Aplicación de multa a una empresa como consecuencia de contener información engañosa en el rótulo de una de las bebidas que fabrica

Partes: Cervecería y Maltería Quilmes SAICA c/ DNCI s/ lealtad comercial – Ley 22.802 – art. 22

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 16-may-2017

Cita: MJ-JU-M-105113-AR | MJJ105113 | MJJ105113Aplicación de multa a una empresa como consecuencia de contener información engañosa en el rótulo de una de las bebidas que fabrica.

Sumario:

1.-Corresponde aplicar una multa a una empresa que efectuó una publicidad de una bebida, dado que el término principal del rótulo tiene caracteres tipográficos que lo destacan para que se asocie al conocido cóctel MOJITO cuando en realidad, es otro tipo de bebida diferente; a lo que se suman ilustraciones de rodajas de limón y hojas de menta en la bebida que no se encuentran en la lista de ingredientes.

2.-La Dirección Nacional de Comercio Interior es competente para aplicar una multa a una empresa que efectuó una publicidad engañosa de una bebida, dado que no actuó como órgano de aplicación del Código Alimentario, sino que fiscalizó las publicidades efectuadas por la firma sumariada con el fin de proteger al potencial consumidor de la oferta de productos que contengan inexactitudes que puedan inducir a un posible error, engaño o confusión con respecto a las propiedades, naturaleza, pureza o mezcla de la bebida publicitada.

Fallo:

Buenos Aires, de de 2017.- JEE

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I. Que la firma Cervecería y Maltería Quilmes SAICA y G interpone recurso directo, en los términos del art. 22 de la ley 22.802, modificado por el artículo 63 de la ley 26.993 (fs. 126/141), contra la disposición nº 478/2015 (fs. 109/123) -replicado por el Estado Nacional (Ministerio de Economía y Finanzas Públicas) a fs. 174/186-, por la que la Secretaría de Comercio Interior le aplicó la sanción de multa de pesos doscientos cincuenta mil ($ 250.000), por haber incurrido en infracción al artículo 5º de la ley 22.802, a la resolución nº 100 del 10 de mayo de 1983 de la Secretaría de Comercio del ex Ministerio de Economía, y al punto 3.1 del anexo de la resolución nº 146 del 12 de octubre de 2004 de la ex Secretaría de Coordinación Técnica del ex Ministerio de Economía y Producción, reglamentarias de dicha ley (lealtad comercial).

II. Que las actuaciones se iniciaron a raíz de la denuncia interpuesta por el señor Federico Enrique Furtado el 31 de octubre de 2014, por la cual manifestó que el rótulo utilizado por la firma Cervecería y Maltería Quilmes SAICA y G en el producto que se identifica como “MIXX TAIL MOJITO” en sus envases de lata de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE CENTRIMETROS CÚBICOS (269 CC) y botellas de UN LITRO (1 L) se encontraría en presunta infracción a las normas citadas (fs. 2/16).

En virtud de dicha denuncia, en el acta nº 000383 del 26 de noviembre de 2014, la autoridad de aplicación citó a la firma para el 27 de noviembre de 2014, y le solicitó que exhibiera original y copia de la inscripción ante la autoridad sanitaria competente del producto denominado como marca QUILMES MIXX TAIL, documentos que fueron aportados en dicho acto (fs. 20).

Posteriormente y como surge del acta nº 000384 de fs.22/23, del 27 de noviembre de 2014, se dejó constancia de la presencia de funcionarios debidamente habilitados de la Secretaría de Comercio en las instalaciones de la firma Cervecería y Maltería Quilmes SAICA y G., sita en la Ruta Nacional nº 9, Km 94, de la localidad de Zárate, Provincia de Buenos Aires, quienes luego de verificar los rótulos de los productos que fueron objeto de la denuncia, se procedió a intervenir la mercadería identificada como “MOJITO MIXX TAIL”, ochenta y cuatro mil (84.000) unidades del producto denominado “bebida fermentada a base de cereal con aroma natural de mojito y menta en botella”, cuyo contenido neto es de un litro (1), y mil cuatrocientos cuarenta (1.440) unidades del producto denominado “bebida fermentada a base de cereales con aroma natural de mojito y menta en envase de lata”, cuyo contenido neto es de doscientos sesenta y nueve centímetros cúbicos (269 cc).

