incluso, a falta de toda mención específica.

———-

(1) Cf. COMADIRA, Julio R.: Derecho Administrativo, 2.a ed. actualizada y ampliada. Buenos Aires, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2003, p. 493-495.

(2) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: «La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo», en Revista de Administración Pública. Madrid, 1962, pp. 161 y 162. El principio de legalidad es, con toda claridad, una consecuencia del dogma rousseauriano de la voluntad general, en virtud del cual no se aceptan ya poderes personales; todo el poder es de la Ley, toda la autoridad que puede ejercitarse es la propia de la Ley; solo «en nombre de la Ley» -expresión ya habitual, pero cuya significación precisa resulta de su origen en los textos revolucionarios- se puede exigir la obediencia.La Ley otorga, y a la vez limita, la autoridad de los agentes, que, como tales, son solo servidores de la Ley, «lex loqueas», aunque en el sentido precisamente opuesto al que se dio a esta expresión en la Edad Media cuando se refería al rey. Se trata de la conversión del hecho bruto del poder político en la idea técnica de la competencia legal.

(3) El art. 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 expresa lo siguiente: «Todo lo que no es prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser forzado a hacer lo que ella no ordena.

(4) SESIN, Domingo J.: Administración pública. Actividad reglada. Discreción y Técnica. Buenos Aires, Lexis Nexis, 1994, Cap. 2, p. 2. La vieja concepción según la cual el derecho proviene del rey en su condición de representante de Dios en la sociedad es superada radicalmente por la supremacía de la ley general. Esta se transforma en fuente y límite externo de quienes ejercen el poder.

(5) El art. 18 de la Constitución austríaca de 1920 asimiló esta concepción: «La Administración del Estado en su totalidad no puede actuar sino sobre el fundamento de la ley».

(6) Cf. KELSEN, Hans: Teoría general del derecho y del Estado. Buenos Aires, Eudeba, 1969, pp. 317 y ss.

(7) MERKL, A.: Teoría general del derecho administrativo. Madrid, 1935, pp. 210 y 220 citado por SESIN, Domingo J.: Administración pública. Actividad reglada. Discreción y Técnica. Buenos Aires, Lexis Nexis, 1994, p. 3.

(8) SESIN, Domingo J.: Administración…, op. cit., cap. 1, p. 4.

(9) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, «in re», Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, 23/6/1992, La ley On line, AR/JUR/1567/1992.

(10) Cf. SAGÜÉS, Néstor Pedro: Elementos de Derecho Constitucional, t. 1, 3.a ed. actualizada. Buenos Aires, Astrea, 1999, p. 36.

(11) Cf.GORDILLO, Agustín: Tratado de Derecho Administrativo, t. 1. Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1974, Cap. XII, p. 5.

(12) SESIN, Domingo J.: Administración…, op. cit., Cap. 5, p. 17. Desde el punto de vista profesional, resulta muy importante reconocer la presencia de facultades discrecional es. Sesín se explaya sobre el tema diciendo lo siguiente: «Para quien conforma la Administración consultiva, asesorando jurídicamente con el dictamen respectivo, es imperativo explicitar nítidamente cuándo la conducta administrativa está vinculada por la norma y cuándo permite una apreciación discrecional. (…) El asesor jurídico, frente a la discrecionalidad, debe señalar las opciones igualmente válidas para el derecho, sin tomar partido por ninguna porque esta elección solo compete a quien se desempeña en la Administración activa, esto es, al órgano emisor del acto administrativo respectivo, que concluye el procedimiento de conformación de la voluntad estatal. Al asesor jurídico no le corresponde efectuar en su dictamen valoraciones de mérito, oportunidad o conveniencia, sino solo de juridicidad. (…) También para el abogado defensor de los derechos e intereses de los administrados es importante detectar el momento discrecional de la resolución administrativa, porque bien sabe que cuando haya sido ejercida con respeto absoluto del orden jurídico autoritativo, su impugnación solo puede llegar al máximo nivel administrativo que corresponda y que al juez no le compete entrar en la esencia de la discrecionalidad. Distinta es la situación si esta no ha sido ejercida dentro del orden jurídico, ha violado los límites legales impuestos, o ha incurrido en abusos, en cuyo caso la justiciabilidad de la cuestión no se puede poner en duda».

