El seguro ambiental: ayer, hoy y mañana

Autor: Martínez Marquiegui, Agustina – Ver más Artículos del autor

Fecha: 19-abr-2017

Cita: MJ-DOC-10690-AR | MJD10690

Sumario:

I. Introducción. II. Desarrollo. III. Conclusiones. IV. Bibliografía.Doctrina:

Por Agustina Martínez Marquiegui (*)

I. INTRODUCCIÓN

Por medio de este trabajo me propongo hacer un breve recorrido de la principal normativa aplicable al seguro ambiental en la Argentina, para luego referirme a dos cuestiones que fueron tratadas en el I Seminario de Seguro, Control y Monitoreo Ambiental, que fue realizado el 8 de junio de 2016 por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable (MAyDS).

La primera cuestión que analizaré es el primer caso de ejecución de una póliza de seguro ambiental en el país, al cual se hizo referencia en el seminario. Al respecto me plantearé si, conforme a la normativa ambiental vigente, es posible o no hacer una ejecución preventiva de la póliza de seguro ambiental, tal como la que fue realizada.

En segundo lugar, abordaré las propuestas respecto del seguro ambiental obligatorio (SAO) que fueron presentadas por el MAyDS, en el marco del Seminario, para los años 2016, 2017 y 2018. Al respecto analizaré en primer lugar las propuestas del año 2016, señalando cuáles fueron cumplidas y cuáles no, y luego emitiré una breve opinión respecto de las propuestas realizadas para los próximos años.

II. DESARROLLO

1. Normativa aplicable

La reforma constitucional de 1994 incorporó en su art. 41 el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de generaciones futuras, y el deber de preservarlo. Asimismo, en ese mismo artículo, se establece que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer el mismo, según lo establezca la ley, y se pone en cabeza de la nación la obligación de dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección al ambiente, debiendo las provincias crear las normas necesarias para complementarlas.

A raíz de ello, en el año 2002, se publicó en el Boletín Oficial de la Nación la Ley nacional de presupuestos mínimos N°25.675, denominada «Ley General del Ambiente» (LGA). En su art.22 , establece lo siguiente: «Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación».

Conforme surge del art. 3 de la mencionada ley, la misma se aplica en todo el territorio de la nación, sus disposiciones son de orden público, y se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cual mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en la presente ley. En su texto, también se preveía que sus disposiciones eran operativas, pero al promulgarse la ley, mediante el Decr. 2413/02 , se observó el vocablo «operativas» por considerase que diversos artículos necesitaban ser reglamentados.

Posteriormente, la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SAyDS) -actualmente MAyDS- emitió diversas resoluciones regulando la obligación contemplada en el artículo 22 de la LGA.

A continuación, haré una breve reseña de las principales normas emitidas:

A. Res. (SAyDS) 177/07 y sus modificatorias: Res. 303/07 , Res. 1639/07 y Res. 481/11

Por medio de la Res. SAyDS 177/07, y sus modificatorias, se establecieron cuáles son las actividades que son consideradas riesgosas para el ambiente en los términos del art. 22 de la LGA. Por lo tanto, para que una actividad quede alcanzada por la obligación de contratar el SAO, deberá encuadrar en alguno de los rubros contemplados en la normativa (1) y tener un NCA (Nivel de Complejidad Ambiental) de segunda o tercera categoría.Asimismo se crea la Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales (UERA) (2) como el área especializada dentro del organismo de la Autoridad de Aplicación para tratar el tema del seguro ambiental. Por último, corresponde destacar que por medio de la Res. SAyDS 177/07, se establece que es admisible «la modalidad del autoseguro como opción válida y adecuada para responder por los daños ocasionados al ambiente, según lo establecido por el artículo 22 de la Ley N.º 25.675, siempre y cuando los titulares de las actividades riesgosas sujetos a la obligación de contratar un seguro por daño ambiental, acrediten solvencia económica y financiera, “de acuerdo con los requisitos que a tales efectos sean establecidos por las normas complementarias a la presente”». Conforme será analizado más adelante, a la fecha aún no ha sido reglamentada dicha modalidad.

B. Resolución Conjunta 98/07 de la Secretaría de Finanzas (SF) y Res. 1973/08 de la SAyDS

A través de ella, se establecen las «Pautas Básicas para las Condiciones Contractuales de las Pólizas de Seguro de Daño Ambiental de Incidencia Colectiva». Principalmente establece que los planes de seguro por daño ambiental de incidencia colectiva, así como sus elementos técnicos y contractuales deben ser aprobados por la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) y que, como requisito previo a la aprobación por parte de la SSN, se deberá tramitar la conformidad ambiental que emitirá la SAyDS (actual MAyDS).

C. Resolución SAyDS 1398/08 y su modificatoria Res. 177/13

A través de ella, se regula lo relativo al Monto Mínimo Asegurable de Entidad Suficiente (MMAES), al cual define así: «…es la suma que asegura la recomposición del daño ambiental de incidencia colectiva producido por un siniestro contaminante» (3).

D. Decr. 1638/12

El presente decreto establece que, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 22 de la LGA, se podrán contratar dos tipos de seguros: a.Seguro de Caución por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva, y b. Seguro de Responsabilidad por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva. Asimismo establece que la SSN deberá elaborar planes de seguros para brindar cobertura a lo establecido en el art. 22 de la LGA.

Sumado a ello, derogó varias resoluciones, entre las cuales se encuentra la Res. Conjunta de la SAyDS y de la SF. 1973 y 98 respectivamente (la cual requería la conformidad ambiental previa de la SAyDS). También establece que hasta tanto se dicte la normativa establecida en el art. 10 del presente decreto (4), se mantiene la vigencia de los Anexos de las Resoluciones SAyDS 177/07 y sus modificatorias, 303/07, 1639/07, 1398/08 y 481/11.

