Gestación por sustitución. Necesaria existencia de una ley especial en la Argentina. Primera parte

Autor: Gómez Haiss, Dante D. –

Fecha: 14-jun-2017

Cita: MJ-DOC-10756-AR | MJD10756

Sumario:

I. Breve introducción. II. Concepto y contexto básico o de hecho. III. El esencial deber de Información. IV. La gestación por sustitución en el tiempo. V. Breve reseña médica histórica. Diferentes técnicas de procreación médicamente asistida. VI. Diferentes situaciones. VII. Derecho internacional privado. VIII. Imposibilidad de procrear. IX. Enfermedades que impiden concebir a la mujer. X. Enfermedades que causan esterilidad en el hombre. XI. Afecciones psicológicas.Doctrina:

Por Dante D. Gómez Haiss (*)

«Resulta necesario que se regule la gestación por sustitución en nuestro país para que tanto las familias y gestantes se encuentren al amparo de una norma legal que los tutele. Debemos entender que esta técnica médica de procreación médicamente asistida conlleva los superiores intereses de la persona humana y por ello, debe encararse como una cuestión de salubridad pública por parte del estado». – D. G. H.

I. BREVE INTRODUCCIÓN

El derecho a tener una familia, a poder ampliarla y a tener hijos que la compongan hace que el ser humano se sienta realizado en su vida en sociedad, en su interactuar cotidiano con los demás integrantes de la comunidad «organizada». Tener una familia con hijos que la integren lleva a nutrir física y psicológicamente a la persona e influye sobremanera en sus aspiraciones, sus anhelos, sus sueños, sus metas, su futuro, en fin, su vida entera.

Los seres humanos somos seres emotivos por naturaleza, pero también somos seres profundamente sociales y políticos como decía Platón en su libro La República.

De modo, entonces, que no contar con una familia o hijos, significa ni más ni menos, que una frustración a niveles insospechados para el ser humano repercutiendo en todos los ámbitos de su vida personal, privada y social. Hoy por hoy, ya nadie discute que el derecho a tener una familia o una descendencia, como continuación natural de la personalidad resulta ser un derecho humano fundamental, reconocido por todos los organismos internacionales. Muchos de estos derechos han sido reconocidos y se han plasmado en distintas convenciones; tratados y pactos internacionales de derechos humanos que nuestro país incorporó a nuestra Constitución Nacional (art. 75, inc. 22 ) en el año 1994.

Estos derechos así establecidos resultan plenamente operativos; sin perjuicio de la leyes que lo reglamenten.De modo que la persona por el simple hecho natural de ser tal, goza de estos derechos inalienables e imprescriptibles; sin ningún tipo de discriminación sobre la base de su género; inclinación sexual; su estado civil; posición social; nivel de instrucción; ideología política; orientación religiosa etcétera.

Sentada esta base de significativa envergadura; resulta necesario advertir la realidad actual (no meras hipótesis), sino que ella se muestra ineludible pues, la gestación por sustitución existe, es un hecho. Así como también es un hecho que pertenece a la realidad cotidiana, la existencia de un gran porcentaje de la población (sean estas parejas o personas solas) que están imposibilitadas de poder tener una descendencia como quisieran, por encontrarse físicamente imposibilitadas y que no pueden recurrir a este tipo de técnica médica con total seguridad y protección, al no encontrarse regulada en nuestra legislación interna.

Este total desamparo legal que atribuyo en cuanto a responsabilidad, al Estado, se muestra incomprensible en pleno siglo XXI e irrazonable después de que nuestra legislación interna haya aceptado por medio de la Ley 26.618 y Decr. 1054 de matrimonio igualitario, dando así la posibilidad para que personas del mismo sexo o género pudieran contraer enlace matrimonial; por consiguiente, les asiste el derecho a formar una familia, en igualdad de condiciones que el resto de las personas; esto es, tener hijos, descendencia.

La nuevas composiciones familiares exigen nuevos enfoques, nuevas respuestas a las necesidades actuales y la necesaria comprensión acabada de la realidad, por parte de nuestros legisladores, una realidad que mal podríamos seguir negando y que necesitamos imperiosamente regular a los efectos de brindar la tutela jurídica suficiente.

Así pues, convoca a este autor, esta vez desandar ese camino, que conduzca hacia un puerto de soluciones quizás compartidas o convenidas con el amable lector, o tal vez no; pese a ello, como decía el profesor Hugo Mujica en un seminario al que tuve el privilegio de asistir:«. mejor que consentir es disentir» (1); es por ello, que dominará quizás el espíritu crítico a la vez que fundamentado, teniéndose presente la incidencia de esta posibilidad medical procreacional en nuestro derecho y la inminente concreción normativa especial o de fondo por parte del Congreso Nacional.

II. CONCEPTO Y CONTEXTO BÁSICO O DE HECHO

1. Concepto

Antes de analizar las diferentes vicisitudes que entraña este amplio y complejo instituto, aun sin ser regulado por nuestro país; comenzaré por decir en cuanto a su significado, según el Diccionario de la Real Academia Española (2); gestar significa: «Dicho de una hembra. Llevar y sustentar en su seno el embrión o feto hasta el momento del parto». Podríamos entonces comenzar por brindar el siguiente concepto: «La gestación por sustitución constituye una técnica o procedimiento de fertilización medicamente asistida, a través del cual, una mujer, (“gestante”) brinda voluntariamente la posibilidad de albergar en su seno materno, gametos de tercera/s persona/s con el objeto de lograr la fecundación y gestación hasta el nacimiento de un niño, que será entregado a los padres intencionales o «comitentes» en razón de la imposibilidad física de estos últimos para procrear.

