Breve análisis constitucional sobre energías renovables en la Argentina

Autor: Nunes, Diego J. –

Fecha: 5-may-2017

Cita: MJ-DOC-10706-AR | MJD10706

Sumario:

I. Introducción. II. Derecho constitucional. III. Convenciones y tratados internacionales aplicables.Doctrina:

Por Diego J. Nunes (*)

I. INTRODUCCIÓN

El presente y la serie de publicaciones que seguirán, pretenden ser una guía práctica para orientar al inversor en energías renovables que tiene interés en el mercado argentino. La idea es darle un marco contextual general del ordenamiento jurídico en lo que son las normas específicas que más afectan a su potencial proyecto. De acuerdo con el lector que se busca alcanzar, el texto tiene un enfoque más pragmático y menos doctrinario teórico, ya que la intención es facilitar la lectura de personas ajenas al mundo del derecho con una orientación más comercial. El lenguaje elegido es acorde con dicho enfoque también.

El régimen de «energías renovables» en la República Argentina estuvo históricamente regulado por la Ley 26.190 (sancionada a fines del año 2006). En ella, se delinean los puntos básicos de un sistema tendiente a cumplir con las obligaciones asumidas en concordancia con la aprobación del país de ciertos tratados y convenciones internacionales y recomendaciones regionales. Sin embargo, para poder entender todo el marco normativo que afecta a este sector, es necesario hacer un análisis más profundo.

Esta ley fue modificada por la Ley 27.191 (de septiembre de 2015) a modo de actualización e intensificación del cambio en la matriz energética que se pretende lograr a nivel nacional. Ella fue reglamentada por el Decr. 531/16 , en virtud del cual se han dictado numerosas Reglamentaciones del Ministerio de Energía al respecto, así como publicaciones de CAMMESA instruidas por dicho ministerio (como pliegos licitatorios, por ejemplo).

Como a la fecha aún hay aspectos sin definir o cuya aplicación resulta dudosa, opté en esta primera entrega por comenzar con el marco jurídico más amplio:las disposiciones constitucionales que entran en juego en la materia y los Tratados Internacionales a los que la propia Constitución les reconoce jerarquía superior a las leyes.

Históricamente en materia ambiental se legisló en la Argentina primero sobre los recursos, bastante después los residuos y más tarde sobre energía renovable; la metodología durante muchos años fue la de encontrar un área de interés (generalmente económico y / o político) y regularla particularmente. La mayoría de las obligaciones que se tienen a nivel ambiental en el país surgen (primero) de los Tratados Internacionales, pero hasta que aparece una ley local que les da forma y los adapta al medio, nadie sabe siquiera que existen y / o que son obligatorios para nuestro territorio.

II. DERECHO CONSTITUCIONAL

Es importante tener en cuenta que, antes de 1994, no existía referencia a la materia alguna en la Constitución Nacional, por lo que se regía en su totalidad por normas provinciales y / o locales. Después de la suscripción de los «tratados internacionales» (desde 1972), las provincias tuvieron que reformar sus propias constituciones para empezar a dar cumplimiento con el mismo. Este proceso comienza en los años ochenta, pese a tener fallos de la CSJN previos. La reforma constitucional de 1994 pone fin a esta incertidumbre.

1. Artículo 41

Si bien nuestra Constitución Nacional no habla del tema energético específicamente, sí contiene una norma ambiental de gran importancia, añadida en la reforma de 1994. El actual art. 41 establece competencias compartidas en materia ambiental entre la nación y las provincias.

Corresponde al Congreso Nacional dictar las normas de presupuestos mínimos de protección ambiental (dentro de las que podemos encuadrar a las de promoción de las energías renovables por el ahorro en pasivos ambientales que significa), quedando toda la restante competencia en poder de las provincias, por no haber sido delegada expresamente.Esto significa que las provincias tienen el poder de reglamentarlas, aplicarlas, jurisdicción originaria (independientemente de qué leyes apliquen), poder de policía, otorgar habilitaciones y, por supuesto, dictar normas complementarias o nuevas que resulten aún más proteccionistas del ambiente que las nacionales.

Entonces, son fuentes de normas ambientales la nación, las provincias y los municipios; esta multiplicidad trae algunos problemas de ensamble entre las normas (contradicciones, vacíos, etc.). La materia ambiental en lo más específico es una de las materias reservadas a las provincias en virtud de no haber sido delegadas al Gobierno Federal. Teniendo en cuenta que no todas las provincias conceden a sus municipios el mismo nivel de autonomía, el análisis de textos normativos y / o actos administrativos contradictorios va a depender mucho de la jurisdicción específica en la que nos encontremos. Para ello habrá que analizar la Constitución Provincial y las delegaciones que hace. Téngase que una norma local no podría permitir una explotación que dañe el ambiente incumpliendo una ley que sea más proteccionista por el principio de progresividad (ver adelante).