E. Res. SSN 37160/12

Conforme lo establecido en el decreto mencionado precedentemente, la SSN emitió la presente resolución a fin de aprobar las condiciones generales y particulares del Seguro Obligatorio de Caución y de Responsabilidad por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva. En el seguro de caución, el asegurador tiene derecho a repetir contra el tomador la suma que haya abonado hasta la concurrencia de la suma asegurada indicada en las condiciones particulares. En el seguro de responsabilidad, la suma asegurada representa el límite máximo de la responsabilidad que asume el asegurador por cada siniestro y el asegurador participa en cada siniestro con la franquicia que figura en las condiciones particulares, que, en ningún caso, podrá ser superior al 10% de la suma asegurada. El descubierto será abonado por la aseguradora, pudiendo repetir contra el asegurado dicha suma.

F. Res. SAyDS 999/14 y su modificatoria Res. 256/2016

Es una resolución que ha sido muy criticada. Hasta la publicación del Decr. 1638/12, en el mercado se estaban ofreciendo únicamente pólizas de seguro de caución (sin traslado del riesgo), para cumplir con lo dispuesto por el art. 22 de la LGA.Ello fue muy criticado por muchos sectores e incluso por el propio COFEMA (5). El reclamo, a grandes rasgos, buscaba que se diversificara la oferta existente.

En ese contexto, se publicó el Decr. 1638/12, que vino a «calmar las aguas» al establecer que, para el cumplimiento del art. 22 era válido contratar un seguro de caución o un seguro de responsabilidad por daño ambiental de incidencia colectiva. En lo que aquí interesa, ese decreto había dejado sin efecto la Res. Conjunta de la SAyDS y de la SF. 1973 y 98 respectivamente (resolución conjunta).

Posteriormente, se dictaron distintas medidas cautelares que cambiaron el rumbo que había tomado el tema luego de la entrada en vigencia del Decr. 1638/12 y la Res. SSN 37.160/12, suspendiendo sus efectos. En ese sentido, la Res. 999/14 fue emitida a los fines de dar acabado cumplimiento a las mandas judiciales que se reseñan en sus propios considerandos, a los cuales me remito. En consecuencia, por medio de la misma, se establece el procedimiento que hay que seguir a fin de obtener la conformidad ambiental por parte de la SAyDS que requería la resolución conjunta.

En ese sentido, las compañías de seguros debían acreditar la capacidad técnica para remediar, en los términos y condiciones establecidos en el Anexo I, que forma parte integrante de ella: «a. Acreditar que cuentan con la capacidad técnica necesaria y suficiente para llevar a cabo las tareas de remediación ambiental “en todo el espectro técnico, frente a todo tipo de contaminación posible y en todo el territorio de la República Argentina”, mediante la presentación de contratos celebrados con operadores y transportistas de residuos peligrosos debidamente inscriptos en el Registro creado por la Ley 24.051 . b. Presentar como mínimo “convenios celebrados” con dos empresas transportistas de residuos peligrosos, dos operadores “ex situ” y dos operadores “in situ”. c. Acreditar que “las empresas operadoras y transportistas propuestas poseen Certificado Ambiental Anual y Certificado Fiscal” para Contratar en vigencia».

Asimismo se preveía que:«El vencimiento de un contrato de remediación sin la acreditación de su prórroga o sustitución, dará lugar a la revocación de la conformidad ambiental otorgada a la Compañía de Seguros».

De lo hasta aquí expuesto, se desprende que lo pretendido por la Res. 999/14 era prácticamente de imposible cumplimiento (6). Se les estaba requiriendo a las compañías aseguradoras que presentaran contratos con operadores y transportistas que cubrieran cualquier tipo de contaminación y en todo el territorio de la nación. Sumado a ello, se debía controlar que todos los operadores y transportistas poseyeran el Certificado Ambiental Anual y el Certificado Fiscal para contratar vigente. En definitiva, no tenía sentido requerir toda esta documentación de forma previa, antes de la ocurrencia de daño, siendo más útil que el operador y el transportista fueran contratados teniendo en cuenta la jurisdicción en la cual se efectuó el daño ambiental y el tipo de contaminación que ha ocurrido en cada caso en particular. Más aun considerando que, conforme surge del art. 22 de la LGA, la finalidad de la póliza es asegurar «el financiamiento» de la recomposición del daño.

Posteriormente, con fecha 22/7/2016, se publicó la Res. 256/16. En definitiva por medio de ella, se modifica la Res. 999/14, se continúa exigiendo en consecuencia la conformidad ambiental requerida por la resolución conjunta (7), pero se intenta subsanar algunas de las críticas que había tenido la Res. 999/14. De este modo, se continúa legislando en virtud de las mandas judiciales existentes (8).

G. Res. MAyDS 206/2016

Por medio de esta resolución, se establece que la UERA será el área competente a los fines de requerir y verificar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el art. 22 de la LGA y que ella será el área responsable para implementar un registro de garantías financieras ambientales.Asimismo, se aprueba el Procedimiento para la Verificación del Cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 22 de la LGA.