(13) Cf. COMADIRA, Julio: op. cit., p. 497.

(14) Cf. LINARES, Juan F.: «La competencia y los postulados de la permisión», en Revista REDA, N.° 2, Sec. Doctrina. Buenos Aires, Universidad del Museo Social Argentino, 1971, p.14.

(15) Aquí simplemente realizamos una descripción objetiva del fenómeno de la atribución normativa implícita, sin adentrarnos en el eterna polémica acerca de si la competencia constituye un principio general o es una atribución excepcional.

(16) V. gr., el Decr. 3897 reglamentario de la ley 11.998 establece lo siguiente: «La Caja de Asistencia Social – Lotería de Santa Fe tiene a su cargo las potestades (…), considerándose como tales (…) realizar todo otro acto que se requiera para el correcto cumplimiento de sus funciones y de los objetivos de la ley citada».

(17) V. gr., la Ley 4044 que regula la actividad administrativa estatal y de entes descentralizados establece en el art. 86 que la misma autoridad administrativa que dictó el acto pueda extinguirlo. «A fortiori», se desprende la facultad de tal autoridad para modificar el acto dictado.

(18) V. gr., en el art. 2 de la antigua Ley 607 de la provincia de La Pampa, se afirma lo siguiente: «El Poder Ejecutivo por intermedio del organismo competente, ejerce las facultades inherentes al poder de policía provincial sobre las aguas de dominio público». De lo expuesto, es dable concluir que el Poder Ejecutivo podrá dictar normas de higiene para asegurar la limpieza, dado que ello concuerda con la teleología de la norma.

(19) Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: «La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo», en Revista de Administración Pública. Madrid, 1962, p. 167.

(20) SESIN, Domingo J.: Administración…, op. cit., Cap. 1, p. 4. El autor sostiene lo siguiente: «Aun cuando la doctrina contemporánea analizada repite incansablemente que la discrecionalidad actual deriva de una norma legislativa previa, esto no debe ser entendido en términos absolutos, porque la misma doctrina se encarga, en otros pasajes, de sustentar la postura hoy vigente de sujeción al orden jurídico en sentido amplio.

(21) Cf. MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, 4.a ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990, p. 58. Dice el autor:«La finalidad esencial de la Administración es la de satisfacer las necesidades públicas de las personas que habitan en el territorio del Estado y aun de sus nacionales fuera de él. En suma, la médula de la Administración es la de constituir una actividad servicial o vicarial para la realización del interés público o bien común».

(22) Cf. DROMI, Roberto: Derecho Administrativo, 7.a ed. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, p. 505.

(23) Cf. SUBRA DE BIEUSSES, Pierre: «La potestad discrecional», en Documentación Administrativa, N.° 239. Madrid, INAP, 1994, pp. 61-64, citado por CASSAGNE, Juan Carlos: «La discrecionalidad administrativa», en La Ley 2008-E, 1056. Una de las razones que puso en crisis la tesis tradicional radicó en la constatación práctica de que los poderes discrecionales contenían, muchas veces, elementos reglados (competencia, forma, finalidad, etc.), en tanto que los poderes reglados no resultaban, en todos los casos, el producto de una predeterminación expresa de la ley o reglamento.

(24) Cf. COMADIRA, Julio: op. cit., p. 497.

(25) TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MENDOZA, «in re»: «Posse Vallejo, Carlos Ignacio v. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba Cont. Adm.», sentencia 68/1981.«No puede sustentarse que un acto sea discrecional o que tenga ese carácter porque en la emisión de los actos coexisten puestos en acción, siempre, potestades regladas junto a la potestad discrecional, que no permite calificarlo como tal, ya que es de la naturaleza de la función administrativa el ser prenormada, y aun la medida de la discreción que consiste en libertad de elección de las decisiones posibles en un marco legal se da solo en tanto la norma la prevé. En tal contexto, y estando instituida la jurisdicción contencioso administrativa para el control jurisdiccional de la legalidad de los actos de la función administrativa del Estado, resulta procedente el control jurisdiccional de todos los actos administrativos, en sus elementos reglados».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, «in re»: «Consejo de Presidencia de la Delegación de Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos», 23/6/1992, en LL, 1992 E 102 y ss. «Superada en la actualidad la antigua identificación entre discrecionalidad y falta de norma determinante o laguna legal, por considerarse que la libertad frente a la norma colisionaría con el principio de legalidad, se admite que la estimación subjetiva o discrecional por parte de los entes administrativos solo puede resultar consecuencia de haber sido llamada expresamente por la ley que ha configurado una potestad y la ha atribuido a la Administración con ese carácter, presentándose así en toda ocasión como libertad de apreciación legal, jamás extralegal o autónoma».