La posibilidad del empleo de esta técnica médica fragmenta aquellos enraizados credos de la antigüedad, en especial el principio inmodificable que el derecho romano introdujo y que aún persiste en nuestra sociedad actual: «. mater semper certa est», atribuyendo la maternidad, a la madre por el simple acto de parir. Por supuesto, nunca imaginaron que el hombre y la ciencia pudieran revertir estos hechos a otra realidad y con diferentes consecuencias.

Hoy el mundo científico y tecnológico permite, apartarse de aquellos principios o máximas, que antes se creían irrefutables, incuestionables, permitiendo que una mujer pudiera concebir y albergar en su seno materno la genética de otras personas a los fines de la fecundación y gestación de un ser humano.

2.Contexto

Existirían dos contextos básicos o fundamentales; uno que denomino «contexto material», en el cual se darían las situaciones fácticas o de hecho; es decir, enroladas en la cuestión médica específica, básicamente la utilización de óvulos y espermatozoides (gametos) de las personas que desean ser padres (padres intencionales o comitentes) y, cuando ello no es posible, por medio de la donación de los gametos por parte de un tercero; aunque también la mujer gestante, podría aportar el óvulo; y si esto no es posible, pues bien, se podría recurrir a los bancos genéticos.

Otro, al cual denomino «contexto ideal», aflora aquí una situación de necesidad espiritual, moral y psicológica de parte de uno o de más sujetos específicos, que exteriorizan la voluntad de querer ser padres, manifiestan «la intención» de formar una familia; en tanto ejercicio de un derecho humano fundamental. A tal punto, resulta esencial este contexto, que la existencia del primero sería imposible sin la concurrencia de este último, pues es su base y razón de ser.

3. Sujetos

Lógicamente, al tratarse la gestación por sustitución de una práctica medical compleja, intervienen varios sujetos, que a continuación mencionamos:

A. En primer lugar tenemos, por lo general, la existencia de una pareja que quieren ser padres, que demuestran la intención de lograr ese emplazamiento. Aunque podría también tratarse de una persona soltera, personas unidas civilmente o de hecho; cualquiera fuera su condición o su inclinación sexual, (homosexual, heterosexual etcétera).

B. En segundo lugar, se encuentra la mujer gestante; que aporta su útero a fines de la fecundación y gestación. Ella lo puede hacer como un acto «altruista» o bien recibiendo una «compensación» honorífica o dineraria, para hacer frente a las molestias, los gastos, las atenciones y prácticas médicas, etcétera.

c.En un tercer lugar, la indiscutible presencia de un galeno especialista (experto en medicina reproductiva) o agencia intermediaria o clínica especializada en técnica de reproducción y / o procreación humana.

Esto es, varios sujetos con una sola finalidad: lograr la procreación de otro ser humano.

4. Acuerdo privado, contrato o convenio

Estos sujetos deben necesariamente intervenir en el procedimiento y lo hacen a través de la suscripción de un previo «contrato» o «convenio» (la doctrina no es pacífica en el sentido de señalar o definir como contrato o convenio a este tipo de acuerdo de partes).

En este acuerdo, convenio o contrato, la mujer gestante básicamente, renuncia a todo derecho maternal, sobre la persona que nacerá de su vientre. Es por ello por lo que la gestante debe realizar varias sesiones psicológicas previas; así como también el acompañamiento médico correspondiente antes del parto y después de producido el parto.

Hay quienes prefieren formalizar el acto por ante escribano público. Otros en cambio lo hacen en estudios jurídicos como «convenio privado», sujeto a homologación judicial, puesto que indefectiblemente debe ser resuelto por ante la autoridad jurisdiccional; al no encontrarse regulada aún la ley especial en nuestro país.

En extrañas jurisdicciones (internacional), países, como en algunos estados de México y de Estados Unidos, se formaliza por medio de un verdadero contrato, mediante el previo cumplimiento de determinados requisitos.

Esta especie de «acuerdo de partes» conlleva los matices propios de un acto complejo y especial, y así vemos que, en ciertos países como en Norteamérica; este tipo de prácticas se desarrollan y se efectúan contraprestaciones perfectamente establecidas. Es decir, la naturaleza jurídica netamente «contractual» de este método o técnica médica; aunque dichas contraprestaciones pueden diferir según las circunstancias fácticas, las costumbres de las diferentes regiones donde se aplique y por supuesto, las reglamentaciones locales y / o constitucionales de cada nación.

5.Objeto del acuerdo o convenio

Si existe un motivo de discrepa ncias permanentes entre los especialistas y doctrinarios más importantes del país respecto de la cuestión contractual, es lo atinente al «objeto» del mismo, puesto que muchos autores sostienen que se trataría de un contrato «inmoral», por lo tanto contrario a las buenas costumbres y a la ética, ya que el objeto recae ni más ni menos, que sobre un bien que está fuera del comercio, como es «el cuerpo humano». Dicho acto convencional, por lo tanto, sería nulo; sea que se trate de un contrato, sea que se lo tilde como un convenio de partes suscripto en forma privada o ante notario. Tampoco puede ser visto este tipo de contratos como un «contrato de locación», pues el cuerpo humano no es una «cosa», en tanto se encuentre con vida.