En conclusión, en la actualidad, contamos con una obligación que tiene su origen en la Constitución Nacional, y fue reflejada en la LGA. Por medio de distintas resoluciones, la Autoridad de Aplicación ha establecido pautas para su operatividad. Si bien se ha contemplado el autoseguro en la Res. 177/2007, el mismo no ha sido reglamentado aún. La misma suerte sigue el Fondo de Restauración previsto en el art. 22 de la LGA. El COFEMA, desde el año 2009, ha manifestado la necesidad de regulación de ambos instrumentos (9). Por su parte, tal como fu mencionado, el Decr. 1638/12 estableció dos tipos de seguros, pero la aplicación de dicho decreto en la actualidad se encuentra suspendido como consecuencia de una medida cautelar. Atento a ello, a la fecha, solamente se ofrece en el mercado la póliza de seguro de caución.

Una vez que entre en vigencia nuevamente el Decr. 1638/12, la Res. 999/14 y su modificatoria perderán sentido ya que las mismas remiten a la «Resolución Conjunta» (10) que es dejada sin efecto por el mencionado decreto (11).

2. Primera ejecución de una póliza de seguro ambiental en el país

Con fecha 8 de junio de 2016, el MAyDS llevó a cabo el I Seminario de Seguro, Control y Monitoreo Ambiental. En el marco de dicho seminario, se expuso lo que fue la primera ejecución de una póliza de seguro de caución ambiental en la Argentina.

La ejecución de la póliza tuvo lugar en abril de 2016 en la provincia de Entre Ríos. Se trataba de una empresa llamada «Soluciones Ambientales S. A.», que se encontraba inscripta como operador de residuos peligrosos. Hubo una alerta temprana con respecto al desborde de un río por temas meteorológicos. En las inmediaciones del lugar, se encontraba radicada la empresa, que contaba con piletas para el tratamiento de residuos peligrosos.Se realiza una inspección y se solicita a la empresa que presente un «Plan de Contingencias» (por posible desborde de las piletas). El plan que presentaron era insuficiente. Atento a ello, habrían otorgado un plazo de 48 horas para que presentaran un nuevo plan de contingencias, y la empresa no lo presentó. Paralelamente las condiciones meteorológicas empeoraban. Como consecuencia de ello, personal de la Secretaría de Ambiente de la Provincia de Entre Ríos se acercó al MAyDS y solicitó que se proceda a ejecutar la póliza de caución contratada por la empresa. Se trataba de un operador de residuos peligrosos que se encontraba inscripto como Operador de Residuos Peligrosos en Nación, en cumplimiento de la Ley 24.051. Posteriormente el MAyDS envió una comisión de técnicos a la planta de la empresa. Allí se constató que existía riesgo de contaminación atento a que podían llegar a desbordar las piletas donde se almacenaban los residuos peligrosos que eran tratados en la planta. Como consecuencia de ello se decidió ejecutar de forma preventiva la póliza de seguro ambiental contratada por la empresa. Atento a ello, la empresa aseguradora, entre otras medidas, envió camiones cisterna a los fines de drenar las piletas y evitar de esta forma que se produjera un daño ambiental.

En el marco del seminario, se expusieron los tres motivos que fundamentaron la ejecución de la póliza, los cuales fueron: 1. incumplimiento de la empresa a lo solicitado por la Secretaría de Ambiente de Entre Ríos; 2. inspección de MAyDS: desvíos en la correcta gestión de residuos peligrosos; 3. «potencial daño ambiental de incidencia colectiva» debido a las fuertes contingencias climáticas pronosticadas, precipitaciones e inundaciones al predio y las inmediaciones.

Ahora bien, descripto el caso, a continuación analizaré la siguiente pregunta: «¿Es procedente aplicar la póliza de seguro ambiental de forma preventiva?» o, en otras palabras:«¿puede ejecutarse la póliza de seguro ambiental sin la existencia de un daño ambiental?».

Adelantando lo que será parte de mi respuesta, puedo decir que luego de analizar la normativa aplicable entiendo que ella supone la existencia previa de un daño ambiental como condición para poder ejecutar la póliza. En ese sentido, considero que existiría un vacío legal respecto de su ejecución de forma preventiva. A continuación, transcribiré las partes pertinentes de la normativa que me llevaron a tal opinión, realizando luego una conclusión.

En primer lugar, es la propia Constitución Nacional la que en su art. 41 nos señala lo siguiente: «El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer». A fin de determinar qué entendemos por «daño», debemos recurrir a la LGA que, en su art. 27 , define el daño ambiental como «… toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos», y seguidamente en su art. 28 se establece lo siguiente: «El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse».

Ahora bien, corresponde recordar que el art. 22 establece la obligación de contratar un seguro ambiental, del siguiente modo: «… para “garantizar el financiamiento de la recomposición del daño” que en su tipo pudiere producir». Por lo tanto aquí tenemos el primer argumento para sostener que la normativa vigente prevé la ejecución del seguro ambiental una vez ocurrido el daño y no de forma preventiva. Ello atento a que, lo que se persigue es el financiamiento de la recomposición del daño.Si lo que se hubiese pretendido es que también se garantice el financiamiento de las medidas necesarias para la prevención de un daño, ello debería haber sido incorporado en el propio texto de la norma.

Hasta acá, de la lectura de las normas «base» del seguro ambiental, se entiende que el mismo tiene por finalidad asegurar la recomposición del daño, lo que supone un daño previo, ya que es su existencia lo que genera la obligación de recomponer.

En ese mismo sentido, la resolución conjunta en su articulado determina el «objeto y alcance» de la cobertura de las pólizas de seguro por daño ambiental de incidencia colectiva. Al definirse el «objeto», se establece lo siguiente: «”La cobertura tiene por objeto garantizar la disponibilidad de los fondos necesarios para recomponer el daño ambiental de incidencia colectiva”, causado en forma accidental, independientemente que el mismo se manifieste en forma súbita o gradual. Se considera daño ambiental de incidencia colectiva, a aquel que afecte a algún elemento del ambiente, con prescindencia de que se traduzca en un daño sobre una persona o sus bienes». Asimismo al determinar al alcance de la remediación señala lo siguiente: «”La recomposición consistirá en restablecer las condiciones del ambiente afectado”, hasta alcanzar niveles de riesgo aceptables para la salud humana y para la autorregeneración de los recursos naturales, “de modo que la alteración negativa deje de ser relevante”». Por lo tanto la presente resolución coincide con el texto del art. 22 de la LGA: la póliza garantizará la existencia de fondos necesarios para recomponer un daño ambiental.

