Gestación por sustitución. Necesaria existencia de una ley especial en la Argentina. Segunda parte

Autor: Gómez Haiss, Dante D. –

Fecha: 16-jun-2017

Cita: MJ-DOC-10757-AR | MJD10757

Sumario:

I. Las personas, ¿deben demostrar la imposibilidad física de procrear, a los efectos de poder acudir a la técnica de la gestación por sustitución? II. La necesaria demostración de la intencionalidad de ser padres. III. Posiciones doctrinarias encontradas. IV. Jurisprudencia respecto de la gestación por sustitución. V. La Argentina y un vacío legal que debemos llenar.Doctrina:

Por Dante D. Gómez Haiss (*)

«Resulta necesario que se regule la gestación por sustitución en nuestro país para que tanto las familias y gestantes se encuentren al amparo de una norma legal que los tutele. Debemos entender que esta técnica médica de procreación médicamente asistida conlleva los superiores intereses de la persona humana y, por ello, debe encararse como una cuestión de salubridad pública por parte del Estado». – D. G. H.

I. LAS PERSONAS, ¿DEBEN DEMOSTRAR LA IMPOSIBILIDAD FÍSICA DE PROCREAR, A LOS EFECTOS DE PODER ACUDIR A LA TÉCNICA DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN?

1. En una primera impresión, pareciera que en determinados casos, resultaría casi ineludible proceder a la «verificación y / o demostración» de la imposibilidad de procrear, sobre todo, en aquellos casos de matrimonios o parejas heterosexuales, a los efectos de la permisión de este tipo de técnicas. Aunque, al no existir ley alguna en nuestro país, dicha exigencia se tornaría endeble, por aquello de que «todo lo que no está prohibido, está permitido». (Art. 19 de la CN). La misma suerte correrían aquellas personas solitarias o solteras u homosexuales.

Esto es, en principio, no se puede exigir la demostración plena de la imposibilidad de procrear, cuando no existe una normativa legal que así lo establezca. En tal caso, sería de aplicación el art. 19 de la Constitución Nacional. «Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden o la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe».

Es decir, dentro de lo que se conoce como «principio de reserva» se entiende que el Estado no puede sancionar conductas que no se encuentren previamente reguladas y prohibidas por una ley.Es por eso, que la gestación por sustitución, no resulta una práctica «ilegal» pues no se encuentra prohibida por ninguna norma.

Por el contrario, si aplicáramos la interpretación amplia al artículo mencionado, podríamos decir que la gestación por sustitución se encuentra «permitida», al no existir ley que la prohíba. Por ende, el Estado no estaría facultado para exigir el cumplimiento de condiciones o requisitos previos a las personas, tales como el de «demostrar la imposibilidad o la enfermedad o la esterilidad» para poder hacer posible recién, la opción de esta técnica médica. Lo mismo acontecería con los extranjeros que estén en el país por imperio del art. 20 de nuestra Carta Magna.

Ahora bien, podríamos suponer que si las personas acometen el camino de la gestación por sustitución, por lógica deducción, la causa sería «la infertilidad» en la mujer o en el hombre o en ambos; pues si uno u otro o ambos no son infértiles, mal podrían entonces emprender este tipo de técnicas complejas y excesivamente onerosas. Máxime existiendo otros caminos más idóneos, como el de la adopción.

La única exigencia que parece tener una tonalidad merecedora de regulación en lo referente a la cuestión de la intencionalidad de ser padres, por sobre la existencia o no de la imposibilidad física, la que a mi modo de ver, quedaría relegada a segundo plano.

II.LA NECESARIA DEMOSTRACIÓN DE LA INTENCIONALIDAD DE SER PADRES

Como he anticipado en la primera parte de este trabajo, por encima de la verificación de la imposibilidad física, se encuentra una exigencia o requisito esencial que debería contener la futura norma especial, sea el caso particular de que se trate, y es lo relativo a la «intencionalidad de ser padres». No se puede eludir bajo ningún tipo de pretexto la demostración cabal de querer ser padres, de tener la verdadera intención de conformar y / o ampliar una familia, pues si no fuera así, podrían utilizarse esta posibilidad técnica procreación con fines espurios.

