Rechazo de la demanda intentada por la parturienta contra el médico al tratar éste un parto anormal como normal, pues la pelvis de la embarazada no era la adecuada en relación al feto lo que se diagnosticó tarde

Partes: A. C. A. y otro c/ Sanatorio Diez de Oñate de Ebro S. A. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 4-abr-2017

Cita: MJ-JU-M-103839-AR | MJJ103839 | MJJ103839Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la demanda de mala praxis desde que no puede achacarse al médico obstetra demandado una actividad negligente constitutiva de mala praxis ni en el estadio previo al alumbramiento, ni a dicho momento ni en forma posterior, sino a una actividad profesional conforme a lo indicado por la ciencia médica, a las conductas aconsejables frente al caso en estudio y a la asunción de medidas de emergencia que no solo solucionaron las complicaciones sufridas por la actora sino que además le salvaron la vida.

2.-El error de diagnóstico no es suficiente para engendrar un daño resarcible, porque es una rama del saber en la que predomina la materia opinable y resulta difícil determinar límites entre lo correcto y lo que no lo es para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión; así, debe demostrarse la culpa en la atención prestada, la existencia del daño que sobrevino a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado.

3.-La modificación de la indicación de un parto normal a un parto con cesárea es producto de la evaluación continua que el obstetra demandado fue realizando en el referido trabajo de parto y la conducta por este asumida durante el referido tránsito no puede tacharse de culpable sino conforme a las conductas científicas recomendables conforme se iba desarrollando dicho trabajo de parto.

Fallo:

En Mendoza, a los cuatro días del mes de abril de 2017, reuni-dos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 251.594/52.025, caratulados “A. C. A. Y OT. C/ SANATORIO DIEZ DE OÑATE DE EBRO S.A. Y OTS. P/ D y P.”, originarios del Vigésimo Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 803 contra la sentencia de fs. 794/802.

Llegados los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios a los apelantes, lo que se llevó a cabo a fs. 847/52, quedando los autos en estado de resolver a fs. 895.

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. COLOTTO, MASTRASCUSA y MARQUEZ LAMENÁ.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.

PRIMERA CUESTION:

¿Es justa la sentencia apelada? SEGUNDA CUESTION

Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:

1º) La sentencia de primera instancia desestimó la acción promovida por los demandantes, sres. C. A. A. y Rubén Darío Fragapane en contra de Sanatorio Diez de Oñate de Ebro S.A.y Eduardo Lopresti, Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada y Sancor Cooperativa de Seguros Limitada e imponiéndole costas.

2°) El decisorio fue apelado por la actora el cual expone los si-guientes agravios.

Como primer agravio considera que existe error de diagnóstico médico de pelvis ginecoide, infundado diagnóstico e importancia con la evolución del trabajo de parto y con el diagnóstico tardío de la desproporción pélvica fetal.

Al considerar errado el diagnóstico de pelvis ginecoide lo llevó a entender que la embaraza se encontraba frente a un parto normal y que así utilizó el médico para controlar la evolución del trabajo de parto. Califica de errónea la conducta expectante del control de trabajo, no criteriosa y que el diagnóstico de desproporción pélvica fetal terminó siendo (a siete horas de su ingreso) tardío.

Indica que el origen del actuar médico y el control del tratamiento del parto no fue adecuado, tratando a un parto anormal como normal pues la pelvis de la embarazada no era la adecuada en relación al feto cuando se demostró con posterioridad cuando se diagnostica tardíamente la desproporción.

Establece que dicha conducta es la que tiene la relación de causalidad con el resulta obtenido, es decir la posterior histerectomía de la madre.

Manifiesta que dicho error inicial de diagnóstico y máxime cuando durante la evolución del parto cuando se detectó la desproporción, el médico no realizó diagnóstico diferencial y que al diagnosticar que la falta de progresión del trabajo de parto era por una eventual desproporción pelviana fetal no hizo más que reconocer que la impresión de pelvis ginecoide era errada.

Titulado como trabajo de parto prolongado, tardía reacción diagnóstica.Su relación con la atonía uterina.