SUPREMA CORTE DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, «in re»: «Serpe, Walter v.Provincia de Buenos Aires», 29/4/1997, «la tarea discrecional no está desvinculada de la reglada; sino comprendida, como todo accionar estatal, por la plenitud hermenéutica del orden jurídico; de allí, y tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la discrecionalidad del obrar de los órganos administrativos no implica que ellos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico».

(26) BALLBÉ, M.: «Derecho administrativo», separata de la Nueva Enciclopedia Jurídica, (Barcelona, 1949), p. 34. Citado por SESIN, Domingo J.: Administración., op. cit., Cap. 2, p. 5.

(27) Ver Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo, op. cit. p. 168. Dice el jurista español lo siguiente: «En todo acto discrecional hay elementos reglados suficientes como para no justificarse de ninguna manera una abdicación total del control sobre los mismos. Estos elementos reglados son, por de pronto, la misma existencia de la potestad, de cuyo ejercicio dimana el acto, la extensión concreta de esta potestad, que es imposible que sea totalmente indeterminada, y, en fin, la competencia para ejercitarla. Estos son siempre elementos necesariamente reglados. Luego lo son normalmente, aunque pueden no darse o darse en distinta medida, las formas determinantes para el ejercicio de la potestad y, en fin, el fondo parcialmente reglado (16); puede haber, en efecto, una regulación.

(28) COMADIRA, J.: op. cit., p. 509.

(29) SESIN, Domingo J.: Administración., op. cit., Cap. 5, p. 12.

(30) Cf. SESIN, Domingo J.: Administración., op. cit., Cap. 3, p. 12. El autor explica: «El germen de esta concepción se debe a la clarividencia de Hauriou, cuando comentando el “arrt Grazietti”, fallado por el Consejo de Estado francés el 31 de enero de 1902, afirmó la inexistencia de actos discrecionales. Sostuvo, en cambio, la presencia de cierto poder discrecional de la Administración que se encuentra, en más o en menos, en todos los actos administrativos.En su libro de 1927 (172) , precisa que no hay categoría de actos discrecionales que queden fuera del recurso contencioso administrativo, sino que en toda resolución administrativa existe una porción de poder discrecional cuya apreciación no corresponde al juez porque este último no puede entrar en la oportunidad de los actos». Tal es así que Sesin propone hablar de porción, momento o modalidad discrecional, en lugar de elementos discrecionales.

(31) FIORINI, Bartolomé: La discrecionalidad en la Administración Pública, t. 1. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1965 1981), 1.ª ed. / 3.ª ed., pp. 411 y ss.

(32) Cf. SUBRA de BIEUSSES, Pierre: La potestad discrecional, en Documentación Administrativa, N.° 239, INAP, Madrid, 1994, pp. 61-64. Esto ha llevado a poner en tela de juicio la clásica equiparación del binomio «discrecionalidad-reglamentación» con el binomio «legalidad-oportunidad, en razón de que no hay poderes reglados o discrecionales puros. A lo sumo existe, como puntualizó Hauriou, un cierto poder discrecional de la Administración que, en mayor o menor medida, se encuentra en todos los actos, para apreciar la oportunidad de las medidas administrativas (34) o mejor dicho, aspectos de los elementos del acto que son parcialmente reglados y parcialmente discrecionales.

(33) Véase DESDENTADO DAROCA, Eva: Discrecionalidad administrativa y planteamiento urbanístico. Navarra, Aranzadi, 1999, p. 208 . La autora tiene el mérito científico de esbozar un supraconcepto de discrecionalidad a partir del denominador común que se extrae desde el análisis de las diversas concepciones doctrinarias sobre el asunto, en consonancia con la metodología de la teoría general del derecho. Ese denominador común que se encuentra presente en todas las formas y especies de discrecionalidad «hace referencia a un determinado modo de operar, de actuar, de realizar algo, consistente en la adopción de decisiones (…) mediante una elección entre diferentes alternativas»

(34) Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo I. Madrid, Thomson Civitas, 2006, p. 461.