Esta finalidad debe ser una condición cardinal para absolutamente todos los casos en que los interesados decidan encarar el camino de la gestación por sustitución.

Es por estas cuestiones que resultaría razonable, que no solo se concretice la verificación de los exámenes que verifiquen «la imposibilidad física u orgánica de los interesados», sino más bien, las reales necesidades de conformar una familia y no debemos descartar el seguimiento sociológico y psicológico por un período de tiempo razonable, al cabo del cual los expertos, deberán dictaminar acerca de los perfiles y de la conveniencia de aprobar el método que las personas solicitan o estiman encarar en vista de aquellas imposibilidades. Pues no debe desnaturalizarse la finalidad perseguida con esta técnica médica, que no es otra cosa que la hermosa posibilidad de formar una familia o ampliarla, ser padres, como un derecho inalienable e innato de todo ser humano.

III.POSICIONES DOCTRINARIAS ENCONTRADAS

Como sucede en la mayoría de los casos donde la moral, la ética y las costumbres se ven de alguna manera enervadas, surgen posiciones encontradas en la doctrina especializada, que de algún modo reflejan también las más variadas expresiones políticas y sociales de determinada comunidad, y la nuestra no es ajena a ello.

De esta manera, surgen enfoques antagónicos según se admita o no moralmente la posibilidad de proceder a la gestación con gametos extraños al propio cuerpo de la mujer gestante. Pues, ¿cómo aceptar que la mujer embarazada no sea madre del niño que lleva en su vientre? ¿Cómo puede ello permitirse? ¿Cómo puede ello ser posible? Demás, cuestionamientos que sobresalen respecto a si la gestante puede o no prestar un verdadero consentimiento. Otros cuestionamientos que surgen respecto del pago o contribución económica a la gestante. Aquellas críticas que surgen en torno a la posible explotación del cuerpo de un ser humano. Todas estas posiciones cuestionamientos y críticas hacen que ciertas posturas hayan expresado sus posiciones bastantes extremas, o contrarias a la posibilidad de cualquier regulación de este tipo de técnica medica; por considerar que avasalla la moral y la ética, al considerar fundamentalmente y entre otras cuestiones, que se estaría utilizando a la persona (mujer) como un objeto de explotación comercial.

1. En síntesis los argumentos en contra serían los siguientes:

A. Que para eso existe la adopción; que no es necesaria la implementación de esta técnica existiendo otra menos costosa, invasiva y menos destructiva de la familia.

B. Se cree que los hijos nacidos por esta técnica médica podrían sufrir algunas consecuencias psicofísicas.

C. Que al recibir la mujer gestante una compensación económica o un precio en dinero, tal acto se interpretaría como un «arrendamiento de su vientre»; con el consiguiente efecto no deseado de la utilización de la mujer como un objeto dentro del comercio.Por lo tanto, no se puede concebir al contrato como locación de servicio.

D. Que utilizar el cuerpo de una mujer (gestante) o el alquiler de su vientre resulta inmoral o poco ético, ya que se podría configurar situación de explotación de la mujer pobre o de países pobres o del tercer mundo por parte de personas ricas o del primer mundo.

E. Que la maternidad es un proceso natural y que no puede aceptarse la intervención de elementos o técnicas extrañas que la desnaturalice. Y que esta práctica puede llevar o constituirse en una forma de manipulación del cuerpo de la mujer inadmisible en una sociedad democrática (1).

En las IV Jornadas de Derecho Civil San Juaninas (1989), se estableció lo siguiente: «. la disposición del propio útero en orden a la maternidad por otro, es contrario a la moral y al orden público».

En las II Jornadas marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros del año 1992, los Dres. Bueres, Bossert; Gesualdi; Cifuentes y Kaller de Orchansky, afirmaron que la práctica de la maternidad subrogada no ha de considerarse ilícita en sí misma. No obstante cabe declarar la ineficacia de los acuerdos de voluntad referidos a la filiación o al pago de un precio.