Por su parte, la Res. SAyDS 1398/08 establece, en sus considerandos, lo siguiente: «Que la cobertura tiene por objeto “garantizar la disponibilidad de fondos necesarios para recomponer el daño ambiental de incidencia colectiva”, causado en forma accidental, independientemente de que el mismo se manifieste en forma súbita o gradual». En su art. 1, establece esto:«El Monto Mínimo Asegurable de Entidad Suficiente “es la suma que asegura la recomposición del daño ambiental de incidencia colectiva producido” por un siniestro contaminante». Seguidamente, en su art. 4, define qué se considera por «actividades de recomposición»: a. Remediación y limpieza; b. Eliminación de material contaminado; c. Actividades de monitoreo y control sobre los medios naturales contamina dos; d. Operaciones de tratamiento y disposición «in situ» o «ex situ» necesarias para la recomposición, e. Tratamientos de eliminación de material contaminado residual de dichas operaciones. En la propia definición del MMES, se establece que a través del mismo, se asegura la recomposición de un daño ambiental, y al definirse qué se entiende por recomposición, no se hace referencia a tareas preventivas de un daño ambiental. Volviendo al caso bajo análisis, el envío de camiones cisternas para drenar piletas, a fin de evitar un posible desborde, que pueda a su vez producir un daño ambiental, a mi entender no encuadraría dentro del concepto de tareas de remediación de la normativa vigente y, en consecuencia, no se encontraría cubierto por la póliza de seguro ambiental que solamente garantiza la disponibilidad de fondos necesarios para tareas de recomposición.

El Decr. 1638/12, en sus considerandos, establece lo siguiente: «Que ante la ocurrencia de “siniestros que generen daños ambientales” de incidencia colectiva, “el legislador ha considerado al seguro como una respuesta adecuada para hacer frente a dichos eventos dañosos” (…). Que de este modo, el seguro ambiental previsto por el artículo 22 de la Ley N.º 25.675 “tiene por objeto garantizar el financiamiento de la recomposición del daño ambiental” que establecen el artículo 41 de la Constitución Nacional y los artículos 27 a 33 de la Ley N.º 25.675». En su art. 2 , al definir el objeto de la cobertura, señala lo siguiente:«Las coberturas “tendrán ‘exclusivamente’ por objeto garantizar el financiamiento de la recomposición del daño ambiental de incidencia colectiva causado” en forma accidental, independientemente de que se manifieste en forma súbita o gradual; salvo que la recomposición no sea técnicamente factible, en cuyo caso deberá preverse la indemnización sustitutiva conforme lo establecido por el artículo 28 de la Ley N.º 25.675». Seguidamente, en su art. 7 , establece esto: «El titular de la actividad riesgosa comunicará en forma fehaciente al asegurador en un plazo no mayor de tres (3) días corridos de su conocimiento y a la autoridad ambiental competente hasta el día hábil subsiguiente, “la primera manifestación o descubrimiento que pudiere dar lugar a un daño ambiental de incidencia colectiva”. El asegurador hará las verificaciones a través del personal y medios que disponga al efecto, debiendo remitir a la autoridad ambiental competente las conclusiones a las que arribe. La autoridad ambiental competente intimará al generador del daño para que presente “un Plan de Recomposición” que contenga expresa indicación y detalle de las tareas a llevarse a cabo, los plazos y todo otro elemento de información que corresponda. Las tareas de recomposición serán autorizadas por la autoridad ambiental competente, atendiendo a lo establecido por la normativa vigente y el tipo de materiales y sitio que correspondiera tratar.”Una vez autorizadas las tareas de recomposición, el asegurador hará efectivas las sumas de dinero necesarias para solventadas; en caso de que la recomposición no sea técnicamente posible, deberá abonar la indemnización sustitutiva conforme los límites del contrato de seguro”». Si bien al comienzo del artículo se señala que el tomador deberá dar aviso de la primera manifestación o descubrimiento que pudiere dar lugar a un daño ambiental, no es sino hasta que el mismo se configura cuando se ejecutaría la póliza, ya que la compañía aseguradora recién hace efectiva las sumas de dinero una vez que se aprobó el plan de remediación, lo que implica la configuración previa del daño ambiental.

