Obligación de la obra social de brindar cobertura de medicamentos y tratamiento de fertilización asistida a la amparista atento el diagnóstico de esterilidad primaria en la pareja

Partes: D. G. G. c/ Obra Social de Petróleos (OSPE) s/ amparo Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca

Fecha: 22-mar-2017

Cita: MJ-JU-M-104108-AR | MJJ104108 | MJJ104108

Sumario:1.-Corresponde confirmar la sentencia por la que se hizo lugar al amparo interpuesto y se ordenó a la obra social demandada a brindar la cobertura de la medicación y tratamiento de fertilización de alta complejidad, a realizarse en el Instituto prestador de la demandada, y deberá solventar los gastos de traslado, estadía mientras dure el tratamiento.

Fallo:

Bahía Blanca, 22 de marzo de 2017.

Y VISTOS: Este expediente nro. FBB 10691/2016/CA1, caratulado: “D., G. G. c/ OBRA SOCIAL DE PETROLEROS (OSPE) s/ AMPARO LEY 16.986”, venido del Juzgado Federal nro. 2 de la sede, para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 86/87vta., contra la sentencia de fs. 83/85vta.

El señor Juez de Cámara, doctor Juan Leopoldo Velázquez, dijo:

1ro.) El Sr. Juez Federal subrogante hizo lugar al amparo interpuesto por G. G. Dresner (rectius D.) y en consecuencia ordenó a la Obra Social de Petroleros (OSPE) brindar la cobertura de la medicación Elonva 150MCG, JGA PEWLL x 1, Pergoveris iny. Vial Liof disol x 10, Cetroide 0,25 MG vial x 1, Progest 200 caps. Balndas x 30, Ovidrel 250 MCG/0.5 ML. Cart. Pre x 1 y tratamiento de fertilización de alta complejidad, a realizarse en el Instituto Crecer, sito en la ciudad de Mar del Plata, a cuyo fin deberá solventar los gastos de traslado, estadía mientras dure el tratamiento; impuso las costas a la demandada vencida (art. 14 ley 16.986 y art. 68 CPCCN), y difirió la regulación de honorarios (fs. 83/85vta.).

2do.) La representante de la obra social demandada, en los términos del art. 48 del CPCCN, interpuso recurso de apelación a fs. 86/87vta., agraviándose de la imposición de las costas a su mandante.Sostuvo que previo a la interposición de la demanda, tanto el tratamiento de fertilización como el traslado requerido, habían sido autorizados y la medicación se encontraba en la farmacia para que sea retirada por el afiliado; adjuntándose a tal fin la documentación respaldatoria.

Asimismo manifestó que no se encontraban reunidos los requisitos mínimos exigidos por la ley para la procedencia del amparo, porque no medió negativa de su mandante, ya que jamás se negó a cumplir con la prestación requerida, la que le fue autorizada con total prescindencia del inicio de la acción.

En forma subsidiaria solicitó que las costas sean impuestas en el orden causado.

3ro.) Por otra parte, la actora contestó el traslado conferido a f.

88 en forma extemporánea, por lo que se ordenó el desglose del escrito presentado (c.fr. f. 91) y el Sr. Fiscal General dictaminó a f. 94/vta.

4to.) Consta en la causa que la Sra. D., realizó en el mes de julio del 2016 consultas vía mail con la obra social a la que se encuentra afiliada (Ospe; fs. 4, 41), a fin de que le informe si cuenta con prestadores en la sede local para el tratamiento de fertilización asistida; en respuesta la demandada hizo saber que tiene convenio con el Centro “Crecer” sito en Mar del Plata (f. 15).

El 13/4/16 viajó por primera vez esa ciudad para consultar por el tratamiento de fertilización (f. 39); en esa oportunidad el Dr. Edgardo A. Andreatta, especialista en medicina reproductiva, completó la planilla de Ospe “Informe centro de atención historia clínica”, en la que consignó el diagnóstico de esterilidad primaria en la pareja y pidió una serie de estudios médicos (fs. 9/10).

La actora volvió a viajar: en el mes de mayo 6/5/16, fue atendida por el Dr. Eduardo Gil, especialista en genética médica, quien solicitó un estudio cromosómico por medio de la planilla respectiva (fs. 13/14) y con fecha 1/8/16 fue nuevamente atendida por el Dr. Edgardo A.Andreatta quien prescribió el tratamiento de fertilidad de alta complejidad (FIVISCI), criopreservación de embriones y diversos medicamentos (fs. 5/8 y las planillas de fs. 11/12) Ese mismo día la actora presentó en Ospe Delegación Mar del Plata, una nota de puño y letra en la que le reclamó el reintegro de los pasajes desde Bahía Blanca a esa ciudad (f. 39) y en el mes de octubre intimó por una carta documento a la demandada en la delegación local, a brindar el tratamiento de fertilidad de alta complejidad conjuntamente con los gastos que ello implique; la que fue recibida por la obra social el día 5 de ese mes (cfr. fs. 34/36).