Es decir, parte de la doctrina especializada en nuestro país, se había inclinado a desterrar la regulación de esta realidad social, así como la implementación de las nuevas posibilidades que brindan la ciencia médica, en nuestro derecho, puesto que se apoyaban en aquella presunción de maternidad que estatuía el art. 242 del antiguo Código Civil de Vélez Sarsfield:«. la maternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y por la identidad del menor».

«La dignidad y la privacidad familiar debe mantenerse en todos los niveles y la vigencia del principio de la inviolabilidad de la persona, pues en la reproducción humana asistida, no estamos en el terreno de los ideales autorreferentes (donde el principio de la autonomía personal adquiere un valor irrestricto), sino en el campo intersubjetivo, es decir todo derecho que invoque quien desee procrear, quedara automáticamente limitado cuando se afecten los derechos de los demás; en nuestro caso, los derechos de los niños, más aún en la especie tendrán plena vigencia esos límites a las pretensiones adultas» (art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño), art. 7 de la Ley 26.061. Los derechos de los niños son de órdenes públicos e irrenunciables (art.2) (2).

Desde el derecho internacional, se ha abogado para que el ser humano no sea visto o tratado como una mercancía, esto es, se ha dispuesto prohibir y sancionar todos aquellos actos que lleven a una cosificación de la persona; en nuestro caso, de la mujer gestante así como del niño.

Aún no se ha dado respuesta seria y concreta respecto a cómo se evitaría esta posible consecuencia (que para muchos sería irremediable o inminente) al permitirse en una futura regulación, la gestación por sustitución y el pago de un precio cierto (suma de dinero) en el sentido de «contraprestación» por el servicio de la mujer ge stante; aunque se lo tilde de «compensación económica».

La manera con que el Estado deberá hacer frente a los futuros delitos relacionados con esta temática será, entonces, implementando medidas o políticas procesales y penales preventivas; poniendo en práctica una política criminal nacional e internacional superadora, tendiente a erradicar cualquier situación que pueda dar lugar al comercio de seres humanos o de trata de personas, o de órganos, o de explotación de las personas humildes o pobres, por parte de personas ricas o en mejores condiciones económicas; sin perjuicio de lo que se disponga en la ley especial o de fondo.

Sin dudas, la futura ley especial deberá sancionar estos actos ilícitos, pero también erradicar cualquier posibilidad de que las partes lleguen al acto con una finalidad extraña o distinta a la intención de conformar o ampliar una familia, debiendo descartarse de plano el convertir esta posibilidad legal con distintas finalidades.

Atento a lo expuesto, recalco que el Estado así como los órganos competentes dentro de su órbita resultan ser responsables por la seguridad y salubridad pública de los ciudadanos.

A raíz de la existencia de las concepciones antes señaladas como argumentos para negar cualquier posibilidad de aplicación o implementación de esta técnica médica, muchos ordenamientos la han prohibido tajantemente; por ejemplo, España, Alemania, Francia, Suecia, Suiza, Italia, Austria.Lugares donde los acuerdos o contratos que versen sobre gestación por sustitución son declarados nulos.

2. Argumentos a favor: En este orden de ideas, cabe destacar la opinión doctrinaria de la Dra. Aída Kemelrmager de Carlucci Marisa Herrera y E. Lamm: «Hasta la sanción de la Ley 26.618 , el ordenamiento jurídico brindaba una respuesta clara aunque hipócrita: por aplicación del art 242 del Código Civil, el niño solo tiene vínculo jurídico con la persona que le dio a luz. ¿Y la otra persona, indudable referente afectivo (conf. art. 7 del Decreto 415/2006) del niño? Ningún derecho filial, ninguna relación jurídica. Tras la regulación del matrimonio igualitario, los interrogantes claves que se deslizan son: ¿Qué sucede si esa misma mujer está casada con otra persona del mismo sexo? ¿Se aplica la presunción de paternidad que prevé el art. 243 de la legislación civil? ¿Se extiende este modo de determinación de la “paternidad” matrimonial a los supuestos de personas de mismo sexo y, en caso afirmativo, ante qué tipo de filiación se está? ¿Se trata de otra maternidad? ¿O es otra relación filial que se focaliza en el rol que se cumple, independientemente del sexo?Cabe, pues, preguntarse si el derecho filial debe ser edificado sobre la base de los conceptos de “maternidad” y “paternidad” o si es necesario incorporar nociones que realcen la función de crianza, por encima del sexo de quienes llevan adelante este papel» (3).