En ese mismos sentido, la Res. SSN 37160/16, al referirse al seguro de caución ambiental tiene, en mi opinión, una contradicción en su normativa que podría generar confusión, ya que, al definir «primera manifestación o descubrimiento» establece lo siguiente: «Es el momento en que el Tomador “toma conocimiento de la existencia de un daño ambiental” de incidencia colectiva y lo denuncia por medio fehaciente al Asegurado y Asegurador; o el momento en que el Asegurado “toma conocimiento formal de la existencia de un daño ambiental” de incidencia colectiva y lo denuncia por medio fehaciente al Tomador y Asegurador, lo que ocurra primero». En su definición, parte de la existencia de un daño ambiental. Luego en su art. 5 (de las condiciones generales del seguro de caución), establece entre las cargas del tomador, la obligación de dar aviso al asegurador:«…el Tomador deberá dar aviso fehaciente al Asegurador, en un plazo no mayor de tres (3) días corridos de su conocimiento, y a la Autoridad Ambiental Competente “ante la primera manifestación o descubrimiento que pudiera dar lugar a un daño ambiental de incidencia colectiva”». De ello se desprende que, al definirse primera manifestación o descubrimiento se parte de la existencia de un daño ya configurado, pero luego al definir las cargas del tomador, se establece que se trataría de la primera manifestación o descubrimiento que pudiera dar lugar a un daño. Si bien no quedaría claro, también es cierto que en ningún momento la norma señala que se deberá presentar un plan de contingencias, sino que se refiere a un plan de remediación, lo que ya presupone la existencia de un daño ambiental. Sumado a ello, el art. 7 establece esto: «Una vez recibidas las constancias indicadas precedentemente, el Asegurador constatará el daño ambiental de incidencia colectiva y su extensión a través del personal que disponga al efecto y “hará efectivas las sumas de dinero necesarias para solventar las tareas de recomposición autorizadas por la Autoridad Ambiental Competente”, hasta la suma asegurada indicada en las condiciones particulares. El pago se materializará en cuenta bancaria con asignación específica, para que “el dinero sea destinado exclusivamente a la financiación de los gastos que demanden las acciones de recomposición del ambiente dañado”». Una vez más, se hace referencia a que el dinero (financiamiento) que aportará la aseguradora será destinado exclusivamente a las acciones de recomposición.

Por último, la Corte Suprema de Justicia, en un fallo del año 2014 (12) ha establecido lo siguiente:«Que, por otro lado, la conclusión de la alzada que pone en cabeza de la aseguradora la obligación de prevención y recomposición del daño ambiental colectivo, carece del necesario sustento que la arraigue en el texto normativo que constituye la base sustancial de la cuestión, en virtud de que el artículo 22 de la Ley 25675 General del Ambiente instituye el seguro ambiental como un instrumento financiero, en tanto expresamente prevé que ese contrato se constituye “para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño”».

Por lo tanto entiendo que el SAO, regulado como se encuentra en la actualidad, presupone para su ejecución la existencia previa de un daño, teniendo por única finalidad la de asegurar el financiamiento de la recomposición del mismo.

Ahora bien, aclarado ello, si bien considero que el MAyDS realizó una ejecución preventiva de la póliza, sin estar esa posibilidad contemplada en la normativa vigente, a continuación brindaré algunos argumentos que entiendo podrían utilizarse como fundamento para que en el futuro cuando se vaya a modificar la normativa vigente aplicable al SAO, se analice la conveniencia de ampliar la cobertura del SAO al financiamiento de las tareas preventivas para evitar la configuración de un daño ambiental de incidencia colectiva.

En primer lugar, cabe destacar nuevamente que es la propia Constitucional Nacional la que, en su art. 41, establece que todos los habitantes tienen el derecho a un ambiente sano «y el deber de preservarlo».

En segundo lugar, entiendo que corresponde remitirnos a algunos de los principios ambientales consagrados en la Ley General del Ambiente: 1. «Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir». 2. «Principio precautorio:Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente». 3. «Principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan».

Tal como surge de la propia LGD, la interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los principios en ella establecidos. Por lo tanto, aquí tendríamos un argumento para promover la ampliación del alcance de la póliza del seguro ambiental a las tareas preventivas de un daño ambiental.

En ese mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido señalando el siguiente orden de prelación en materia ambiental: «La segunda pretensión tiene por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva, configurado por el ambiente (fs.75/76). En este supuesto, los actores reclaman como legitimados extraordinarios (Constitución Nacional, artículos 41, 43 , y 30 de la Ley N.º 25.675) para la tutela de un bien colectivo, el que por su naturaleza jurídica, es de uso común, indivisible y está tutelado de una manera no disponible por las partes, «ya que primero corresponde la prevención, luego la recomposición y, en ausencia de toda posibilidad, se dará lugar al resarcimiento (artículo 28, ley citada)» (13).

Sumado a ello, podemos destacar que en la actualidad el propio Código Civil y Comercial de la Nación, ha incorporado en su Libro III, Títu lo V, el deber de prevención del daño y una acción propia para reclamar el mismo (14).

Por lo tanto, tenemos un deber de preservar el ambiente y prevenir el daño consagrado en la Constitución Nacional, el Código Civil y Comercial de la Nación, la Ley General del Ambiente e invocado por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación. Siendo que todo deber acarrea una responsabilidad, es válido considerar la existencia de un seguro que actúe como garantía en caso de incumplimiento de mi deber de preservar. Es decir, tal como el actual seguro está reglamentado, tiene por finalidad asegurar que si el responsable de un daño ambiental no responde, la aseguradora garantizará el financiamiento de la recomposición de dicho daño.En ese sentido, sostengo que también sería válido analizar una cobertura que, ante el incumplimiento de los deberes de prevención, actúe como garantía del financiamiento de las tareas que corresponda llevar a cabo por tal motivo.

Se trata de un tema complejo, que no es posible abarcar acabadamente en el marco del presente trabajo, pero considero que merece ser debatido en el marco de una próxima modificación de la normativa aplicable al SAO.