Es por ello, tal vez, que se trataría, de un contrato «innominado», con características muy particulares y modalidades autónomas de desarrollo y contenido (3).

6. Compensación económica

Sin embargo, la discusión no solo se centra en dilucidar si este tipo de actos, deben formalizarse por un contrato o a través de un convenio privado, sino que se amplía respecto al posible «pago» de un «precio» por el servicio prestado por la gestante o portadora.Algunos lo llaman «compensación económica». Lo cierto es que en las legislaciones internacionales, se admite el pago de una suma determinada de dinero a favor de la gestante y previamente convenida con los padres comitentes, por ej., en los Estados Unidos, país donde resulta legal la «gestación por sustitución».

La modalidad empleada, se concretiza por medio de la existencia de una «agencia» la que se encarga de la búsqueda y la presentación de las posibles portadoras; las que a su vez brinda, durante todo el acto complejo, acompañar a las partes en el proceso de gestación y parto.

Los costos son elevados (en la actualidad puede rondar los US$ 150.000.). Esta agencia se encarga también, de la representación legal y médica de la portadora, redacta el contrato; se encarga de la representar a las partes ante la Corte. Se establecen las sumas dinerarias en concepto de gastos, esto es, los honorarios que merece la portadora, así como también se fija un adicional para posible caso de embarazo múltiples, gastos de vestimenta; una suerte de compensación por cada intento, seguro de vida; gastos que derivan de las intervenciones médicas, así como los gastos derivados de la concurrencia a sesiones psicológicas, otros gastos que derivan de cuestiones indirectas como cuidados de niños, salarios caídos etcétera.

En este país, no se ve al pago de una suma determinada de dinero o compensación económica, como algo inmoral; quizás porque han superado las cuestiones prejuiciosas que rodean a este tipo de actos. Cuestión inversa es lo que hasta ahora han manifestado gran parte de doctrinarios en nuestro país, que se oponen terminantemente al pago de suma alguna a favor de la gestante.Aunque también existe la posibilidad de que el acto de gestar a favor de terceros, se lleve adelante por parte de la mujer, por su sola voluntad «altruista», esto es, sin intención de obtener un provecho económico determinado; más bien se trataría de un actuar humano «solidario» y de ayuda desinteresada al prójimo; donde la cuestión dineraria pasaría a un estadio de inadvertencia por su poca importancia. Es por eso por lo que algunos autores, como Gustavo Bossert, poniendo su mirada en la contraprestación dineraria, sostienen que se podría admitir la «licitud» de este tipo de pactos, cuando la misma resulte ser desinteresada económicamente o gratuita.

De manera, entonces, que muchos autores se posicionan en cuanto a la licitud o ilicitud de este tipo de convenios, o bien la moralidad de este tipo de actos, según la gestante reciba o no dinero como producto de haber cedido o prestado su útero materno a los fines de la gestación.

III. EL ESENCIAL DEBER DE INFORMACIÓN

La mujer gestante debe ser completamente informada respecto no solo a la situación de salud, sino también asesorándola sobre las condiciones legales, los deberes y derechos que trae aparejada su decisión autónoma y voluntaria respecto de su propio cuerpo; como así también sobre la situación del niño por nacer.

Este deber de información es el más esencial de todos y el que debe existir so pena de nulidad absoluta del cualquier convenio, contrato, pacto o acuerdo que verse sobre la gestación por sustitución, convirtiéndose por ende, en una condición «sine qua non» para este tipo de técnicas de reproducción y / o de procreación médicamente asistida (TRA).

El «consentimiento informado» de la mujer gestante debe ser fiel y sincero reflejo de su total y acabada información.Ella debe darse en términos sencillos para su correcta comprensión acerca de todas las circunstancias que rodeen al acto médico, los pronósticos, diagnósticos, los estudios, las prácticas de laboratorio, las posibles consecuencias tanto positivas como negativas en torno al embarazo; las contraindicaciones si es que las hay, etcétera.

Debe necesariamente prohibirse y sancionarse -tanto civil como penalmente- aquellas situaciones de «abuso» o «aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad o ignorancia», y / o «desconocimiento» de la mujer gestante, sea por su necesidad o su condición económica agobiante o por su escasa instrucción y desinformación, que le impidan comprender adecuadamente las consecuencias del acto y sus efectos.

IV. LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN EL TIEMPO

En primer lugar, decir que este tipo de prácticas (gestación por sustitución) (4) no resulta una práctica moderna o de este siglo, sino que, en realidad, ha existido desde los albores de la existencia de la humanidad; como algo cotidiano, contemplada incluso en pasajes bíblicos (5), se cree que la primera «madre de alquiler» se remonta a unos dos mil años antes de Jesús, en el pueblo de Canaán, «Saraí, la esposa de Abraham no le había dado ningún hijo, pero ella tenía una esclava egipcia llamada Agar. Saraí dijo a Abraham: “Ya que el señor me impide ser madre, únete a mi esclava; tal vez por medio de ella podré tener hijos. Y Abraham accedió al deseo de Saraí» (6). «Así Agar tuvo el hijo tan esperado por Abraham y lo llamó Ismael. Saraí lo puso en sus rodillas como si fuera hijo propio».

Situaciones como la descripta en la santa Biblia resultaba lógico y razonable para aquellos tiempos, donde se anhelaba tener descendientes para, de algún modo, no interrumpir el linaje.