Posteriormente la actora inició el 1/11/16 la presente acción a fin de que OSPE brinde dicha cobertura.

5to.) Para que el amparo sea formalmente procedente, deben reunirse todos los requisitos que exige el art. 43 de la Constitución Nacional, que reproduce casi textualmente los del art. 1° de la ley 16.986. Sobre esto hay amplio acuerdo doctrinario.

Es decir, el amparo procede formalmente sobre la base de la comprobación de que: a) un derecho constitucional se halla evidentemente restringido; b) en forma actual o inminente; c) con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, sin necesidad de investigación y al margen de toda controversia o duda.

A estos requisitos ha de agregarse que el acto en el cual se hace fincar la acción debe estar directa y concretamente vinculado a la norma que se dice resulta violada o amenazada.La doctrina es pacífica al respecto.

Si no se encuentran reunidos todos esos requisitos, el amparo debe rechazarse in limine.

6to.) Así en el caso, la obra social demandada venía prestando cobertura a la actora en el centro Médico “Crecer” de la ciudad de Mar del Plata para el tratamiento de fertilización.

Por otra parte, de ninguna de las tres planillas de Ospe “Informe centro de atención historia clínica” suscriptas por los médicos tratantes, surge la fecha o sello de su recepción por parte de la obra social demandada, si bien podría inferirse según lo manifestado por la actora vía mailque son las que fueron remitidas por medio de “coop. in.vi.ba” (sic. f. 16).

Sin embargo, la primera intimación fehaciente que recibió la demandada para que le brinde el tratamiento de fertilidad de alta complejidad y demás gastos fue la carta documento del día 5/10/16, ya que tanto en los mails, como en la nota de f. 39 presentada por la actora en la delegación de Mar del Plata de la obra social, se limitó al reclamo del reintegro por las erogaciones que efectuó de sus pasajes y los de su acompañante a tal centro, lo que en principio no habilita la vía del amparo.

Por otra parte, Ospe autorizó el tratamiento de fertilización de alta complejidad y la medicación requerida con fecha 24/10/16, es decir previo a la interposición de la demanda e incluso abonó los gastos de traslado y estadías por $ 8.210, el día 17/11/16, éstos último si bien fue pagado con posterioridad al inicio de la acción, no debieron reclamarse por amparo por no ser no la vía pertinente (fs. 75/79).

Por las razones expuestas, debe hacerse lugar al recurso de apelación de fs.86/87vta., y en consecuencia, revocarse la sentencia apelada por no encontrarse reunidos todos los requisitos necesarios que habiliten la vía del amparo; e imponerse las costas de ambas instancias en el orden causado, por poderse creer la actora con derecho a litigar (art. 68, 1er § del CPCCN).

7mo.) Por último se advierte que en la carátula del expediente se consignó en forma errónea el apellido de la actora como “Dresner”, ya que conforme surge de la fotocopia de su documento nacional de identidad de f. 3, el mismo es “D.”, por lo que debe rectifícarse el mismo por secretaría.

Por ello, propicio y voto: 1ro.) Se haga lugar al recurso de apelación de fs. 86/87vta., y en consecuencia, revocar la sentencia apelada. 2do.) Se impongan las costas de ambas instancias en el orden causado, por poderse creer la actora con derecho a litigar (art. 68, 1er § del CPCCN). 3ro.) Se difiera la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para la vez que se estimen los de primera instancia (art.14, ley 21.839). 4to.) Se rectifique por Secretaría el apellido de la actora.

El señor Juez de Cámara, doctor Pablo A. Candisano Mera, dijo:

En lo que difieren los votos precedentes, me adhiero al voto del doctor José Mario Tripputi, por compartir sus fundamentos.

Por ello, y por mayoría de los votos que instruyen el presente, SE RESUELVE: 1ro.) Confirmar la sentencia puesta en crisis, incluida la condena en costas a la demandada. 2do.) Imponer las costas de la segunda instancia en el orden causado, por ausencia de contradicción (art. 68 del CPCCN). 3ro.) Diferir la regulación de honorarios para la vez en que sean estimados los de primera instancia.

4to.) Mandar a rectificar la carátula en los términos indicados en el primer voto.

Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN Nros. 15/13 y 24/13) y devuélvase. El señor Juez de Cámara, doctor José Mario Tripputi, suscribió su voto en la ciudad de Santa Rosa (La Pampa) y se incorpora en formato .pdf como parte integrante del presente.

Pablo A. Candisano Mera

Juan Leopoldo Velázquez

Silvia Mónica Fariña

Secretaria