Es que, si desde el derecho internacional y los derechos humanos; se ha reconocido desde siempre a la familia como la «célula básica de la sociedad» o el núcleo fundamental de ella, pues las diferentes opciones que nos presenta la realidad actual, en torno a los avances médicos, científicos y tecnológicos, cuando existe imposibilidad de engendrar un hijo, debe garantizarse a las personas poder acudir hacia aquella posibilidad que la ciencia ofrece, regulándose mediante ley especial los diferentes actos que hagan posible la concreción de los intereses familiares y sociales y, con ello, también, la satisfacción y ejercicio de esos derechos humanos que son fundamentales.

Cada vez más doctrinarios se muestran a favor de la gestación por sustitución, en virtud de reconocer el derecho humano a procrear y a tener una familia. Así como el derecho a la libertad de las gestantes, de servirse de su propio cuerpo (4). En nuestro país, entre los partidarios de la gestación por sustitución se encuentran: Marisa Herrera, Kemelmajer de Carlucci, Eleonora Lamm, Dreyzin de Klor, entre otros.

También se ha sostenido que el Estado debe permanecer ajeno o, al menos, en una posición neutral cuando no existen daños a terceras personas, en el uso de esta técnica especial de procreación humana médicamente asistida, ya que no se pueden imponer las cuestiones morales a las personas.La teoría de que la ley debe regular la conducta de acuerdo con la moral ya había sido refutada con éxito hace más de 150 años por John Stuart Mill, quien introdujo «el principio del daño», un hito de valor incalculable para cualquier sociedad liberal y pluralista (5).

Asimismo, el argumento de la explotación es paternalista y subestima la capacidad de consentir de la mujer (6). Todas estas concepciones antiguas lo único que hacen es privar a la mujer del derecho a disponer sobre su propio cuerpo, el derecho a su privacidad y autodeterminación. Sin perjuicio de las afecciones al derecho de igualdad y no discriminación hacia las personas que desean tener hijos genéticamente propios.

Con respecto a la adopción, se hace hincapié al tedioso y largo proceso que significa adoptar en nuestro país. También se afirma que no existen afecciones psicofísicas en la mujer gestante, ni tampoco trastornos psíquicos en los niños.

Se sostiene que la gestación por sustitución no viola los intereses superiores de los niños, en razón de que el recién nacido, justamente nace y se desarrolla en un ambiente familiar constituido por personas que lo han deseado, lo han buscado y lo han conseguido gracias a esta técnica medica asistida (7). «Nacer de un “útero alquilado” no afecta la vida de los chicos»; esa es la conclusión del primer estudio con parejas argentinas que tuvieron hijos en el exterior gracias a madres subrogantes o sustitutas (8).

Además, debemos tener presente que, en muchos países del primer mundo, se admite esta técnica de reproducción y / o procreación medical asistida, específicamente la gestación por sustitución cuando la mujer gestante lo hace de manera «altruista»; fijándose determinados requisitos que debe necesariamente llenarse por parte de los sujetos intervinientes; ese es el caso de Brasil, Israel, México, Canadá, Nueva Zelanda, entre otros.

Por último, cabe recordar, que es el único recurso que tiene una pareja de varones de tener un hijo propio o mejor: «genéticamente propio».