El segundo programa de gestación subrogada, del que se tiene conocimiento, se habría desarrollado en la Mesopotamia sumeria, a mediados del siglo XVIII (a.de C.). Cabe destacar que, en el reino de los sumerios, la subrogación gestacional fue una práctica corriente, y más aún consolidada legalmente.

El Código del rey Hammurabi, creado en 1780 (a. de C.) y que fue el primero en introducir el principio de «presunción de inocencia» (uno es inculpable hasta que se demuestre lo contrario), disponía que la mujer estéril que quería tener hijos debía dar una esclava a su marido con fines de procreación, sin que este pudiera buscarse a otra concubina, a menos que la primera no lograra concebir un hijo varón. Asimismo, el Código establecía «garantías sociales» para las madres subrogadas que tuvieran hijos, a las cuales que no se podía vender «por plata» (7).

De esta manera, ya en la antigua Grecia y Roma, se conocían y aplicaba la maternidad subrogada, lo que hoy llamamos «gestación por sustitución».

Plutarco describe el caso de Deyutaro, rey de Galacia, que tenía su esposa estéril (Estratónica) la que, al verse impedida de concebir, había elegido a una esclava muy bella de nombre «Electra» a los fines de que su marido pudiera garantizar su descendencia.

Lo mismo habría acontecido con Jacob, nieto de Abraham, quien a los 85 años de edad, fue padre; por ser Raquel su esposa, estéril, esta le ha dado a su sirvienta Bilhá, que le dio dos hijos, Dan y Neftalí. Como podrá evidenciarse, la gestación por sustitución, era una práctica regular en aquellos tiempos.Sin embargo, nótese que constituye una práctica que no es aceptada tan sencillamente en la sociedad actual de nuestro país, en pleno siglo XXI.

Dada la implicancia compleja de esta técnica, la afección de derechos personalísimos, como el derecho a la realidad biológica, el derecho a la propia identidad, la superposición con las limitadas prerrogativas acerca de la disposición sobre el propio cuerpo de la mujer en este caso, la mujer gestante, han hecho surgir «prejuicios» de toda clase y especie, mezclados con costumbres generalmente paternales, conservadoras y machistas; teñidas de cuestiones «ideológicas» o «políticas», entre otras causas, que sin duda, han influenciado de sobremanera, para que este acto, no se encuentre hoy, regulado en nuestro derecho.

No obstante, resulta indudable, que la gestación por sustitución involucra derechos de la infancia, de los niños por nacer, de las mujeres gestantes y de las personas comitentes, así como también, los derechos personalísimos del futuro bebé, en cuanto a su realidad biológica; los intereses superiores del niño. La homoparentalidad; la nueva ordenación familiar y parental. Todo ello, conjugado con aspectos jurídicos, éticos, religiosos, morales y sociales; implicando también indefectiblemente, una cuestión del derecho a la salud y de salubridad pública, que el estado no puede desconocer ni dejar de regular.

Los autores y especialistas en el tema de reproducción humana asistida, siempre recuerdan en sus obras, el caso Baby M. (8) -sin dudas- fue el «leading case» de los ochenta, (6/2/1985), se trató de un caso de «alquiler de vientres», en el cual se dio la particular circunstancia de que la madre sustituta no cumplió con el acuerdo previo al que habían llegado con los padres comitentes o intencionales. Básicamente se trató de un incumplimiento de un previo acuerdo al que habían arribado una pareja (el señor Stern y su esposa) con la señora Whitehead, para que esta concibiera en su seno materno mediante la técnica de inseminación artificial, un embrión y llevara el embarazo.Luego de producirse el nacimiento, el bebé debía ser entregado a las personas (comitentes), con el objeto de que estos pudiesen llegar a ser padres. Un día, la señora Whitehead fue a visitar al bebé y decidió llevarla a su casa negándose después a reintegrarla. Lógicamente, se inició un gran juicio que terminó cuando el Tribunal de New Jersey, cedió todos los derechos al padre natural, esto es, al Sr. Stern y su esposa, negando cualquier potestad a la Sra. Witehead. Sin dudas, después de este caso, se han producido situaciones similares en todo el mundo.

Así es que, al ser la gestación por sustitución una innegable realidad, diversos países no tuvieron más que regular esta práctica médica, que es una técnica especifica dentro de las opciones que permite la fertilización médicamente asistida, a los fines de la protección integral de la familia.

V. BREVE RESEÑA MÉDICA HISTÓRICA. DIFERENTES TÉCNICAS DE PROCREACIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA

Se cree que los estudios sobre fecundación artificial se vienen desarrollando desde hace bastante tiempo. «En 1677, el inventor del microscopio Antoni van Leeuwenhoek estudió el semen humano y fue el primero en ver espermatozoides. Supuso que el espermatozoide era una suerte de semilla, al tiempo que el útero femenino solo le crea un ambiente favorable para su «germinación».

En 1790, el eminente cirujano y venereólogo escocés John Hunter recogió en una jeringa caliente el semen de un comerciante con hipospadia y lo inyectó en la vagina de su mujer, realizando la primera inseminación artificial en la historia. El experimento resultó en el nacimiento de un niño sano ese mismo año.

En 1880 se llevó a cabo el primer intento de FIV en conejos y conejillos de Indias; en este caso, en el sentido pleno de la palabra.Dentro de 11 años, el científico británico Walter Haupe realizó con éxito una FIV y transferencia de un embrión de una coneja a otra, haciéndola la primera «madre subrogada».