(35) GORDILLO, Agustín: Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, Fundación de Derecho Administrativo.Buenos Aires, 1974, cap. X, p. 11.

(36) SESIN, Domingo J.: «Administración Pública, actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, Análisis jurisprudencial». Buenos Aires, 1994, Lexis Nexis, p. 126. Este concepto fue recogido por la Cam. Nac. Cont. Adm. Fed., sala I, 21/5/2002, «López, Alejandro v. Estado Nacional», consid. 5.

(37) LAUN, R.: «Das Freie Ermessen undseine Grenzen», Leipzig, (Viena, 1911), p. 93, citado por Sesin, op. cit. Cap. 3, p. 23. El autor se basa en el modelo kantiano: Distingue las normas jurídicas en «categóricas» y «disyuntivas». En las primeras, la finalidad inmediata de la actividad administrativa se halla perfectamente determinada; en las segundas, existe un grado de indeterminación tal que se atribuye al administrador la facultad de elección. En estas reside la discrecionalidad.

(38) Cf. KELSEN, H.: «Hauptprobleme der Staatsrechtslehre». Viena, s. e., 1911, p. 502. Esta teoría concibe a la discrecionalidad como una actividad intelectiva consistente en la determinación o precisión de los conceptos vagos o expresiones genéricas que están incorporados en la norma jurídica. Sus precursores fueron los fundadores de la Escuela de Viena, en especial Kelsen y Merkl (208). Ellos no hablan de poder discrecional, sino que parten de la actividad administrativa objetiva, en la cual advierten momentos discrecionales. En este caso, es el orden jurídico quien escalonadamente autoriza al órgano inferior un margen de decisión independiente, que complete el vacío normativo.

(39) JELLINEK, W.: «Gesetz, Gesetzesanwendung und zweckmassigkeitserwagung». Tbingen, 1913, pp. 34 y ss.; citado por Sesin, op. cit. Cap. 3, p. 23. Jellinek define a la discrecionalidad como «la concreción individual formada sin vicios y destinada por la autoridad a servir de regla, completando un concepto impreciso dentro de los límites de él según el valor íntimo o disvalor de una realización (203). Es decir que el legislador remite a la Administración la valoración de la aptitud de uno u otro tipo de elección».

(40) GALLEGO ANABITARTE, A.: Derecho general de la organización. Madrid, 1971, p. 259.

(41) DROMI, R.: op.cit., p. 509.

(42) COMADIRA, J.: op. cit., p. 494.

(43) GORDILLO, A.: op. cit., cap. X, p. 11.

(44) Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.; FERNÁNDEZ, T.: op. cit., p. 465 y 466.

(45) En sentido concordante, SC MENDOZA, «in re»: «Consorcio Surballe-Sadofschi c. Prov. de Mendoza». Publicado en «La Ley», 10/6/97. Buenos Aires, 16/12/97, pp. 68-69. «La discrecionalidad es la libertad de acción o elección de conductas posibles dentro de un orden jurídico dado (.); implica la facultad de optar entre dos o más caminos neutros o irrelevantes para el derecho (…) es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se funda en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos) no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración».

(46) Cf. COMADIRA, Julio: op. cit., p. 501.

(47) Cf. MOZO SEOANE, Antonio: «La discrecionalidad de la Administración Pública en España», Análisis jurisprudencial, legislativo y doctrinal. Madrid, s. e., 1985, pp. 355 y ss., citado por COMADIRA, Julio: op. cit., p. 500.

(48) Cf. BACIGALUPO, Mariano, La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución. Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 114 y ss.

(49) Véase art. 99, inc. 17 , de la Constitución Nacional: «Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y departamentos de la administración, y por su conducto a los demás empleados, los informes que crea convenientes, y ellos están obligados a darlos».

(*) Abogado (Diploma de honor), UCA. Especialización para la Magistratura. Doctorado en Derecho (tesis en preparación). Curso de posgrado en Derecho de Familia, Niñez y Adolescencia, UBA. Curso de posgrado en Gnoseología Aplicada a la Investigación, Programa de Formación de Investigadores. Coautor del libro «Derecho de Familia. Jurisprudencia comentada de la Cámara Civil y Comercial de Pergamino.