IV.JURISPRUDENCIA RESPECTO DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

En la Argentina, existen numerosos fallos respecto de la gestación por sustitución; si bien todavía no existe una ley especial que la regule. La obra pretoriana llena esos vacíos legales hasta el momento, a favor de los derechos de los «padres comitentes o intencionales» poniendo énfasis en aquella voluntad procreacional y en la oportunidad que la ciencia médica nos ofrece: valorándose el interés superior del niño, el derecho a la identidad, el derecho a tener una familia, entre otras cuestiones. Así, en casos específicos, han ordenado la inscripción del recién nacido (filiación), a favor de los padres comitentes. En nuestro país, no se da la «emigración procreacional» o «turismo reproductivo», hacia otros países, pues en nuestra legislación interna, como precedentemente dijo, no existe una prohibición legal al respecto; a ello debe sumarse la tácita permisión que establece el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y, por supuesto, la ley que permite la unión de personas del mismo sexo (9). En consecuencia, los jueces nacionales deben aplicar ante todo la Constitución Nacional (art. 19). Los Tratados Internacionales de derechos humanos (art. 75, inc. 22 de la CN). La Ley 26.862 de fertilización asistida posibilita su aplicación implícita.

En suma, la jurisprudencia ha dicho lo siguiente:«La fecundación extracorporal y el implante del embrión en el cuerpo de la demandada, quien libre y espontáneamente colaboró en la gestación por sustitución de la recién nacida, siendo la correspondencia genética con el matrimonio actor coherente con uno de los pilares básicos sobre los que se asienta el derecho filial argentino, esto es su correspondencia con la realidad biológica» (10). «Corresponde admitir la demanda y en consecuencia impugnar la maternidad y por tanto declarar el emplazamiento del niño como hijo de quienes tuvieron la intención y el interés procreacional, oficiándose al Registro Civil y Capacidad de las Personas a fin de que proceda a su modificación e imponer a los progenitores procreacionales, la obligación de hacerle saber a su hijo mediante la ayuda psicológica pertinente la manera en que fue concebido y gestado. Que de acuerdo con la conformidad expresa de todos los involucrados, la legitimación activa de quienes accionaron, el asentimiento del marido de la gestante, la Defensora General que representa complementariamente al niño, el estudio de molecular de ADN sobre exclusión de la maternidad consignada en el acta de nacimiento, la impugnación debe prosperar, por no ser la mujer del hijo que pasa por suyo, conf. arts. 565 y 588 del CCivCom y el consecuente emplazamiento como progenitor, además del consignado en el acta de nacimiento del niño, del otro integrante del matrimonio unisexual, siendo ello la solución que responde a la protección del Interés Superior del Niño habido de tal gestación. El nuevo ordenamiento legal incorporó un tercer tipo de filiación: la filiación por reproducción humana asistida, conducida por el principio de la voluntad procreacional y, a su vez, la Ley 26.994 dispuso en el art. 9 , cláusula tercera lo siguiente:Los nacidos antes de la entrada en vigencia del CCivCom de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando solo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta (11). «Se revoca la sentencia que rechazó la acción de amparo intentada por los padres de dos hijas menores concebidas a partir de técnicas de fertilización asistida con óvulos donados por terceros tendiente a que se cree un registro con información, para que a la mayoría de edad, todas las personas nacidas del mismo modo puedan ejercer su derecho a conocer su identidad biológica.

1. Corresponde admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los padres de dos menores de edad contra la sentencia que rechazó la acción de amparo por la que pretendían se disponga la creación de un registro con toda la información que poseen los centros de fertilidad y bancos de gametas legalmente habilitados en el país sobre la identidad de los donantes de gametas, con la finalidad de que sus hijas y todas las personas nacidas en virtud de las técnicas de fertilización asistida con material heterólogo puedan, al cumplir la mayoría de edad, ejercer su derecho a conocer su identidad biológica, debiendo el Estado demandado arbitrar los medios para preservar de manera efectiva la información relativa a la donante de óvulos.