En la última década del siglo XIX, el obstetra ruso Victorín Gruzdev (1866-1936), elaboró la teoría sobre la importancia de la madurez del óvulo para la fecundación y la probó en conejas. La técnica diseñada por Gruzdev llegó a ser prototipo de la GIFT (transferencia simultánea de gametos femeninos y masculinos a la trompa de Falopio)».

A partir de los años veinte del siglo pasado, en el tratamiento de la infertilidad empezó a utilizarse ampliamente la inseminación artificial con el semen del marido o un donante seleccionado especialmente.

La primera FIV de ovocitos humanos fue realizada en 1944 en Harvard por los ginecólogos J. Rock y M. Minkin que cultivaron un óvulo humano y lo fecundaron en un tubo de laboratorio, lo que se tradujo en el desarrollo de un embrión bicelular (9).

En nuestro país, la Ley 25.673 (10), ha creado el «Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable»; la misma tiene como finalidad, ofrecer a la población general el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva, garantizándose el acceso a la información, orientación y servicios. De algún modo, se intenta garantizar el ejercicio de los derechos sexuales y de los derechos reproductivos de todas las personas.

Como sabemos, existen diversas técnicas de reproducción asistida de alta complejidad, como podrían ser las siguientes:

1. Inseminación artificial

Puede optarse por esta vía, cuando exista alguna imposibilidad orgánica o física del hombre, que ocasione infertilidad. Básicamente, consiste en que el espermatozoide es introducido artificialmente en la vagina de la mujer a través de técnicas que permiten que el embrión se desarrolle en el interior del vientre materno.

2.La fecundación «in vitro» (FIV)

Es una técnica de reproducción humana asistida de alta complejidad, que consiste básicamente, que el óvulo es fecundado extracorporalmente en un tubo artificial, luego de haber logrado la fecundación, el óvulo es trasladado e introducido en el vientre materno. Es decir, los espermatozoides se ponen en contacto con los ovocitos en condiciones óptimas para facilitar que la fecundación ocurra espontáneamente. En este procedimiento, los especialistas dan detalles acerca de dos técnicas específicas: La Inyección intracitoplasmática (ICSI), la microinyección espermática (ICSI) que consiste en introducir un espermatozoide en el interior de cada ovocito. Cuando se consigue la fecundación y desarrollo «in-vitro» de los embriones, se selecciona el número adecuado para ser transferidos al útero para conseguir un embarazo.

3. «Congelamiento de embriones», es otra técnica médica compleja por medio del cual se utiliza el frío extremo para congelar los embriones restantes, luego de la fecundación «in vitro». Utilizando nitrógeno líquido, se suspende la vida de la célula durante años; para poder ser utilizada después; es decir, en caso de que la fecundación «in vitro» fallara la primera vez, a ese período temporal de congelamiento se lo denomina «crioconservación».

Es obvio que la denominada «gestación por sustitución» requiere de un paso previo, consistente en la fecundación «in vitro» y la creación de uno o varios embriones que son crioconservados (11).

Hay quienes formulan la siguiente distinción según el aporte de los gametos: por un lado la «fecundación in vitro homóloga», se daría cuando la fecundación «in vitro» de los gametos son aportados por los miembros de una pareja heterosexual. Y por otro lado, la «fecundación in vitro heterológa», cuando el gameto es aportado por un miembro de la pareja o único comitente.

VI.DIFERENTES SITUACIONES

Existen básicamente dos técnicas para llevar adelante la gestación por sustitución, ello dependerá de las condiciones naturales o físicas de la gestante, así como de las formas y limitaciones físicas (si es que las hay), de los futuros padres-comitentes, pueden darse las siguientes situaciones:

1. La gestante solo sede u ofrece la cavidad uterina, no así el gameto (óvulo), en este caso entonces, los comitentes (o bien personas solas) deberán aportar ambos gametos (óvulos y espermatozoides) por sí mismo.

2. La gestante además de consentir u ofrecer su vientre, aporta el gameto (óvulo), en este caso los comitentes, deberán aportar el material genético faltante (espermatozoides) a los efectos de ser inseminado.

3. La gestante solo aporta su cavidad uterina (su vientre materno) y, ante la imposibilidad de los comitentes de poder cumplir con el aporte del gameto faltante (caso de esterilidad de ambos padres intencionales) o de cualquier otra imposibilidad; se deberá contar con la donación de ese gameto de parte de terceras personas o bien recurriendo a bancos genéticos (bancos de esperma).

En nuestro país; en los últimos años, se han sancionado diferentes leyes que, de algún modo, extienden el reconocimiento y la protección de los derechos sexuales así como también los derechos de reproducción o reproductivos; así como por ejemplo: la llamada Ley de Parto Humanizado 25.929. Sancionada: agosto 25 de 2004. Promulgada: septiembre 17 de 2004. La Ley de Identidad de Género 26.743 . Sancionada: mayo 9 de 2012. Promulgada: mayo 23 de 2012, Ley Sobre los Derechos de los Pacientes 26.529 . Sancionada: octubre 21 de 2009 Promulgada de Hecho: noviembre 19 de 2009. Ley de Anticoncepción Quirúrgica 26.130 . Sancionada: 9 de agosto de 2006. Promulgada: 28 de agosto de 2006. Publicada en el BO del 29 de agosto de 2006. Ley de Protección Integral para Prevenir. Sancionar y erradicar la Violencia contra las Mujeres 26.485 . Sancionada: marzo 11 de 2009. Promulgada de Hecho: abril 1 de 2009.Ley de Reproducción médicamente. Asistida 26.862 . Sancionada: junio 5 de 2013. Promulgada de Hecho: junio 25 de 2013.