Creo que, para que se pueda aplicar el seguro ambiental de forma preventiva, sería necesario recurrir a una modificación de la normativa en tal sentido, no siendo suficiente con invocar los deberes de prevención emanados de normas de jerarquía superior. Ello atento a que, en el caso de las pólizas de caución, donde no hay un verdadero traslado del riesgo, ya que la aseguradora tiene el derecho de repetición contra el tomador, es necesario que se delimite el ámbito de aplicación de una ejecución preventiva. En otras palabras, es fundamental que exista una enunciación de requisitos que deban cumplirse para poder llevar a cabo la misma. Por ejemplo, deberían tomarse mínimamente los siguientes recaudos: 1. se debe tratar de un peligro de daño ambiental inminente, no cualquier mera posibilidad de un daño debería activar la ejecución de la póliza de seguro ambiental; «sin perjuicio de que este punto debería analizarse en conjunto con el principio precautorio»; 2. se debería establecer un procedimiento claro a seguir que contemple, por ejemplo, un aviso por parte del tomador del seguro, una inspección, una intimación para presentar un plan de contingencias y una evaluación del mismo por la autoridad competente, para que recién en el caso de que el plan no haya sido aprobado o adecuado conforme lo solicitado, se proceda a ejecutar la póliza de forma preventiva a un daño ambiental.Esto a fin de que no se genere una discrecionalidad absoluta a la hora de determinar cuándo se está frente a tareas de prevención que pueden dar lugar a la ejecución de la póliza (y como fue dicho previamente, generando un derecho de repetición por parte de la aseguradora cuando se trata de un seguro de caución).

Todo ello sin perjuicio de que, de querer aplicarse la ejecución preventiva del SAO (antes de configurado el daño ambiental), correspondería en primer lugar adecuar el art. 22 de la LGA así como las demás resoluciones que se dictaron en consecuencia.

En definitiva creo que desde un punto de vista netamente ambiental, conservacionista, es positiva la intención de querer garantizar el financiamiento de tareas de prevención que, de no realizarse, pueden llevar a la ocurrencia de un daño. Aclarado esto, también creo que por una cuestión de seguridad jurídica, la normativa debe ser clara al respecto y delimitar el objeto de su cobertura de forma precisa, no dando lugar a discrecionalidades en su aplicación.

3. Propuestas para los años 2016, 2017 y 2018. Lo que se viene

En el marco del Seminario desarrollado por el MAyDS, se establecieron cuáles son las metas en materia del SAO y sus etapas de implementación:

A. Año 2016

Creación del nuevo procedimiento de presentación de pólizas.

– Modificación de la Res. 999/14.

– Ejecución de pólizas.

– Creación del Registro de Pólizas.

– Creación del Registro de Remediadores.

– Creación del Fondo de Compensación (art. 34).

En cuanto a la creación de un nuevo procedimiento de presentación de pólizas, podemos considerar que se dio cumplimiento a dicha meta con la entrada en vigencia de la Res. MAyDS 206/16. Tal como fue mencionado al inicio del trabajo, por medio de la misma se aprueba el «Procedimiento para la Verificación del Cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 22 de la Ley General del Ambiente 25.675».

Por medio de la Res.MAyDS 256/16 se procedió a modificar la Res. 999/14, cumpliéndose así con la segunda meta propuesta.

El Registro de Pólizas fue creado por la Res. MAyDS, la cual en su art. 2 establece que la UERA será el área responsable de implementar un registro de garantías financieras ambientales en los términos del art. 22 de la LGA.

En la actualidad, quedaría entonces pendiente avanzar con la creación del Registro de Remediadores y el Fondo de Compensación Ambiental.

B. Año 2017

– Reglamentación de la Ley General del Ambiente.

– Desarrollo del instrumento de garantía financiera SSN.

– Procedimiento de evaluación y ejecución de instrumentos con transferencia de riesgos.

Considero que las metas del próximo año son claves para lo que es el desarrollo del SAO en el país. La reglamentación de la Ley 25.675 es fundamental. Entiendo que no solamente debe revisarse la redacción del art. 22, sino también la definición de daño ambiental (15). Ello es primordial a los fines de poder determinar con precisión qué es lo que se pretende cubrir con la póliza de seguro ambiental.

Asimismo, es sumamente importante que se ofrezcan en el mercado instrumentos con transferencia de riesgos, tal como se preveía en el Decr. 1638/12.

C. Año 2018

– Presentación de propuestas privadas.

– Procedimientos de evaluación y ejecución de instrumentos de garantía financiera privada.

En relación con las presentes metas, en el marco del Seminario se señaló que, en la actualidad, la constitución de fideicomisos, autoseguros, instrumentación de un fondo común por parte de cada una de las distintas Cámaras, son solamente ideas sin proyectos concretos. Por lo tanto, para su implementación, invitaron al sector privado a que presente propuestas en firme para que las mismas puedan ser analizadas. Esta es una gran oportunidad que tiene el sector privado de involucrarse a fin de diversificar aun más los instrumentos aprobados para dar cumplimiento al art. 22 de la LGA.

III.CONCLUSIONES

Desde la entrada en vigencia de la LGA hasta la fecha, la implementación del seguro ambiental ha generado muchas controversias. En mi opinión, el concepto del seguro ambiental interpretado como una forma de garantizar, frente al incumplimiento del responsable, el financiamiento de la recomposición de un daño ambiental o incluso, en un futuro, el financiamiento de las tareas de prevención del mismo, es positivo y me parece una herramienta útil y necesaria. Lo que ha fallado es su implementación. Los motivos que llevaron a esa falla creo que fueron varios, entre los cuales se pueden enumerar: 1. multiplicidad de normas; 2. ausencia de diversidad de ofertas en el mercado; 3. intereses económicos que desviaron la finalidad de la herramienta; 4. falta de progresividad en su implementación; 5. incidencia en el principio constitucional de división de poderes (16) por parte de la justicia.

