Se revoca la resolución por la que se rechazó la ampliación de la medida cautelar solicitada por los progenitores de un menor con relación al tratamiento fonoaudiológico indicado al niño por el médico tratante

Partes: V. O. M. A. y otro c/ OSDE y otro s/ sumarísimo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 21-feb-2017

Cita: MJ-JU-M-104920-AR | MJJ104920 | MJJ104920Sumario:

1.-Corresponde revocar la resolución por la que se rechazó la ampliación de la medida cautelar solicitada por los progenitores de un menor con relación al tratamiento fonoaudiológico indicado al niño por el médico tratante, desde que el pedido obedece a la evolución, necesidades o dificultades que fue presentando y las prestaciones médicas al iniciar la causa, se fueron adecuando a sus posibilidades toda vez que el desarrollo y evolución del cuadro del menor, genera la necesidad de abordar la enfermedad a través de diversas terapéuticas de acuerdo a las diferentes etapas o estadios que va presentando el curso propio de la enfermedad.

Fallo:

Buenos Aires, 21 de febrero de 2017.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 497/500 y por el Ministerio Público de la Defensa a fs. 505 -ambos fundados con los argumentos esgrimidos en el primero, los que fueron contestados por la demandada a fs. 502/vta.- contra la resolución de fs. 496, y

CONSIDERANDO:

I.- Que el señor juez de la anterior instancia rechazó la ampliación a la medida cautelar solicitada por los progenitores del menor Nicolás con relación al tratamiento fonoaudiológico indicado al niño por el doctor Héctor A. WAISBURG.

Para así decidir, el magistrado consideró que la prestación no había sido impetrada al iniciar la causa, por lo que se encontraba marginada de la relación procesal; no siendo posible prescindir de tal límite sin violar el principio de congruencia y eventualmente, afectar el derecho de defensa de la contraria.

II.- Contra dicha decisión el padre del menor interpuso recurso de aclaratoria con el de apelación en subsidio. En sus fundamentos sostiene que el a quo yerra al considerar que la prestación ya estaba siendo brindada por OSDE y que la actora había decidido un cambio de profesional a cargo. Agregó que se trata de un nuevo tratamiento indicado por el profesional que atiende al infante desde el año 2011 y que Nicolás continúa asistiendo al Centro Educativo Terapéutico Red Layla, donde aquél no recibe la prestación de fonoaudiología.

Por otra parte, arguye que su parte al iniciar la acción señaló que la dinámica de la patología que sufre su hijo es -en definitiva- la que imprimirá los pasos a seguir con su tratamiento de acuerdo a la evolución que vaya experimentando. Y agregó que allí también afirmó -teniendo en cuenta que el tratamiento necesariamente se prolongará durante un largo tiempo- que seguramente no permanecerá inalterable, sino que sufrirá cambios según lo que dispongan los profesionales de la salud que lo atienden (conf. fs. 497/499 vta.).

A fs.501, el señor juez preopinante de acuerdo a los términos de la presentación de la actora, trató al recurso como uno de reposición. Y allí entendió que la propia emplazante reconoció en su memorial de agravios que la prestación solicitada no había sido objeto de la medida cautelar inicial, ni había sido judicializada. Por ello, rechazó el primero de los recursos y concedió el segundo.

Corrido el pertinente traslado, la empresa de medicina prepaga demandada los replica de conformidad con los términos expuestos en su presentación de fs. 502/vta.

III.- Así planteada la cuestión a decidir, es necesario recalcar que el menor Nicolás presenta un trastorno madurativo con diagnóstico de trastorno generalizado del desarrollo (conf. certificado de discapacidad de fs. 9), quien -a partir de diciembre del año 2011- fue atendido por el médico especialista en neurología, Dr. Héctor Alberto WAISBURG, M. N. 30606, quien fue indicándole al menor distintos tratamientos a fin de tratar la enfermedad. Al inicio de las presentes el médico indicó: a) tratamiento cognitivo conductual; b) escolarización en jardín común; c) hidroterapia; d) integración sensorial; e) control neurológico dos veces al año: A partir de la evolución, necesidades o dificultades que fue presentando el niño las prestaciones se fueron adecuando a sus posibilidades (Vg. la escolarización en un jardín común debió modificarse y dirigirse hacia un centro educativo terapéutico o los cambios de los profesionales que lo atienden). Es que el cuadro del menor, su desarrollo y evolución, genera la necesidad de abordar la enfermedad a través de diversas terapéuticas de acuerdo a las diferentes etapas o estadios que va presentando el curso propio de la enfermedad en Nicolás.

El dinamismo en la evolución de las enfermedades que el Tribunal señala fue plasmado en el artículo 12 de la Ley Nro.24.901, Ley marco del Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a Favor de las Personas con Discapacidad, al establecer los diferentes servicios a los que deberá ser guiada la persona con discapacidad tanto en aquellos casos en los que presente signos de estancamiento o detención en su cuadro evolutivo, como también en los que presente signos de evolución favorable, contemplando en todo momento la superación del beneficiario.

A su vez, aunque las presentes actuaciones se encuentran en un estado procesal próximo al pronunciamiento definitivo, no es posible soslayar que el profesional que atiende al menor -al indicar el tratamiento de fonoaudiología para Nicolás y recomendar a la Lic. Gabriela Noemí ORDOÑEZ- reseñó la experiencia de la licenciada en atención de niños con Trastorno Generalizado de Desarrollo (TGD), lo que prima facie demuestra la vinculación de la prestación solicitada con el diagnóstico de Nicolás y el tratamiento de la enfermedad que aquél padece (conf. fs. 9; 11/12; 34/46 vta. y 467). Distinta solución tendría la presente incidencia si los padres del menor pretendieran en estos obrados la atención en la salud del niño en relación a un tratamiento desvinculado del diagnóstico que dio origen a estos obrados.

Por todo ello, el Tribunal RESUELVE: revocar el decisorio de fs. 496 en cuanto dispuso que la petición de la parte actora debía ser planteada en otro proceso, con costas a la vencida (art. 69 y 68 del CPCCN).

A fin de salvaguardar el principio de la doble instancia, el magistrado de grado deberá expedirse sobre la procedencia de la medida precautoria pretendida y eventualmente, el modo de su cumplimiento.

Encomendar al magistrado de grado a que, dentro de sus facultades ordenatorias e instructorias, tome las medidas que fueren conducentes a fin de que el proceso avance a la siguiente etapa (arg. art. 36, inc. 1 del CPCCN).

Diferir la regulación de los honorarios profesionales para el momento en que se dicte la sentencia definitiva.

La doctora Graciela Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese -a la señora Defensora Oficial Pública en su despacho- y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

RICARDO VÍCTOR GUARINONI