Entiende que la sentencia parte de la base que el trabajo de parto fue lento y no prolongado.

Dice que conforme a pericia en teoría el parto debía haberse producido por vía vaginal y si no lo fue es porque había una anormalidad que era la falta de dilatación o descenso que produce la falta de progresión del trabajo de parto que es por un obstáculo (distocia), reiterando que dicho diagnóstico era tardío.

Manifiesta que la reacción tardía se corrobora cuando se asevera que el mantenimiento de los planos para el encaje cefálico entre los controles de la 7.30 hs. y las 9.20 hs implica la falta de descenso del feto que en caso de parto normal el descenso debería haber concluido con el descenso y encaje del feto en el plano IV.

Califica de tardío a consecuencia que el dr. Lopresti considero que era parto normal porque la impresión diagnóstica inicial fue errónea ya que de haber advertido que la pelvis en relación al feto impedía el parto normal hubiera ordenado la inmediata cesárea y evitada la atonía uterina ulterior a consecuencia de un parto injustificadamente prolongado.

Que las implicancias de un diagnóstico tardío es de pronóstico grave para la madre, el niño y el parto (fs. 247).

La afirmación dada en la sentencia en que el trabajo de parto no fue prolongado puesto que el perito indica que este sucede entre 12 a 18 horas pero que ese período de tiempo no se pudo corroborar porque en la H.C. se omitió el interrogatorio o anamnesis obstétrico a la embarazada para consignar en la historia clínica cuándo fue el inicio del trabajo de parto.

Que la atonía uterina la adjudica el perito a alteraciones de factores sanguíneos o genéticos de la embarazada, que no hay constancias en la H.C.que sustente dicha afirmación y cuando se le pidió al perito que diera sus fundamentos omitió las respuestas y las restantes de fs. 308.

Dice además que tanto los factores genéticos y de coagulación como el abrupto placentario fueron descartados sea por la falta de funda-mento y diagnóstico médico y por cuanto el perito médico patólogo dr. Fornoni, refiere que el examen microscópico de anatomía patológica del 12/7/2004 no se corresponde con el diagnóstico emitido en el mismo que hace referencia al abrupto placentario (fs. 445).

Afirma que la atonía uterina responde al agotamiento uterino a consecuencia de un trabajo de parto prolongado debido al : a) error de diagnóstico inicial, b) que dicha imprevisión posibilitó que no controlase si la progresión de la dilatación y cuello uterino era normal, c) le impidió un oportuno diagnóstico de desproporción pélvica, d) que las causas de agotamiento dadas por el perito o el abrupto placentario no está probado, e) que la atonía uterina que se presentó durante la cesárea no fue solucionada en el intraoperatorio ya que en el protocolo quirúrgico consta que Lopresti realiza el cierre de la cirugía sin que el útero se haya contraído, f) que en la evolución postquirúrgica el útero siguió sin contraer o involucionando y a las 18 hs. el profesional advertía expresamente la posibilidad de histeroctomía., g) que el alta sin atonia uterina no fue fundada, h) que la posterior cirugía es la que derivó en incapacidad total, lo que se comprueba con el diagnóstico preoperatorio de metrorragia puerperal con mal respuesta al tratamiento médico y con diagnóstico posoperatorio al útero atónico, metrorragia cataclísmica incoercible.

Que dichas secuencia en las secuelas deben ser imputadas al médico interviniente.

Por último expresa agravios en la admisión de la prescripción de la acción del coactor Rubén Fragapane, reiterando los argumentos de fs.153/5 que no fueron tratados en la sentencia, indicando que los servicios profesionales prestados a la sra. A. provienen de un contrato de prestación de servicios médicos contratados por Fragapane con la obra social OSECAC, surgiendo de la H.C. que este solicita la internación de su esposa, suscribe el reglamento de internación, el consentimiento informado de parto normal y el carnet de OSECAC en el que A. aparece como familiar directo.