Tal como lo señala Daniel Argentino en su artículo publicado por la Revista de Derecho Ambiental, corresponde también tener en cuenta el período histórico complejo en el cual se sancionó la Ley 25.675 y el tratamiento que se le dio al proyecto de ley en el Senado (luego de haber recibido media sanción de diputados): «A fin de apurar la votación la senadora Muller manifestó: “En honor a que se nos está acabando el quórum, y no quiero que lo tome como una falta de respeto porque sabe que lo aprecio por el trabajo que realizamos juntos en la comisión, le pido al señor senador que sea lo más sintético posible. En caso contrario, cuando se ponga a votación el proyecto, no vamos a tener quórum”, Diario de Sesiones del Honorable Senado de la Nación Argentina, versión taquigráfica del día 6/11/2011» (17).

Comenzar a creer en el seguro ambiental como una herramienta útil, implicará un arduo trabajo en conjunto del sector público con el sector privado.El primero en su rol de legislador, autoridad de aplicación y fiscalizador, y el segundo deberá involucrarse en la presentación y tratamiento de propuestas superadoras y diversificadoras de las ofertas actualmente disponibles en el mercado. Solo así, trabajando en equipo, podremos lograr darle al seguro ambiental la importancia que merece.

IV. BIBLIOGRAFÍA

PRIETO, Martín A.: «Seguro Ambiental. Evolución, presente y perspectivas», en La Ley 12/8/2016, cita online: AR/DOC/241/2016.

Revista de Derecho Ambiental N.° 17, (enero-marzo 2009), Abeledo Perrot.

Revista de Derecho Ambiental N.° 25, (enero-marzo 2011), Abeledo Perrot.

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(1) Res. SAyDS 1639/2007 (B.O.: 21/11/2007), en sus considerandos establece lo siguiente: «… los criterios que guían la inclusión de actividades se establecen en base a lineamientos que hacen foco en riesgos vinculados al manejo de sustancias tóxicas o con poder contaminante, su eventual liberación al ambiente ante hechos accidentales, y sus probables impactos sobre recursos restaurables como el agua, el suelo y subsuelo».

(2) Ley 25.675 (BO: 28/11/2002), en sus considerandos establece lo siguiente: «Que la suficiencia de la garantía que enuncia el artículo 22 , requiere necesariamente de una evaluación estatal, ya que la idea de “suficiencia” debe entenderse no solo como la afectación específica de determinado monto, sino también como la evaluación del instrumento respecto de una efectiva respuesta ante la eventual producción de un daño.Que dicha evaluación determina la creación de un área específica con personal idóneo en la materia, la cual no solo estaría llamada a evaluar la suficiencia de garantías privadas, sino también a establecer criterios de prevención ante procesos degradantes del ambiente, criterios de recomposición en función del riesgo, establecimiento de prioridades respecto de la restauración de medios dañados, gestación normativa específica y guías técnicas de parámetros de remediación en función del riesgo; distinguir entre las actividades con mayor potencial contaminante y fomentar mecanismos de autofinanciamiento para el despliegue de estas tareas e instaurar definitivamente el principio preventivo mediante acciones concretas. Que en función de ello, y para un mejor cumplimiento de los objetivos perseguidos, resulta necesario conformar en al ámbito de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de Gabinete de Ministros una Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales».

(3) Res. 1398/2008 (BO: 22/9/2008), en sus considerandos se establece lo siguiente: «Que siendo un mínimo, el titular puede contratar una póliza que supere esa cobertura en razón de situaciones particulares de la actividad o por razones contractuales específicas pactadas con el asegurador, como así también aumentar la misma con otro tipo de seguros contra terceros, patrimoniales, laborales o garantías particulares en tanto no se afecte el mínimo requerido para las actividades de recomposición fijado a través de la presente resolución».

(4) Decr. 1638/2012, art. 10: «Instrúyese al Jefe de Gabinete de Ministros a establecer y revisar periódicamente los rubros comprendidos en el listado de actividades riesgosas y la categorización de industrias y actividades de servicio según sus Niveles de Complejidad Ambiental y el Monto Mínimo Asegurable de Entidad Suficiente (MMA), dictando al respecto las normas correspondientes, pudiendo delegar dichas atribuciones».

(5) Res. COFEMA 175/09:«Considerandos (…) Que resulta necesario contar con una mayor y diversificada oferta, con productos aplicables a todas las modalidades de sujetos obligados; Que, en este sentido, debe continuarse con el proceso regulatorio iniciado de modo tal que proporcione las condiciones de contexto necesarias para ello; Que, la exigibilidad de este tipo de garantías debe hacerse bajo los principios de razonabilidad y de progresividad previstos por la Ley General del Ambiente, a la luz que la generación y consolidación de la oferta apropiada de garantías financieras no se produce de manera inmediata ni universal». Art. 2: «Declarar que el seguro de caución actualmente existente no se considera suficiente para garantizar la cobertura del riesgo ambiental asociado al universo de sujetos alcanzados, debiéndose continuar el proceso regulatorio que propicie la generación de la mayor y diversificada oferta de garantías financieras requerida».

(6) Res. 256/16 (BO: 22/7/2016): «Que en miras de implementar la Resolución ex SAyDS N.° 999/14, desde la ex Secretaría de Ambiente de la Nación, se observó en la práctica que tanto las condiciones técnicas y temporales exigidas en el Anexo I de dicha Resolución, implicaron dificultades en lograr una coincidencia de vigencia entre habilitaciones disímiles, tales como las previstas por la Ley N.° 24.051 , el certificado fiscal y contratos de carácter privado; lo cual conllevó un análisis casuístico, resultando de inasequible cumplimiento».