En ciertos países del mundo como en Estados Unidos de Norteamérica (una de las plazas preferidas por las personas que tienen intención de la búsqueda de un hijo mediante esta técnica médica; cuando el país de origen lo prohíbe), se permite que la gestante pueda aportar su óvulo; en caso de imposibilidad de los padres intencionales. Aunque los especialistas manifiestan, que no es lo más recomendable, pues se crea un «vínculo biológico o genético o natural» entre el niño por nacer y la gestante, que no se puede obviarse y / o desconocerse; lo que equivaldría a consentir que la gestante tiene «derechos» sobre el niño; pues resulta ser, ni más ni menos, que su «madre biológica».

Es que no se garantiza la inexistencia de aquella relación filial sanguínea o biológica entre la persona por nacer y la gestante; por lo tanto, si esto fuera permitido en nuestro país, llevaría además de varias polémicas en la sociedad, sino también a grandes juicios; trayendo aparejado el consiguiente daño para el menor, que en definitiva es lo que se debe evitar, teniéndose presente que debe velarse por la tutela efectiva de los superiores intereses de los niños.

Por lo tanto, ante la seriedad de esta cuestión y sus posibles consecuencias, desde ya opino que debería prohibirse de pleno derecho, cualquier posibilidad de que la gestante aporte el óvulo a los fines de la gestación por sustitución; al menos en un principio, hasta que la técnica médica, la evolución científica puedan brindar otro tipo de soluciones al respecto.

VII. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Brevemente, pues, el tratamiento del tema de la gestación por sustitución en el derecho internacional privado excede el marco de este artículo.Pese a ello, solamente decir que, son múltiples los aspectos del Derecho Internacional Privado que plantea la cuestión de la gestación por sustitución; sobre todo, en países donde la mencionada técnica médica no solo carece de regulación específica, sino que la prohíben taxativamente. Pues, al nacer los niños en países extranjeros, donde tal práctica, si se encuentra regulada o permitida; y luego los padres comitentes reingresan al país de origen co n uno o varios hijos nacidos mediante aquella técnica médica de alta complejidad; con certificado de nacimiento expedidos por el país donde se llevó a cabo tal práctica. Ocurre que dichos instrumentos son muchas veces o en su generalidad, validos en el país donde se formalizaron, pero no en el país de origen, o de «reconocimiento», donde los padres tienen sus domicilios reales o bien sus residencias habituales.

De forma tal, que el derecho internacional privado si bien ha tenido en cuenta estas problemáticas aún no ha dado soluciones a largo plazo, que sean realmente superadoras en sentido de brindar una solución jurídica más justa y equitativa sobre la cuestión; fundamentalmente a los efectos de evitar situaciones claudicantes; poner frenos legales a los posibles «fraudes» a la ley, con el objeto de restringir la posibilidad del «turismo procreativo». Por supuesto que también debe tenerse presente la autonomía de la voluntad de las personas y la posibilidad de un «fraude a la jurisdicción», pues la autonomía de la voluntad se exterioriza a través de actos concretos de los interesados expuestos en aquel contrato, acuerdo o convenio que se formaliza con la mujer gestante, donde en sus cláusulas muchas veces, se permite ciertas condiciones o prerrogativas legales contractuales, dándoseles la posibilidad a los comitentes de poder realizar los trámites de filiación en el país donde se formaliza el acuerdo-contrato, lugar donde se llevará a cabo la práctica médicamente asistida; es decir, el lugar del nacimiento del niño.

VIII.IMPOSIBILIDAD DE PROCREAR

Los seres humanos podemos venir al mundo con disminuciones o incapacidades físicas y orgánicas congénitas o bien ciertas enfermedades que pueden contraerse con posterioridad, que limitan e imposibilitan la reproducción o procreación; es decir, la posibilidad de tener hijos o una descendencia biológica. Por lo tanto, me parece adecuado hacer una somera alusión acerca de las enfermedades o causales más comunes que infieren sobre la posibilidad de procrear, sin entrar en detalles demasiados rigurosos desde la óptica médica o técnica y el vocabulario medicinal. Así entonces, podemos mencionar las siguientes.

IX. ENFERMEDADES QUE IMPIDEN CONCEBIR A LA MUJER

1. La utilización de la técnica avanzada de gestación por sustitución, para el caso de parejas «heterosexuales», se daría entonces, cuando la mujer o madre intencional se encuentre imposibilitada de concebir y / o de llevar adelante un embarazo, ya que podría padecer algunas irregularidades o deficiencias en su sistema reproductivo como, por ej., ausencia de útero, cáncer de útero, ausencia de ovarios, diabetes, tiroides, etcétera.

Se cree que entre el 75 % y el 85 % de los casos, la infertilidad femenina se debe a la «anovulación», esto se da, cuando el óvulo no llega a ser expulsado del ovario, la «endometriosis», cuando el tejido uterino se encuentra fuera del útero, en los ovarios, trompas, intestinos, vejiga, etcétera. También puede ocurrir que el «factor tubo peritoneal» cuando las trompas de Falopio, que transportan los espermatozoides hacia el óvulo, tienen alguna lesión, bloqueo o adherencia.