Reitera que Fragapane es el titular del contrato de prestación médica asistencial mediante el cual los prestadores inscriptos en dicha entidad (OSECAC) se obligan con el afiliado a prestar el servicio médico, por lo que no corresponde la tipificación bienal de la prescripción.

3°) A fs. 855/73 contesta agravios el dr. Eduardo Lopresti y el Sanatorio Diez de Oñate de Ebro S.A., haciendo también lo propio a fs. 876/9 Sancor Cooperativa de Seguros Ltda., y a fs. 881/9 Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada, solicitando el rechazo de los agravios y la confirmación del fallo apelado, quedando luego en estado de resolver.

4°) En la sentencia venida en apelación, la colega sentenciante frente a la invocación de la parte actora fundada en el error del diagnóstico de pelvis ginecoide, en la falta de advertencia de la desproporción céfalo pelviana, en la determinación de un diagnóstico tardío de la falta de progresión del parto y la demora en la realización de la cesárea y que la actora atribuye como causa de las posteriores secuelas hemorrágicas padecidas por el agotamiento al que se vio sometido el útero de la Sra. A. que fue las que desencadenaron las secuelas permanentes que actualmente padece.También la actora adujo que la atonía uterina junto al abrupto placentario o desprendimiento prematuro de la placenta son causas de hemorragia post parto, y que entre los factores que pre-disponen a la atonía uterina está el trabajo de parto prolongado que lleva al agotamiento uterino y al abrupto uterino o desprendimiento prematuro de la placenta.-

Frente a dichas imputaciones y en análisis del material probatorio, en especial en las pericias juzgó que:

a) según la bibliografía médica la duración del periodo dilatante del trabajo de parto se establece entre 12 a 18 hs. para las primigestas (fs. 221 respuesta 15) del cuestionario de fs. 168vta./169vta.) b) entre el ingreso de la actora a internación el 09/06/2004) y la cesárea transcurrieron 9 hs. aproximadamente (fs. 221 respuesta 17) del cuestionario de fs. 168vta./169vta.) c) la actora tuvo un trabajo de parto (TdP) lento pero no prolongado que es mas de 12 a 18 hs. (fs. 220 respuesta 4) del cuestionario de fs. 68/69) d) la cesárea fue realizada correctamente en tiempo y forma (fs. 248 respuesta 7 c) del cuestionario de fs. 164/166) e) el bebe no fue macrosónico, peso 3.900 grs. (fs. 221 respuesta 19) del cuestionario de fs. 168 vta./169 vta.), f) no hubo sufrimiento fetal y el Apgar fue 7-10 (fs. 248 respuesta 8) del cuestionario de fs. 164/166) g) la complicación que sufrió la actora luego del alumbramiento fue una hemorragia genital -metrorragia- (fs. 248 respuesta 9 A) del cuestionario de fs. 164/166) h) las complicaciones aparecieron post cesárea y podrían haber sido post parto (fs. 249 respuesta 7 E) del cuestionario de fs. 164/166) i) la causa de la metrorragia es la atonía uterina (fs. 248 respuesta 9 F) del cuestionario de fs. 164/166). j) la atonía uterina se dio parcialmente en la cesárea por ello se realizo el cierre plano por plano de la cirugía (fs. 249 respuesta 13) del cuestionario de fs.164/166) k) el procedimiento que realizó el Dr. Lopresti para controlar en la cesárea la atonía uterina es el que se hace habitualmente en estos casos (fs. 249 respuesta 9 E) del cuestionario de fs. 164/166) l) la atonía uterina aparece por alteraciones de factores sanguíneos o genéticos sea intraparto o en la cesárea o posteriores a los mismos (fs. 248 respuesta 7) C) del cuestionario de fs. 164/166) m) es posible que la atonía uterina hubiera aparecido lo mismo si hubiera sido cesárea precoz (fs. 220 respuesta 15) del cuestionario de fs. 164/166). n) El puerperio fue normal hasta el cuadro hemorrágico y descompensación que motivo su internación de urgencia (fs. 221 respuesta 9) del cuestionario de fs. 68/69) o) El 22/06/2004 la actora ingreso nuevamente al Sanatorio con metrorragia lo que terminó con legrado uterino e histerectomía total el 23/06/2004 (fs. 249 respuesta 10 E) del cuestionario de fs. 164/166) p) El útero no involucionó de acuerdo a un puerperio normal y que esta segunda hemorragia se produjo por la atonía uterina (fs. 220 respuesta 11 b) del cuestionario de fs. 164/166). q) según el informe de anatomía patológica de fs. 107/108 no había restos placentarios (fs. 220 respuesta 16 del cuestionario de fs. 164/166); téngase en cuenta que la pregunta era si en la segunda internación se agravó la atonía uterina por los restos placentarios que quedaron de la primera internación r) la histerectomía se hizo para salvar la vida de la paciente (fs. 222 respuesta 35) del cuestionario de fs. 168 vta./169 vta.) s) el estudio Anátomo patológico del útero de una paciente que hubiera sufrido un Abruptio placentae previo y que no contiene tejido placentario en su interior, no permitiría arribar a ese diagnóstico (al de Abruptio Placentae) (fs. 446 respuesta a la pregunta A. 2.N° 4) del cuestionario de fs.169 vta./170); es decir que el perito sostiene en base al estudio anátomo patológico que no hubo abrupto placentareo.