2.Debe acogerse parcialmente la acción de amparo intentada y ordenar al Estado nacional -Ministerio de Salud de la Nación- para que arbitre los medios que estime más convenientes a fin de preservar de manera efectiva la información relativa a la donante de los óvulos utilizados para llevar a cabo el procedimiento de fertilización asistida al que se refiere el presente caso, ya sea mediante el dictado de un acto administrativo de alcance particular o general, sin dar acceso a ella a la parte interesada y exclusivamente con el objeto de sea utilizada en las condiciones y modalidades que oportunamente establezca el Congreso de la Nación al dictar la reglamentación legal correspondiente a esta materia.

3. Corresponde hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por la Defensora Pública Oficial ante los Tribunales Federales de la Capital Federal y, en consecuencia, ordenar al Poder Ejecutivo Nacional que cree un registro con la información que posean los centros de fertilidad y bancos de esperma del país legalmente habilitados respecto de los donantes de óvulos y esperma atento la ausencia de regulación específica que determine la obligatoriedad de la conservación de la información relativa a los donantes de gametas y las implicancias acerca de la pérdida de los datos con las irremediables afectaciones de los derechos fundamentales de las personas nacidas en virtud de técnicas de fetilización con gametos de terceros (del voto en disidencia parcial del Dr. Gallegos Fedriani) (12).

«Corresponde declarar abstracta la cuestión debatida, y finalizada la controversia y el objeto del proceso que procuraba la inscripción del menor con doble filiación ante el Registro de las Personas de la Provincia de Buenos Aires, pues el CCivCom -art. 9 de la Ley 26.994- viene a regular la cuestión que se ventila, lo que importa la desaparición del conflicto sustanciado en las presentes actuaciones. (Del voto de la Dra. Kogan, al que adhieren los Dres.Negri y de Lázzari; y constituyeron mayoría). Corresponde disponer una medida complementaria acorde con la naturaleza de los derechos involucrados, como son el derecho a la identidad y el interés superior del niño, tendiente a la obtención de la información del laboratorio y banco privado solicitada por los actores, de modo que la misma pueda ser almacenada en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, como mecanismo que garantice su disponibilidad en el tiempo. (Del voto del Dr. Pettigiani, disidencia parcial) (13). «Por mayoría, se declara que el Estado de Costa Rica, al prohibir la práctica de la fertilización «in vitro», violó la Convención Americana de Derechos Humanos, ya que a través de una protección absoluta al embrión, incurrió en una interferencia arbitraria y discriminatoria en la vida privada y familiar de las víctimas. Sumario: 1.-Corresponde declarar la violación por parte del Estado demandado de los arts. 5.1 , 7 , 11.2 y 17.2 en relación con el art. 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en perjuicio de la parte lesionada, y ordenar medidas de rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, pues la sentencia cuestionada -dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia del Estado demandado-, al prohibir la práctica de la fertilización «in vitro» (FIV) partió de una protección absoluta del embrión que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto, implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia, la que además resultó discriminatoria (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría).

2.Cabe disponer la obligación a cargo del Estado demandado de brindar a las víctimas gratuitamente y de forma inmediata, hasta por cuatro años, el tratamiento psicológico que requieran, pues se observan diversas afectaciones que padecieron las víctimas por la interferencia arbitraria en el acceso a una técnica de reproducción asistida (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría). »

3. La decisión de ser o no ser madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría).

4.El derecho de protección a la familia es un derecho tan básico de la Convención Americana de Derechos Humanos que no se puede derogar, aunque las circunstancias sean extremas (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría).

5. El derecho a la vida privada se relaciona con la autonomía reproductiva y con el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría).

6. La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría).

7. La salud constituye un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría).

8.Conforme al art.29 b de la Convención Americana de Derechos Humanos, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los arts. 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría). 9. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias «de iure» o «de facto» para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría). 10. Las concepciones que confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría).