Puede suceder que la mujer tenga ovario poliquístico, por lo tanto encontrarán más difícil el quedarse embarazadas o bien que padezca de una enfermedad inflamatoria pélvica o las trompas de Falopio obstruidas. Estas entre otras enfermedades, son las que comúnmente causa la infertilidad femenina (12).

2. Siguiendo con el mismo ejemplo (parejas heterosexuales), si el infértil o imposibilitado de procrear resulta ser el hombre, entonces bien, una opción podría ser recurrir a la técnica de la inseminación artificial; con semen donante.Existen para el caso instituciones afines (bancos de esperma). Establece el art. 2 de la Ley 26.862 (definición). «A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones» (13).

3. En los últimos años, se ha incrementado el uso de semen de donante en mujeres ‘solas’ o en pareja con otras mujeres. El semen de donante puede ser utilizado para inseminación artificial (intracervical o intrauterina) o en fertilización in vitro (FIV-ICSI) (14), según la técnica médicamente aconsejada.

Cualquiera sea el caso (parejas heterosexuales, homosexuales) pueden sufrir de ciertas imposibilidades físicas u orgánicas, que impide la procreación, y que por supuesto también tendrán su decisiva gravitación en la «psiquis» de la persona y su vida de relación. A continuación, desarrollaré someramente algunas de las enfermedades más comunes en el hombre:

X. ENFERMEDADES QUE CAUSAN ESTERILIDAD EN EL HOMBRE

Algunas enfermedades más comunes que podrían desencadenar esterilidad en el hombre son las siguientes:

1. De origen «pretesticular»

Para que se pueda producir una cantidad de espermatozoides correcta, el cerebro, tiene que mandar las señales endocrinas necesarias para que se coordine todo el proceso; si esto no se da, se producirá seguramente infertilidad.

2. Diabetes

Según diversos estudios, la mayor concentración de azúcar en sangre tiene un efecto negativo sobre la calidad de los espermatozoides. La diabetes aumenta el daño en el ADN de los espermatozoides, traduciéndose en una menor tasa de concepción y un aumento de los embriones de mala calidad.

3. Tiroides

La glándula tiroidea es la encargada de regular diversos procesos metabólicos, como el consumo de oxígeno, la producción de proteínas, la sensibilización a hormonas.Una alteración en su funcionamiento, hipertiroidismo o hipotiroidismo puede afectar a la fertilidad masculina por intervenir en la maduración de los espermatozoides. El hipotiroidismo puede provocar, además de cambios en la morfología de los espermatozoides, una disminución de la libido y una disfunción eréctil.

4. Hipogonadismo hipogonadotropo

Se trata de la producción insuficiente de hormonas de la hipófisis responsable de la producción de los espermatozoides (15).

5. Origen testicular

La formación de los espermatozoides consta de varias etapas, a lo largo de las cuales se va dividiendo el material genético y posteriormente se va modificando el aspecto de las células hasta llegar a convertirse en el espermatozoide como lo conocemos.

6. Defectos genéticos en el cromosoma «Y»

El cromosoma «Y» es el más pequeño de los cromosomas masculinos y tiene los genes responsables de la formación de los testículos, en la región cromosómica llamada «AZF». Los hombres que presentan daños en esta región, como la ausencia de algunos genes importantes, presentan un factor masculino severo, una «azoospermia total» o muchos problemas de formación de espermatozoides. En el caso de que lograran tener hijos, muy improbable, transmitirían a sus descendientes los defectos genéticos del cromosoma «Y».-

7. Síndrome de Klinefelter

Es una alteración de origen cromosómico, en el que el varón presenta un cromosoma «X» adicional, en lugar de 46XY su cariotipo es 46XXY. Esto provoca una menor concentración de testosterona, lo que impide la producción de espermatozoides.

8. «Criptorquidia»

Es un defecto de nacimiento, congénito, en el que uno de los testículos o ambos no descienden a la bolsa escrotal. Debido a la temperatura corporal superior a la que se exponen los testículos, impide la formación de los espermatozoides de modo correcto.

XI. AFECCIONES PSICOLÓGICAS

No podemos soslayar entonces, la gran afección que estas enfermedades pudieran acarrear no solo a nivel físico, sino también a nivel psicológico de la persona humana.Viene al caso recordar el comentario formulado por José Luis Martorell al libro «Infertilidad y Reproducción Asistida. Guía Práctica de Intervención Psicológica», al sostener lo siguiente: «Estamos ante un libro que toca un aspecto muy delicado dentro de un tema crucial para la mayoría de los seres humanos. Si bien ha dejado de ser un valor absoluto, el tener descendencia, el definirse (o el definirse también) desde el rol de padre o madre, sigue siendo un elemento con mucho peso en la percepción que de la felicidad o del bienestar propios tienen un gran número de personas. Es, para muchos, un objetivo de vida, algo sin lo cual no imaginan sentirse bien. Por ello, cuando aparecen los problemas, la afectación es grande. Como explica el libro que comentamos, no solo es que se frustre un objetivo de vida muy importante, sino que lo hace -como realidad, como suposición, como temor- por una carencia de uno mismo, por algo que «está mal»: ser infértil. La ciencia ofrece una posibilidad de solución, pero, por un lado, no es omnipotente, por otro, no elimina la carencia, «el fallo» dentro de uno mismo, y por otro más, el propio proceso de la reproducción asistida es, a la vez, una esperanza y un estresor. Como se ve, la intervención psicológica no es un simple apoyo conveniente, sino un elemento central del proceso de atención a la persona y no sólo al embrión» (16).