En base a dicho análisis la juez de grado concluye en que la atonía uterina no se produjo en el caso de autos por cansancio uterino, ni por macrosomía fetal, ni por placenta previa, ni por retención de un resto de la placenta en el interior del útero o infección, sino que tuvo su origen en alteraciones de factores sanguíneos o genéticos, lo que a todas luces escapa al responsabilidad del profesional demandado.

5°) En cuanto a la responsabilidad del obstetra contamos que referida a aquella especialidad médica se ha observado que el análisis de la responsabilidad entraña diversos valores que debe tenerse en cuenta a saber a) que en ella se encuentran involucrados la vida y la salud, tanto de la encinta como del niño por nacer; b) la parturienta no es una enferma, más aún, por lo común se trata de jóvenes sanas y, c) la gestación, más allá de que constituya un proceso natural, posee una gran trascendencia social (Urrutia Amílcar; Urrutia Deborah M., Urrutia Cesar A. y Urrutia Gustavo A., “Responsabilidad médico-legal de los obstetras”, 2º ed., 2.004, Bs. As., Ediciones La Rocca, p. 27 y sigtes.).

Además de dichos valores en juego también ha sido discutida la naturaleza de la obligación del obstetra, puesto algunos autores sostienen que se trata de una obligación de resultados.

Así se ha dicho que: “la atención de un parto no puede colocarse en el cuadro de las intervenciones de dudoso resultado, pues sería crear riesgos donde no los suele haber, y pretender en esta área la ejercitación de la medicina como si fuera de logros imprevisibles cuando, todo lo contrario, la realidad notoria muestra su previsibilidad habitual y corriente.Por lo tanto, sostener que al profesional de estos tiempos se le puede exigir buena fe, buena voluntad y correcto ejercicio ético de su atención, resulta prolongar un concepto perimido para apoyar prácticamente la irresponsabilidad, que no atiende al desarrollo y evolu-ción de la ciencia médica, de sus medios técnicos y de sus investigaciones contemporáneas. Flaco servicio se haría a la dignidad profesional y científica de ahora, si se la quiere rebajar al manejo de lo que buenamente se pueda lograr, del azar o de los tratamientos primitivos, como el caso de la partera o matrona de campaña” (CNCiv., sala C, “Torres de Carballo Azucena del Valle c/ Instituto Antártida S.A.””, JA 1.987-IV-364; ídem: CCiv. y Com. Morón, Sala 2º, 22/06/1998, del voto del dr. Juan Carlos Venini, Juris, 87-95).