Teniendo en cuenta el concepto amplio de ambiente que toma la Constitución queda claro que la provisión de energía eléctrica está protegida como uno de los derechos fundamentales de nuestros habitantes, con la gran repercusión que tiene sobre la inclusión, tal como se verá en el capítulo de «energías renovables».

Por otro lado, también se debe cuidar el mecanismo a través del cual es generada, ya que el uso de combustibles fósiles para dichos fines implica un daño ambiental.

Podemos hacer una pequeña conclusión preliminar de acuerdo con el presente artículo que las energías renovables se encuentran no solo avaladas, sino incentivadas por nuestro ordenamiento jurídico constitucional, incluso las campañas de difusión de las mismas pueden ser consideradas como la «educación en materia ambiental» que el propio artículo pide.Si existiese una forma económica y financieramente viable de transformar toda la matriz energética a fuentes renovables, probablemente se podría conseguir una acción judicial en contra de la generación mediante quema de combustibles fósiles por el grave perjuicio ocasionado contra el ambiente en comparación con estas nuevas fuentes (amén de no contribuir a la seguridad energética en los términos que plantea la OLADE en el sentido de garantizar el suministro sostenible). Esto obviamente no es así porque prima el derecho de los usuarios a acceder a la energía eléctrica por sobre un cuidado excesivo del ambiente.

2. Artículo 124

Otro artículo de alta relevancia en materia energética, especialmente si se trata de fuentes renovables es el 124, que establece lo siguiente: «Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio».

Si bien esta es la regla general, hay ciertas delegaciones particulares a la Nación de algunos recursos específicos en virtud de la materia (Ley de Hidrocarburos, por ejemplo). A su vez, existe un grave problema en tanto la definición de «recurso natural» no existe como tal, esto trae dificultades de interpretación. En particular en lo que atañe al campo de las renovables: ¿es el sol un «recurso natural»?, ¿el viento?, ¿y los cursos de agua?

Casi todas las energías de fuente renovable usan como «insumo» los recursos naturales (que se renuevan, claro está). Resultaría casi indiscutible que la cantidad de horas de sol que puede tener un territorio o sus vientos son parte de sus condiciones naturales, tanto como la fertilidad de sus suelos o los minerales que tiene bajo el mismo. Desde lo conceptual, lo único que haría falta para que puedan ser consideradas «recurso» es que ellas puedan ser explotadas para conseguir un beneficio económico.Ello es una realidad, gracias a la existencia de estas tecnologías que permiten transformar su energía natural en energía eléctrica.

Este es un punto que no ha sido legislado en ninguna de las provincias aún, pero es importante tener en cuenta que, de existir tributos a la explotación de estos recursos naturales, las mismas serían de índole provincial (o a lo sumo municipal) y no nacionales. Esto puede repercutir de forma importante en los planes de negocio de acuerdo con la ubicación física del proyecto (que en muchos casos no son susceptibles de relocalización con las mismas prestaciones).

La argumentación en contra de considerar el recurso natural como provincial es la corriente de interpretación que entiende que el constituyente, al momento de redactar el mismo, tuvo en mente los recursos naturales agotables (que eran los utilizados casi excluyentemente) y pretendió legislar sobre ellos. Si bien parece un argumento débil, la realidad es que siempre es importante tener en cuenta el contexto y lo que pudo haber entendido sobre lo que estaba escribiendo. En el año 1994, con excepción de casos muy puntuales como los molinos para extraer agua en los campos, el aprovechamiento de recursos naturales se limitaba a la minería, cultivo y ganadería; resulta casi inverosímil pensar que un constituyente en tal época podría haber concebido generar energía de desechos o que el sol podría ser un recurso natural codiciado en un futuro.

III. CONVENCIONES Y TRATADOS INTERNACIONALES APLICABLES

Siguiendo con el orden jerárquico de las normas, nos encontramos con las normas internacionales que resultan aplicables. La Constitución Nacional les ha otorgado una jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22 ) y solamente equiparando a la jerarquía constitucional los referentes a Derechos Humanos.Si bien estoy de acuerdo con que dicha materia debe primar por sobre el resto de Tratados, Convenciones y Concordatos, no resulta a mi criterio jurídicamente correcto pretender que la «constitución de un país» tenga preponderancia por sobre los compromisos legalmente asumidos por dicho país en el exterior de forma lícita. Sería el equivalente a pretender que el estatuto de una sociedad comercial la pudiera exceptuar del cumplimiento de un contrato firmado por su presidente.