11. Solo al cumplirse la implantación embrionaria se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría).

12. El término «concepción» no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría).

13. Antes de la implantación, no procede aplicar el art.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría).

14. No es posible sustentar que el embrión pueda ser considerado persona, en los términos del art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ni del art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ni del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ni de la Convención sobre los Derechos del Niño ni de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, y tampoco es posible desprender dicha conclusión de los trabajos preparatorios o de una interpretación sistemática de los derechos consagrados en la Convención Americana o en la Declaración Americana (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría).

15. La cláusula en general prevista en el art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos tiene como objeto y fin el permitir que, ante un conflicto de derechos, sea posible invocar excepciones a la protección del derecho a la vida desde la concepción (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría). 16.El obj eto y fin del art. 4.1 de la Convención es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría). 17. En aplicación del principio de interpretación más favorable, la alegada protección más amplia en el ámbito interno de un Estado no puede permitir ni justificar la supresión del goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Convención Americana de Derechos Humanos o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella (del voto de los Dres.Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría).

18. El objeto y fin de la cláusula en general del art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos implica que no pueda alegarse la protección absoluta del embrión anulando otros derechos (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría).

19. La sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia del Estado demandado cuestionada tuvo el efecto de interferir en el ejercicio de los derechos a la vida privada y familiar y de los derechos reproductivos de las presuntas víctimas, toda vez que las parejas tuvieron que modificar su curso de acción respecto de la decisión de intentar tener hijos por medio de la FIV (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría). 20. La prohibición de la FIV impacta en la intimidad de las personas, toda vez que, en algunos casos, uno de los efectos indirectos de la prohibición puede ser que, al no ser posible practicar esta técnica en el propio país, los procedimientos que se impulsan para acudir a un tratamiento médico en el extranjero exigen exponer aspectos que hacen parte de la vida privada (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría).

21. Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría).

22.Ya que la infertilidad es una limitación funcional reconocida como una enfermedad, las personas con infertilidad en el Estado parte, al enfrentar las barreras generadas por la decisión del tribunal judicial que prohibió la FIV, debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez – mayoría). 23.-Dado que tanto en el embarazo natural como en el marco de la FIV existe pérdida de embriones, es desproporcionado pretender una protección absoluta del embrión respecto a un riesgo que resulta común e inherente incluso en procesos donde no interviene la técnica de la FIV (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría).

24. Los Estados no solo tienen la obligación positiva de adoptar las medidas legislativas necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos en ella consagrados, sino que también deben evitar promulgar aquellas leyes que impidan el libre ejercicio de estos derechos, y evitar que se supriman o modifiquen las leyes que los protegen (del voto de los Dres. Franco, May Macaulay, Abreu Blondet, y Pérez Pérez, mayoría) (14).

V. LA ARGENTINA Y UN VACÍO LEGAL QUE DEBEMOS LLENAR

Sin lugar a dudas, desde hace unas décadas la fecundidad y la maternidad han pasado a pertenecer al «orden médico». La concepción y la maternidad ya no dependen solo del azar y de la incertidumbre. Los avances y descubrimientos científicos y tecnológicos han posibilitado el desarrollo y utilización de técnicas de reproducción asistida, como alternativas a la esterilidad, algunas de ellas inimaginables hasta hace muy poco tiempo. Entre estas «maternidades intervenidas», la maternidad subrogada constituye, en la actualidad, uno de los temas bioéticos de relevancia en el debate público en algunos países europeos.La aparición de estas nuevas tecnologías plantea nuevos retos éticos y nuevas respuestas socioculturales para nuestros países latinoamericanos (15).

Es que, no cabe duda alguna, más tarde que temprano, deberemos despojarnos de todos los prejuicios y legislar sobre esta técnica de procreación médicamente asistida de alta complejidad.

Reparemos en lo que nuestra legislación misma establece, por ejemplo la Ley 26.862/13 conlleva como el principal objeto: garantizar el acceso integral a los medicamentos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida; poniéndose de resalto los derechos fundamentales que todas las personas tienen sobre la paternidad y la maternidad, así como también, el derecho a formar una familia.