Refrendando dicho solución el citado jurista expresó que “he tenido ocasión de expresar como juez, que en la situación de las maternidades, es evidente que en principio, se está ante una obligación de resultado, puesto que un parto normal, no puede generar riesgos que no sean susceptibles de previsión y consiguiente control por parte de los médicos. Si ofrece dificultades, creando una dosis de riesgos cuyo sorteo satisfactorio no puede ser garantizado por los médicos, está a cargo de ellos su demostración. Es decir son ellos los que tendrán que aportar la causa, las características con que se presentaba el parto debido al estado general de la mujer o de la criatura, a los efectos de demostrar que lo único exigible eran medios y no resultados”( Venini Juan Carlos, “Res-ponsabilidad por daños contractual y extracontractual”, p. 203, Ed.Juris, 1989/26).

En este mismo sentido se ha dicho que “La parturienta no es una enferma más, puesto que por lo general se trata de mujeres jóvenes sanas, lo que configura un panorama diametralmente opuesto a cualquier otra especialidad médica en la cual el paciente presenta una determinada patología (predisposición, enfermedad o condición pre-existente), en cuyo curso natural debe intervenir el galeno, agregando un “plus causal” al ya existente (en curso) …La gestación, más allá de que constituya un proceso natural, posee una gran trascendencia social. De allí que, pues, no hay rama de la medicina tan expuesta a un cuidadoso escrutinio público como la obstetricia” (Prevot, Juan Manuel, Error y culpa médica, publicado en: LLLitoral 2010 (junio) , 494.Fallo Comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Resistencia, sala II (CCivyComResistencia)(SalaII) ~ 2010-02-18 ~ Pavón de González, Liliana c. F., R. y/o Sanatorio Avenida y Otros, Cita Online: AR/DOC/3501/2010.

Sin embargo el autor citado si bien plantea que en principio la responsabilidad del obstetra es de resultado, puesto que si se trata de un parto normal, este no debería generar riesgos imprevisibles para los médicos y si lo existiesen quien debería cargar con la prueba de los mismos sería el médico y siempre en la medida que estos riesgos imprevisibles impidan asegurar otra cosa que no fuera la máxima diligencia en el arte de la actividad profesional comprometida” (C Civil y Com., Morón, sala 2ª, 22/6/88, J. 87-95, C Civil y Com. Morón, sala 2ª, 10/4/90, J, 87-171).

Vale decir que el planteo que resalta el autor citado es dudoso, puesto que la calificación que se haga de la obligación médica dependerá de cómo se presenta el parto.Es decir si es sin riesgos será de resultado, sino es así será de medios y quien tiene la carga de probarlo sería el médico, lo que contraría cualquier tipo de abstracción que se realice del marco de responsabilidad sobre el que debe juzgarse la labor profesional del galeno y no tiene en cuenta el riesgo propio de toda actividad médica.

No me encuentro de acuerdo con dicha doctrina, por el contrario me inclino por considerar que la obligación médica es típicamente de medios, por lo que el médico solo podrá hacérselo responsable en la medida que se acredite la existencia de culpa profesional en su obrar.

Vale decir que esta obligación de medios se juzgará cumplida cuando la conducta, científicamente considerada, utilice técnicas usuales y admitidas por la medicina, tendientes a la curación de la dolencia o mitigación del dolor de un ser humano, por consiguiente la misma debe ser evaluada correcta en la medida que el médico aplique su saber y su proceder, a favor de la salud del enfermo. Aunque no está comprometido a curar al enfermo, sí lo está a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación.

En las obligaciones de medios, de prudencia y diligencia o de comportamiento, el deudor está obligado legal o convencionalmente a poner de su parte los medios razonablemente necesarios para llegar a un resultado, a tomar ciertas medidas, a observar conductas o comportamientos que normalmente conducen a un resultado determinado o previsto, aunque sin garantizarse el resultado mismo.

Por ende deberá juzgarse sobre dicha base la actuación que reportó el médico frente a la situación médica presentada por el embarazo y posterior parto por parte de la sra.A.

6°) Conforme lo manifestado coincido con las conclusiones a las que ha arribado la jueza de la instancia precedente considerando que los agravios formulados no alcanzan a conmover la justicia del referido fallo apelado.