No entraré en mayores disquisicione s sobre el tema, puesto que no es el objeto del presente artículo. Y es una disquisición meramente doctrinaria; al respecto, puede consultarse el libro «Derecho Internacional Privado» del Dr. Ricardo R. Balestra (1).

Ya realizada mi reserva doctrinaria al respecto, las siguientes convenciones sobre principios ambientales han sido firmadas y ratificadas por la Argentina y tienen rango superior a las leyes: Cumbre de la Tierra de Estocolmo (1972), Conferencia sobre el Medioambiente y Desarrollo de Río de Janeiro (1992), Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible de Johannesburgo (2002) y la Conferencia sobre Desarrollo Sostenible Río+20 (2012). Para sintetizar, solamente procederé a detallar algunos puntos que resultan relevantes al tema de energías renovables.

En la Cumbre de la Tierra de Estocolmo, en 1972, se crea el PNUMA y 113 países acuerdan sobre los 26 principios ambientales fundamentales, es la piedra basal de la protección ambiental como la conocemos hoy y a nivel internacional. El espíritu que giró en torno a la mencionada cumbre podría resumirse en la metáfora de Kenneth Boulding (2) en torno a la colaboración necesaria entre todos los países para salir adelante. Planteaba que existe la «economía del cowboy», que consiste en conquistar el mundo en solitario y devorarlo sin reparar en el desperdicio que se genera y la «economía del astronauta» en la que todas las personas están dentro de una nave espacial y que si no colaboran entre todos, ninguno sobrevivirá hasta llegar a su destino.Si bien el autor lo planteaba en términos económicos, es incluso más relevante su aplicación en materia ambiental.

Este numeral, pese a parecer alejado de lo que podría ser considerado el «núcleo duro» del tema, resulta completamente relevante. Hay que tener en cuenta que el mejor argumento de venta de las energías renovables es el menor impacto ambiental que tienen, además de no agotarse.

Por otro lado, es importante tener en cuenta que por mejores que sean las energías renovables para el medio ambiente, también tienen un impacto ambiental cierto y deben cumplir con ciertos requisitos en la materia. Un proyecto que no resulte posible aprobar en una provincia, puede llegar a serlo en otra o no, generalmente dependiendo de cuál es la norma que evita dicha habilitación.

1. Derecho a la calidad de vida

Fue establecido desde 1972 en la Cumbre de la Tierra de Estocolmo. Básicamente establece que la calidad de vida también es un derecho y que deben atenderse principalmente las necesidades de las comunidades más débiles y vulnerables. Este es un punto que puede pasar inadvertido por parecer meramente declarativo, pero la realidad es que a la hora de plantear un proyecto de energías renovables que apunta a solucionar problemas de acceso a la electricidad (especialmente para poblaciones bajo la línea de pobreza y / o rurales), citar un texto normativo vigente que tiene una validez superior a las leyes puede dar un punto extra al mismo.

2. Principio de progresividad

Se entiende como el avance constante en la protección del ambiente. Desde el año 1972, se estableció un estado de emergencia ambiental que determinaba que fuera imposible hacer más permisivas las leyes de protección una vez que se habían logrado ciertos estándares. Es una norma de rango superior a las leyes y por el mismo queda entendido que siempre deberá aplicarse la ley vigente más proteccionista del ambiente.En tal sentido, tiene un funcionamiento similar al derecho laboral y los derechos que son reconocidos a los trabajadores.

Esto resulta de importancia decisiva a la hora de pensar cualquier proyecto de energías renovables, ya que si el mismo no cumpliera con cualquiera de las normas aplicables, el mismo no podrá ser legalmente habilitado. Lo mismo ocurre si hoy una provincia prohíbe cierta actividad o impacto ambiental negativo, la misma no podrá ser habilitada en virtud de un acto administrativo o legislación posterior en dicho lugar.

3. Principio preventivo

El principio preventivo es otro de los 26 consagrados. Básicamente se trata de prevenir el daño ambiental de una acción que se tiene certeza que causará dicho daño. Tiene gran aplicación ante ciertos proyectos y / o tecnologías que ya se ha probado que causan un daño al ambiente en sí mismo o a través del ambiente (a la salud de los vecinos por ejemplo). Sería de aplicación, por ejemplo ante una represa hidroeléctrica de gran escala cuyo embalse podría inundar una población cercana.

Es importante -en cada caso- analizar los riesgos ambientales contra los beneficios del proyecto, ya que -en ese ejemplo- siempre habría alguna repercusión negativa hacia el ecosistema por el embalse necesario (incluso si se encuentra lejos de los habitantes), pero se generaría una gran cantidad de electricidad.