Para aplicar la sanción aquí recurrida, la DNCI señaló que, conforme a la verificación efectuada, la mercadería intervenida consignaba en la cara principal de los rótulos la palabra “MOJITO”, cuando dicho término no constaba en el certificado de aprobación otorgado por la autoridad competente de la Provincia de Buenos Aires, en oposición a lo establecido en el artículo 5 de la ley 22.802 por inducir a error, engaño o confusión respecto a las características, pureza, mezcla y naturaleza del producto.

A su vez, verificó que los productos, en ambas presentaciones de envases, incluyen en su cara principal ilustraciones de rodajas de limón y hoja de menta, los cuales no surgen de la lista de ingredientes, por lo se encuentra en oposición a lo establecido por el punto 3.1 del anexo de la resolución nº 146/04.

Por último, constató que los envases en lata del producto no indicaban en la cara principal la denominación del producto, en oposición a la resolución nº 100/83.

III. Que la firma acreditó el pago de la multa impuesta (fs.154/159) y basó su recurso directo en los siguientes agravios:

1. Es falsa la imputación sobre la inclusión en el rótulo de los productos la palabra “MOJITO” de manera destacada. El rótulo está debidamente aprobado por la autoridad sanitaria, tiene todas las especificaciones de la ley, como se acreditó con el certificado de aprobación del producto.

2. Es falso que las latas no consignen en la cara principal la denominación del producto. El producto no se vende individualmente, se vende en pack de 6 latas que cuenta con toda la leyenda ubicada en la cara principal del “packaging”. Cada una de las latas se encuentra envuelta en un film de venta directa al público, como unidad de venta, que incluye todas las leyendas legales exigidas por la ley de lealtad comercial.

3. Es falso que las hojas de “menta” y “limón” no figuren en la lista de ingredientes, ya que no se exige que estén mencionados y basta con su representación gráfica.

4. El quantum de la multa es desproporcionado y arbitrario.

IV. Que el señor fiscal general dictaminó a favor de la admisibilidad del recurso (fs. 228).

V. Que el artículo 5º de la ley 22.802 dispone: “Queda prohibido consignar en la presentación, folletos, envases, etiquetas y envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o confusión, respecto a la naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productor, de sus propiedades, características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de producción”.

El artículo 1º de la resolución 100/1983 -reglamentaria de la ley 22.802-, prevé: “Las indicaciones a que se refiere el artículo 1º de la ley, deberán figurar en la sección principal de los envases o etiquetas donde se consigna la marca en su forma más relevante, en conjunto con el dibujo alegórico, si lo hubiere, y en un contraste de colores que asegure su correcta visibilidad.Dichas indicaciones también deberán consignarse en los embalajes o envoltorios (estuches) que contengan los envases”.

El punto 3.1 del anexo de la resolución 146/2004 -que incorporó al ordenamiento jurídico nacional el reglamento técnico MERCOSUR para la rotulación de alimentos envasados-, establece: “Los alimentos envasados no deberán describirse ni presentarse con rótulo que: a) utilice vocablos, signos, denominaciones, símbolos, emblemas, ilustraciones u otras representaciones gráficas que puedan hacer que dicha información sea falsa, incorrecta, insuficiente, o que pueda inducir a equívoco, error, confusión o engaño al consumidor en relación con la verdadera naturaleza, composición, procedencia, tipo, calidad, cantidad, duración, rendimiento o forma de uso del alimento”.

VI. Que en primer término corresponde dejar sentado lo referente a la supuesta incompetencia de la DNCI para dictar el acto impugnado, toda vez que la autoridad sanitaria competente, haciendo uso de la atribución prevista en el Código Alimentario Argentino (ley 18.284), aprobó el producto, como así también su rótulo, de acuerdo con el certificado de RNPA nº 02- 587159.

Es preciso destacar que la DNCI no actuó como órgano de aplicación del Código Alimentario Argentino, sino que fiscalizó las publicidades efectuadas por la firma sumariada con el fin de proteger al potencial consumidor de la oferta de productos que contengan inexactitudes que puedan inducir a un posible error, engaño o confusión con respecto a las propiedades, naturaleza, pureza o mezcla de la bebida publicitada.