En el caso de autos nos encontramos con que y tal como lo refrenda la juez sentenciante con una pericia clara, precisa y contundente que lleva a la conclusión anteriormente arrimada y que por este voto se ratifica es decir la atonía uterina no se produjo en el caso de autos por cansancio uterino, no existió un trabajo de parto prolongado, ni por macrosomía fetal, ni por placenta previa, ni por retención de un resto de la placenta en el interior del útero o infección, sino que tuvo su origen en alteraciones de factores sanguíneos o genéticos, descartando además un supuesto error de diagnóstico o un tardío diagnóstico que además se haya constituido en la causa de la referida atonía uterina, puesto que, contrar iamente a la opinión vertida en los agravios, de los términos de la pericia no surja las referidas circunstancias.

Es que y tal como lo referencié, la pericia médico obstétrica resulta aseverativa respecto de la diligencia adoptada por el médico demandado que no deja margen para las dudas y no existe prueba o indicio que permita estimar que el referido accionado haya resultado responsable de las consecuencias (histeroctomía) que se derivaron del suceso analizado.

En efecto el valor de la pericia resulta dirimente para resolver este tipo de conflictos y sobre ello, principalmente por tratarse de una cuestión científica/médica que escapa al conocimiento específico del juzgador, resulta providencial la opinión de los expertos, opinión sobre la cual generalmente se sustenta la decisión del juzgador.

He coincido en reiteradas oportunidades que “el juez no puede hacer mérito de conocimiento técnico sobre la materia del dictamen del perito; ello así, podrá desecharlo por carencia de fundamentación, por la fuerza de convicción de otras pruebas que concurran en la especie o por otrascausas, pero no oponiendo consideraciones propias de la ciencia, arte o técnica del perito, pues tal conducta puede resultar “peligrosa” (Voto adherente del Dr. Mirás, CNCiv. sala E, 31/5/1996, DJ 1996-2-434); consecuentemente, “cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales” (CNCiv. sala D, 20/6/1990, JA, 1990-IV-129; sala F, 24/8/1982, ED, 102-329) (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I – Sechter, David c. Municipalidad de la Capital de la ciudad de Mendoza o 25/10/2004 – LLGran Cuyo 2005 (ju-nio) , 552).

Es evidente que aún cuando el juez sea perito de peritos no está habilitado para modificar la conclusión de los dictámenes periciales sin razones valederas, por consiguiente: “El rechazo por el juez del dictamen de los peritos. debe basarse en razones serias que debe explicar, en un análisis crítico tanto de sus fundamentos como de sus conclusiones y de las demás pruebas sobre los mismos hechos, que lo lleve al convencimiento de que, o bien aquéllos no aparecen suficientes o care-cen de lógica.Si considera que los fundamentos y las conclusiones del dictamen reúnen todos los requisitos de lógica, de técnica, de ciencia, de equidad, que para el caso puede exigirse . y no existen otras pruebas mejores o iguales en contra. no puede rechazarlas sin incurrir en arbi-trariedad;.” (Devis Echandía, H., “Teoría General de la Prueba Judicial”, t. II, 3ª ed., Ed. Víctor de Zavalía, Buenos Aires, ps. 348).

Por consiguiente el juez solo podrá apartarse de la pericia, siempre que su análisis, gobernado por los principios de la sana crítica, advierte que:a) el dictamen se basa en circunstancias no probadas, hipotéticas, producto de abstracciones o versiones de una de las partes que no encuentran respaldo objetivo en las constancias de la causa o; b) cuando su elaboración se funda en la valoración del resultado de otras pruebas (función exclusiva del juzgador) o; c) cuando el perito emite sus conceptos sin razones que avalen dichas conclusiones o estas sean contradictorias, entre otras, el juez puede válidamente apartase de dicho dictamen sin que ello constituya arbitrariedad sino el correcto ejercicio de la función judicial, expresando los fundamentos por los cuales se aparta (cf. El control del perito en el juicio de daños, Babot, Fernando, LLNOA 2010 (abril), 201).