(7) Res. 256/16 (BO: 22/7/2016): «Que la conformidad ambiental es un requisito administrativo incluido por la Resolución Conjunta N.° 98 de la ex Secretaría de Finanzas Publicas y N.° 1973 de la ex Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable del 6 de diciembre de 2007, dentro del trámite de aprobación de pólizas que realiza la Superintendencia de Seguros de la Nación, y que resulta específico para los planes de seguro por daño ambiental de incidencia colectiva».

(8) Res. 256/16 (BO:22/7/2016): «Que por medio de la presente resulta necesario modificar el procedimiento administrativo que otorgue o revoque la conformidad ambiental, a efectos de facilitar y fortalecer el cumplimiento de lo establecido por el artículo 22 de la Ley General del Ambiente N.° 25.675, por parte de las entidades aseguradoras, en virtud de que las mandas judiciales requieren el cumplimiento de los requisitos que establece la Resolución de la ex Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de Gabinete de Ministros N.° 999 del 17 de septiembre de 2014».

(9) Res. COFEMA 175/09: «Aspectos previstos de regular y aún pendientes – Establecimiento de requisitos mínimos necesarios y la instrumentación de su acreditación para la admisibilidad de los autoseguros (art. 5 de la Resol. SAyDS N.º 177/07 y art. 2, inciso b, de la Resol. Cjta. SAyDS N.º 178/07 y SF N.º 12/07). – Instrumentación de los fondos de restauración a que se refiere el último párrafo del artículo 22 de la Ley N.º 25.675 (art. 2º, inciso c), de la Resol. Cjta. SAyDS N.º 178/07 y SF N.º 12/07)».

(10) Res. SAyDS N.º 999/2014, modificada por la Resolución MAyDS N.º 256/2016, en su art. 1 establece lo siguiente: «A los fines de obtener la conformidad ambiental según la Resolución Conjunta N.° 98 de la ex Secretaría de Finanzas Públicas y N.° 1973 de la ex Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable del 6 de diciembre de 2007, las entidades aseguradoras deberán cumplir con los requisitos del Anexo I (IF-2016-00334594-APN-MAD) que por este medio se aprueba y es parte de la presente».

(11) Decr. 1638/2012 (BO: 11/9/2012): Art. 11 : «Deróganse las Resoluciones Conjuntas de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de Gabinete de Ministros y de la Secretaría de Finanzas del ex Ministerio de Economia y Producción Nros. 178 y 12 respectivamente, del 19 de febrero de 2007, y Nros.1973 y 98 respectivamente, del 6 de diciembre de 2007, la Resolución N.º 35.168 del 15 de junio de 2010 de la Superintendencia de Seguros de la Nacion y toda otra norma que se oponga a lo establecido en el presente decreto».

(12) Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, «in re», «Fundación Medio Ambiente/ EN-PEN-DTO 1638/12- SSN Resol. 37.160 s/ medida cautelar autónoma», MJJ90140 , sentencia del 11/12/2014. Fallos: 337:1420.

(13) CSJN: «Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza Riachuelo», MJJ7697 , sentencia del 20 de junio de 2006.

(14) Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 1710 : «Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a. evitar causar un daño no justificado; b. adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c. no agravar el daño, si ya se produjo». Art. 1711 : «Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución».

(15) ARGENTINO, Daniel: «¿Será alguna vez posible contratar el seguro de artículo 22 de la ley general del ambiente?», en Revista de Derecho Ambiental. Buenos Aires, enero-marzo de 2011, N.º 25, p. 249:«En concreto, el seguro exigido por el artículo 22 de la Ley 25.675 debe financiar la recomposición / vuelta al estado anterior (artículo 28 , Ley 25675) frente a un daño definido como “toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos” (artículo 27 Ley 25675). Es difícil imaginar que una compañía de seguros pueda estar interesada en brindar una póliza de cobertura tan amplia frente a un hecho disparador (el daño ambiental) que, al definirse en la forma en que se lo hace, da lugar a un amplio margen de discreción a favor de la autoridad, (judicial o administrativa), a la hora de determinar si una determinada afectación encuadra en el concepto del art. 27 y, consecuentemente, genere en el causante la responsabilidad de reparación, activando el seguro».

(16) Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, «in re», «Fundación Medio Ambiente/ EN-PEN-DTO 1638/12- SSN Resol. 37.160 s/ medida cautelar autónoma», sentencia del 11/12/2014. Fallos: 337:1420: «Que a la luz de los principios señalados, la medida cautelar dispuesta por el “a quo” aparece como un remedio desproporcionado a la naturaleza y relevancia de la hipotética ilegitimidad que se denuncia. Ello es así, no solo por la falta de adecuación entre la violación constitucional alegada y las consecuencias de la medida dispuesta, sino también porque, en la tarea de ponderación, “la cámara debió haber tenido en cuenta que una cautelar que suspende la vigencia del Decreto 1638/12 y de la Resolución de SSN 37.160/12 y ordena a la par, la adopción de un sistema determinado de comprobación de idoneidad técnica, tiene una significativa incidencia sobre el principio constitucional de división de poderes, por lo que su procedencia debió ser evaluada con criterios especialmente estrictos que la cámara no aplicó”. (Caso «Thomas, Enrique» de Fallos: 333;1023, considerando 9 del voto de la mayoría; considerando 11 del voto del juez Petracchi)».

(17) ARGENTINO, Daniel: «¿Será alguna vez posible contratar el seguro de artículo 22 de la ley general del ambiente?» en Revista de Derecho Ambiental. Buenos Aires, enero-marzo de 2011, N.º 25, p. 243.

(*) Abogada, UCA, especialización en Derecho Ambiental.

N. de la R.: Trabajo presentado en el marco de la Diplomatura de Derecho y Política Ambiental de la Uni versidad Austral. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Curso Lectivo 2016.