En este sentido cabe destacar que el artículo 2 de la ley 18.284, establece: “El Código Alimentario Argentino, esta ley y sus disposiciones reglamentarias se aplicarán y harán cumplir por las autoridades sanitarias nacionales, provinciales o de la municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.”; a su vez en el artículo 19 del decreto reglamentario de la ley mencionada (decreto nº 2.126/71), se dispone:”La aplicación de las normas sobre rotulación de productos alimenticios, exigidas en el Código Alimentario Argentino, en la Ley Nº 18.284 y en disposiciones concordantes vigentes, será de competencia exclusiva de la autoridad sanitaria que autorice la producción, elaboración, fraccionamiento, importación o exportación de dichos productos.”.

Se ha interpretado que esas normas establecen una “.competencia exclusiva. [que] debe ser interpretada sólo con la visión de las finalidades sanitarias pertinentes. Este control es sólo a los fines sanitarios, pero no con relación a lo atinente a la lealtad comercial” (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala B, causa “Pepsico de Argentina s/ inf. Ley Nº 22.802” , pronunciamiento del 14 de septiembre de 2007).

No debe perderse de vista que la finalidad que la ley de lealtad comercial persigue, es evitar que los consumidores, mediante indicaciones poco claras y engañosas, o inexactitudes, sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de productos, mercaderías o en la contratación de servicios protegiéndose, de este modo, el derecho de aquellos a una información adecuada, completa y veraz, en relación al consumo (artículo 42 de la C.N.). Pretende, asimismo, preservar la lealtad en las relaciones comerciales, que abarca los derechos de los consumidores y de los competidores, pues se pueden producir desvíos o captación potencial de clientela por medio de métodos contrarios a la lealtad en las relaciones comerciales (esta sala, causa “Reckitt Beckinser Argentina c/ DNCI”, pronunciamiento del 25 de agosto de 2009, en similar sentido, “Mercedes Benz Argentina SA c/ DNCI s/ Lealtad Comercial – Ley 22.802 – Art.22”, pronunciamiento del 6 de septiembre de 2016).

De lo expuesto se desprende que la finalidad de la ley de lealtad comercial es distinta de la finalidad de la ley 18.824 y las disposiciones concordantes y reglamentarias (causa “Pepsico”, citada).

Desde esa perspectiva, es competencia exclusiva de la DNCI la vigilancia del efectivo cumplimiento de la ley 22.802, que incluye en su artículo 5º el rotulado y las publicidades de las distintas mercaderías y de la resolución nº 100 del 10 de mayo de 1983 de la Secretaría de Comercio del ex Ministerio de Economía, y del punto 3.1 del anexo de la resolución nº 14 6 del 12 de octubre de 2004 de la ex Secretaría de Coordinación Técnica del ex Ministerio de Economía y Producción, reglamentarias de dicha ley.

Ello no impide que otros organismos estatales ejerzan de manera simultánea otro tipo de fiscalización prevista en la legislación específica que deben aplicar con arreglo a las competencias propias que les han sido asignadas; este es, por ejemplo, el caso de la A.N.M.A.T., organismo que no está facultado para sancionar incumplimientos a la ley 22.802.

En tales condiciones, habida cuenta de que por medio de la disposición impugnada, la DNCI sancionó a la empresa en virtud de la ley 22.802 y su reglamentación, es claro que la DNCI no actuó como autoridad de aplicación del Código Alimentario Argentino ni mucho menos que haya invadido la esfera de competencia que corresponde a la autoridad sanitaria.

VII. Que, sentado lo anterior, los agravios no pueden ser acogidos, toda vez que:

1. La firma estuvo presente en la inspección y no efectuó ninguna observación (fs. 22/23).

2.Con posterioridad a su descargo en sede administrativa, la firma, en un intento de subsanar las faltas imputadas, solicitó la aprobación de la modificación en las etiquetas de la “Bebida Fermentada A Base De Cereales Con Aroma Natural De Mojito y Menta”, marca “MIXXTAIL”, con el fin de garantizar que el consumidor pueda identificar claramente de qué tipo de bebida se trata “MIXXTAIL”, señalando que, de aprobarse los modelos presentados, éstos serán utilizados para las bebidas intervenidas según lo dispuesto en el acta 000384/14, por lo que requirió el trámite urgente de dicho pedido, a los efectos de reemplazar rápidamente las etiquetas del producto que dieron origen al sumario y que se encuentran retenidas (fs. 77/79).

3. De ello se desprende un reconocimiento de la infracción, más allá de que la firma haya expresado que el pedido de aprobación de la nueva etiqueta no implicaba reconocer la infracción. Sin perjuicio de ello, lo cierto es que la infracción ya se produjo y el perjuicio se ocasionó al consumidor al afectar su buena fe en la adquisición de un producto que creyó que presentaba determinadas características y en realidad se vio inducido a comprar uno diferente del elegido, error al que fue inducido por la firma.