Según la publicación del Ministerio de Salud de la Nación, en «Guía Sobre Fertilidad para Equipos de Atención Primaria de la Salud» (17). Se estima que la posibilidad de embarazo en una pareja heterosexual sin problemas de fertilidad en edad reproductiva óptima que tiene relaciones sexuales regularmente sin uso de métodos anticonceptivos, es del 20 % por ciclo.Aproximadamente el 85 % de las parejas en dichas condiciones logran un embarazo en el primer año, y la mitad ocurre en los primeros 6 meses; un 5 % adicional lo logra dentro del segundo año, por lo cual es posible afirmar que la mayoría de las personas que no han logrado una gestación tras un año de relaciones sexuales en las condiciones mencionadas probablemente presenten una limitación en su capacidad reproductiva (Guttmacher, 1956). La capacidad reproductiva varía de acuerdo con la edad. La máxima fecundida d de las personas con posibilidad de gestar se observa entre los 20 y los 30 años. A partir de los 30 años, la fecundidad comienza a disminuir progresivamente, especialmente luego de los 35 años. A los 40 años, la probabilidad de embarazo por ciclo disminuye hasta ser inferior al 5 % (Sociedad española de fertilidad, 2011). Se debe tener en cuenta que los resultados de los procedimientos de reproducción asistida, con la excepción de la donación de óvulos, solo podrán aspirar a equipararse a los resultados promedio para esa edad. En el caso del varón, la edad está asociada a la disminución de la movilidad espermática y una mayor frecuencia de abortos, a partir de los 60 años.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) define la infertilidad como la imposibilidad de concebir un embarazo luego de un año de coitos vaginales regulares sin el uso de métodos anticonceptivos (F. Zegers y Hochschild et al., 2009). Se denomina «infertilidad primaria» cuando las personas que buscan un embarazo nunca lograron un embarazo, y «secundaria» si existen antecedentes de embarazos previos. Se considera subfertilidad cuando existe una disminución en la tasa de fecundabilidad por ciclo.Actualmente, la tendencia es englobar en el término «infertilidad» tanto a lo que antes se denominaba «esterilidad» (incapacidad de concebir) como a lo que se conocía como «infertilidad» (capacidad de concebir conservada con incapacidad de llevar a cabo un embarazo hasta el término en más de tres oportunidades consecutivas, que se denomina «aborto recurrente o habitual»).

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(1) Seminario: «Teoría y Realidad del Hombre en los Albores del Siglo XXI» dictado por los Dres. Hugo Mujica y Julio César Labaké, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, 1997.

(2) Diccionario de la Real Academia Española. Véase: http://www.rae.es.

(3) BERGER, Sabrina: en LL, 10/8/2010, año LXXIV, 151, «Maternidad subrogada, un contrato de objeto ilícito».

(4) Utilizo la denominación «gestación por sustitución» entendiendo que es el más adecuado respecto de su naturaleza y finalidad.

(5) LAMM, Eleonora: Gestación por sustitución. Realidad y Derecho. InDret, revista para el análisis y el desarrollo. Barcelona, julio de 2012, p. 4.

(6) Génesis 16. 1,2 (La Biblia. Antiguo Testamento). Puede verse también en: wwwbibiliaCatolica.com.ar.

(7) Puede consultarse en el siguiente enlace web: http://www.surrogacy.ru/es/history.php.

(8) Caso: «Baby M.», 537 a.2d 1227, New Jersey 1988, USA.

(9) Puede consultarse en: http://www.surrogacy.ru/es/history.php.

(10) Ley 25.673 Créase el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, en el ámbito del Ministerio de Salud. Objetivos. Sancionada: 30/10/2002. Promulgada de hecho: 21/11/2002.

(11) La criogenia o crioconservación o criopreservación de embriones es un procedimiento técnico que permite la «conservación» de embriones en un envase de nitrógeno líquido a 196° bajo cero.El procedimiento es aplicable también a los gametos (espermios y óvulos). Según datos del año 2000, en Francia existían unos 100.000 embriones congelados excedentes de la fecundación «in vitro»; en España 35.000 y en nuestro país unos 15.000 (Varsi). «Comienzo de la existencia de la persona física. Embrión. Naturaleza jurídica. Ovocitos pronucleados. Crio-conservación. Destino de los embriones crioconservados» Autores: TOBÍAS, José W. y LAVALLE, Gonzalo: en Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil – Parte General, de José W. Tobías (dir.). La Ley, 2003, 1/1/2003, p. 25.

(12) http://fertilidad.elembarazo.net/causas-de-la-infertilidad-femenina.html.

(13) Ley Nacional 26.862 , sancionada el 5/6/2013, prom.: 25/6/2013.

(14) Véase el siguiente enlace web: http://www.ifer.com.ar/procedimientos.php.

(15) Véase el siguiente enlace web: Reproducción asistida.org.

(16) Ver también: «Infertilidad y Reproducción Asistida», en Guía práctica de intervención psicológica. S. l., Pirámide, 2009. Disponible también en https://psicoterapia3.wordpress.com.

(17) Ministerio de Salud de la Nación en: «Guía sobre Fertilidad para Equipos de Atención Primaria de la Salud», p. 22 y 23, 2015.

(*) Abogado UNLZ. Diplomatura Universitaria en Derecho Laboral. Universidad Nacional del Chaco Austral. Abogado en ejercicio de la profesión en forma independiente. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad. 17.28 h