Resulta necesario que se regule la gestación por sustitución en nuestro país para que tanto las familias y gestantes se encuentren al amparo de una norma legal que los tutele. Debemos entender que esta técnica de procreación humana médicamente asistida conlleva los superiores intereses de la persona humana y, por ello, debe encararse como una cuestión de salubridad pública por parte del Estado; en ese sentido, desarrollar programas sustentables; que por sobre todas las cosas conlleven al respeto de la «dignidad» del ser humano.

Hoy por hoy, los avances tecnológicos y científicos en la materia, han dejado atrás una vez más, a la lenta actividad del legislador (o su tardía regulación). Ello resulta inexplicable después de que hace 23 años se han incorporado al plexo constitucional los tratados internacionales de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22).

La maternidad subrogada (para nosotros gestación por sustitución) es una realidad, un hecho vigente y en constante crecimiento que no puede ignorarse, o negarse, sino reconocerse, atenderse y regularse. No se encuentra explicación lógica en la falta de regulación expresa respecto al tema en estudio en nuestro país, puesto que no se puede dejar a la deriva o a la «clandestinidad» las situaciones de hecho plenamente reconocidas por las autoridades competentes.El derecho a la identidad del menor, su realidad biológica, así lo exige; como también así lo requiere, el derecho a la relación vínculo-familiar del niño con sus padres comitentes; de manera que no puede dejarse librado al azar o al libre y peligroso juego de la incertidumbre, situaciones que deberían estar plenamente reguladas en nuestro ordenamiento jurídico; por lo tanto, debemos adaptarnos o adecuarnos a las nuevas realidades sociales y a las necesidades de vida familiar moderna, quizás más complejas, de estos primeros años del siglo XXI, en íntima vinculación con los avances de la ciencias y de la tecnología médica.

La naturaleza jurídica de esta figura; así como la diversidad de los derechos humanos en juego, hacen que la gestación por sustitución, necesariamente deba estar impregnada en cuanto a su futura regulación, de connotaciones de orden público, por consiguiente resulta un deber ineludible del Estado.

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(1)GÓMEZ SÁNCHEZ (1994, p.142).

(2) LL, Año LXXIV 164. (30/8/2010), «El niño y la reproducción humana asistida», por Luis Mauricio Mizrahi.

(3) KEMELMAJER de CARLUCCI; HERRERA, Marisa; LAMM Eleonora. Filiación y homoparetalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual», en LL 20/9/2010.

(4) PYTON (2001, pp. 20 y 21).

(5) MILL ( 1859; pp. 13 yss).

(6) WHERTHEIMER(1997,pp. 1215 -1229).

(7) MASSAGER (2001, pp. 482 y ss.).

(8) Publicado en el diario Perfil. 8/4/2012 | 00:27.

(9) Ley 26.618 , sanc. el 15/7/2010. Prom.: 21/7/2010.

(10) Caso: «C. F. A. y otro c/ R. S. M. L. s/ impugnación de maternidad». Juzgado de Primera Instancia en lo Civil 102, de fecha: 18/5/2015.

(11) Caso: «G. G. S. y J. G. G. s/ filiación». Tribunal Colegiado de Familia de Rosario. Fecha: 27/5/2016

(12) C. E. M. y otros c/ Estado Nacional; Ministerio de Salud s/ Amparo Ley 16.986. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Jdo. V. Fecha: 29/4/2014.

(13) Partes: «B. M. y otros s/ filiación Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires». Fecha: 6/4/2016. Cita: MJ-JU-M-97810-AR, MJJ97810 . Fuente: microjuris.com.

(14) Tribunal: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Fecha: 28/11/2012. Cita: MJ-JU-M-76725-AR, MJJ76725 . Fuente: microjuris.com.

(15) CANDAL, Leila: «La maternidad intervenida. Reflexiones en torno a la maternidad subrogada», en Revista Redbioética, 2010, N.° 1, 174-188.

(*) Abogado UNLZ. Diplomatura Universitaria en Derecho Laboral. Universidad Nacional del Chaco Austral. Abogado en ejercicio de la profesión en forma independiente. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.