4. El producto pertenece a la categoría “bebida alcohólica mixta o coctel” (artículo 1.129 tri del Código Alimentario Argentino) y la expresión “MOJITO” en forma destacada es engañosa como denominación del producto y lleva a confusión y/o engaño, ya que no es su denominación propia, más allá de ser su nombre de fantasía. El término tiene caracteres tipográficos que lo destacan en el rótulo para que se asocie al conocido cóctel cuando en realidad, es una “bebida fermentada a base de cereales con aroma natural de mojito y menta”.

5. También fue reconocido expresamente por la firma que el producto comercializado en lata no cuenta con su denominación requerida en la cara principal.Si bien se vende en un “packaging” de seis unidades, la norma es clara al referir que “Dichas indicaciones también deberán consignarse en los embalajes o envoltorios (estuches) que contengan los envases” (artículo 1º resolución nº 100/83 reglamentaria de la ley 22.802).

6. Las ilustraciones de rodajas de limón y hojas de menta en la bebida no se encuentran en la lista de ingredientes, ya que se trata de una bebida fermentada a base de cereales con aroma natural de mojito y menta. Por lo demás y respecto a la aprobación por parte de la oficina de alimentos del instituto Dr.

Tomás Perón, de la órbita del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, cabe remitirse a lo señalado más arriba en el considerando VI.

7. Las normas aplicables son claras en su texto y no contemplan ningún tipo de excepción.

VIII. Que respecto del “quantum” de la multa impuesta por la disposición recurrida ($ 250.000), cabe recordar que su determinación pertenece -en principio- al ámbito de las facultades discrecionales de la autoridad administrativa y sólo es revisable por los jueces en caso de ilegitimidad (esta sala, causas “Biogenes Bago S.A. c/ DNCI – Disp. 225/10”, “Emprendimientos 2001 SRL c/ DNCI – Disp. 642/09”, “Cerámica Alberdi S.A. y otro c/ DNCI – Disp. 546/10”, “AMX Argentina SA c/ DNCI – Disp.

163/12”, “General Motors de Argentina S.R.L. c/ DNCI – Disp.

88/13” y “Coto Centro Integral de Comercialización SA c/ DNCI s/ Lealtad Comercial” y “Arcos Dorados Argentina SA c/ DNCI s/ Lealtad Comercial – Ley 22.802 art.22” –entre otros–, pronunciamientos del 1º y 19 de diciembre de 2011, del 10 de octubre de 2013, del 6 de febrero y del 22 de mayo de 2014, del 10 de mayo y 27 de octubre de 2016 respectivamente).

En el caso, para su graduación la autoridad de aplicación consideró: i) la posición que ostenta en el mercado; ii) la calidad de productora y distribuidora de bebidas de marcas reconocidas por los consumidores; iii) la firma se desenvuelve en un ámbito con alto grado de concentración con pocas empresas competidoras de dimensiones similares; iv) la falta se ha constatado respecto a una gran variedad de productos; y v) el informe de antecedentes (fs. 99).

Por lo expuesto, el tribunal RESUELVE: confirmar la disposición DNCI nº 478/2015. Con costas (art. 68, párrafo segundo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

IX.- Que en función de la naturaleza del proceso, su monto -que viene dado en el caso por el importe de la multa cuestionada en autos-, el mérito, la calidad y la extensión de la labor desarrollada a la luz del resultado obtenido, SE ESTABLECE: en la suma de ($.) los honorarios a favor del Dr. Adrián Osvaldo Decundo (Tº 44 Fº 369) por su labor profesional como apoderado del Estado Nacional -Ministerio de Economía y Finanzas Públicas- y en la suma de ($.) los honorarios a favor del Dr. Nicolás Olivari (Tº 115 Fº 348) por su labor como patrocinio letrado, durante la sustanciación del presente recurso directo, (arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y demás concordantes de la ley de arancel para abogados y procuradores).

ASÍ TAMBIÉN SE RESUELVE.

El Dr. Carlos Manuel Grecco interviene en la presente causa en los términos de la acordada nº 16/2011 de esta cámara.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente devuélvase.

Clara M. do Pico

Rodolfo E. Facio

SEC. HERNAN GERDING