Independientemente de estar consagrado en los principios, ha sido recibido por nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en el Código Civil y Comercial de la Nación -en los arts. 1710 y 1733 del CCivCom- y en las Leyes 22.190 , 21.353 y 23.829 .

3. Principio precautorio

El avance de la tecnología, la globalización y la velocidad a la que vivimos hoy en día provoca que productos o incluso proyectos estén al alcance de nuestra mano antes de poder -ni siquiera- ser probados y correctamente evaluados.Con cada innovación, existe el riesgo de que en el mediano o largo plazo se convierta en nociva para la salud de los habitantes o para el ambiente incluso en forma irreversible. Es esta duda la que motiva la evolución del principio preventivo en el precautorio y no es más que la aplicación del principio «in dubio pro ambiente». Dicho principio existe internacionalmente desde 1987 en la Declaración correspondiente a la Segunda Conferencia Internacional relativa a la Protección del Mar del Norte y ha seguido abriéndose camino en distintos tratados hasta llegar a la Declaración de Río de 1992, para insertarse, así, en nuestro ordenamiento jurídico.

El Dr. De Benedictis lo expone del siguiente modo: «En el caso de la precaución, no estoy actuando sobre riesgos ciertos / existentes, sino sobre riesgos inciertos. Estamos en un ámbito en el que domina la incertidumbre. No se sabe con certeza si algo puede causar daño y, consecuentemente, tampoco se sabe si algo puede ser dañado» (3). Sobre dicha premisa es que se aplica el principio mencionado, debiendo considerarse su aplicación de forma muy cautelosa y restrictiva, puesto que hacerlo de forma desmedida podría prevenir casi todo tipo de actividad humana.

Tiene una diferencia fundamental con el principio preventivo: no requiere la certeza respecto del daño ambiental (ni respecto de la concreción ni de su magnitud). Basta con que exista un peligro grave (sobre la base de una incertidumbre científica y comprobable en el tiempo) e irreversible para el ambiente y la probabilidad de su ocurrencia; eso sí, se deben dar los tres para que proceda su aplicación.Si bien es menos conocido y de aplicación más restrictiva que el anterior, existen fallos que lo han receptado y aplicado, dado que «es preferible prevenir que curar». La aplicación en nuestra jurisprudencia se puede ver en el fallo «Salas, Dino y otros c/ Salta Provincia de y Estado Nacional s/ amparo» de nuestra Corte Suprema, en el que se aplicó el principio referido por el severo daño ambiental que podía causar la deforestación desmedida del monte salteño sin una «planificación ambiental estratégica».

4. Principio de «contaminador-pagador»

De acuerdo con este principio de la Declaración de Río de 1992, «se debe asegurar la internalización del costo ambiental y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, con miras al interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales» (4). Su aplicación puede observarse, por ejemplo, en el fallo de Corte «Asociación de Superficiarios de la Patagonia (ASSUPA) c/ YPF S. A.» (sobre instalaciones deterioradas de hidrocarburos en el Estrecho de Magallanes).

Resulta relevante traerlo a la atención del lector, puesto que muchos de los componentes de los proyectos de fuentes renovables de energía no son en sí tan inocuos (baterías, paneles solares, residuos, etcétera). Un proyecto realizado en forma responsable y completa, debería tener prevista la disposición final de todos sus insumos y residuos para evitar cualquier tipo de objeción futura sobre la base de este principio.

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(1) BALESTRA, Ricardo R.: «Derecho Internacional Privado», en Libro Primero, Sección Segunda, «V. El problema del orden público», páginas 74 a 78. S. l., LexisNexis / Abeledo-Perrot, s. a., 3.a ed.

(2) BOULDING, Kenneth: «The economics of the coming spaceship earth», 1966.

(3) De BENEDICTIS, Leonardo: «El principio precautorio y la defensa del ambiente», en Revista de Derecho Ambiental. S. l., Abeledo-Perrot, N.° 15, julio-septiembre de 2008.

(4) PEREIRO de GRIGARAVICIUS, M. Delia: «Ambiente y Empresa: el Costo Ambiental. Nuevo Código Civil y Comercial», en http://www.abogados.com.ar/ambiente-y-empresa-el-costo-ambiental-nuevo-codigo-civil-y-comercial/18293#compart
r.

(*) Abogado en Estudio Nunes y Asoc. especializado en contratos, Derecho preventivo, RSE y radicación de empresas extranjeras. Diplomado en Derecho Ambiental. Miembro del grupo German Desk (abogados germano-parlantes) de la Cámara de Industria y Comercio Argentino-Alemana.

N. de la R.: Trabajo presentado en el marco de la Diplomatura de Derecho y Política Ambiental. Universidad Austral. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Curso lectivo 2016.