También ha dicho que todo cuestionamiento a un informe pericial debe constituir en sí una “contrapericia”, es decir en un informe técnico que cuenta con grado de cientificidad que permita observar la contradicción, insuficiencia o si la misma resulta objetable por ausencia de imparcialidad, es decir que no solo basta mostrarse disconforme, sino convencer al juez de que lo evaluado por el experto en materia de su incumbencia es insostenible.

Por consiguiente si en autos se ha rendido pericias y no existen elementos de convicción que permitan contradecir el mérito técnico de la misma, la decisión jurisdiccional si se funda en los términos de dicha labor científica resulta autosuficiente y se sostiene como tal en la medida en que no se demuestre errores en su apreciación, valoración y conclusiones arrimadas.

En segundo lugar, si se denuncia que el perito ha incumplido en contestar la impugnación realizada por la actora a su pericia ello no desmerece la eficacia probatoria de la prueba. En efecto y tal como ha sostenido este Tribunal en su anterior integración la falta de trámite perjudica a quien hizo la impugnación y no a quien ofreció la prueba, pues la incidencia que se abre con la impugnación es de interés de la parte que formuló las observaciones.La carga de la prueba sobre las explicaciones que debía dar el perito a tales observaciones correspondía a quien las formuló por ser hechos obstativos y no las produjo (art. 179 del CPC) (3°C.C. – Expte. 33930 “Caggia, Estela Irene y ots C/ Giarratana Brallard, Hugo Alberto p/ daños y perjuicios”, Mastrascusa-Staib-Colotto, 03/05/2012).

Es decir si es que el perito no contestó a todas las observaciones formuladas por la actora contaba con los medios para que estas fueran satisfechas en la audiencia fijada al efecto por el art. 191 inc. III CPC, la que no fue ni solicitada y menos aún realizada, por lo que no puede en este estadio considerar que por aquella falta de contestación a las observaciones tiene que por ende tomarse en cuenta las mismas, por entender que serían las correctas, cuando era la misma actora la que se encontraba con la carga de hacer comparecer al perito a brindarle todo tipo de explicaciones sobre la labor sometida a su dictamen.

Si aún así no hubiese este cumplido, tenía también la facultad de excluir al perito de la causa y hacer nombrar otro especialista para que peritase las referidas observaciones y así tener una opinión fundada sobre lo que fue objeto de impugnación, pero no en este estadio aseverar que sus conclusiones y no otras (las del perito) serían las correctas, puesto que solo resultan una apreciación o valoración de su parte que además no cuenta o no se tiene la posibilidad de ser apreciadas científicamente, máxime y cuando se dijo que las conclusiones del auxiliar del juez resultan metódicas y congruentes aún con el resto de la prueba agregada a la causa.

7°) El eje de discusión se encuentra en considerar si nos encontramos frente a un error de diagnóstico o en su caso frente a un diagnóstico certero pero tardío que haya a su vez determinado la imposibilidad de controlar la atonía uterina sufrida y por consiguiente hubiese comprometido la responsabilidad profesional del dr.Lopresti.

Para ello es necesario considerar que el error de diagnóstico no es suficiente para engendrar un daño resarcible, porque es una rama del saber en la que predomina la materia opinable y resulta difícil determinar límites entre lo correcto y lo que no lo es para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión; así, debe demostrarse la culpa en la atención prestada, la existencia del daño que sobrevino a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado.

Para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas.

Así se ha afirmado que: “. el error de diagnóstico, por sí solo, no basta para generar responsabilidad si no existe culpa o negligencia del galeno”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II ~ Rodenas, Fernando R. y otro c. Estado nacional y otros).

Por su parte autores como Mosset Iturraspe y Lorenzetti (en “Contratos médicos”, p. 138, Ed. La Rocca, Buenos Aires) consideran que un buen concepto auxiliar para establecer la existencia del error “es el de la existencia de una duda razonable”, entendiendo que “. no hay error cuando hay un deficiente conocimiento de la enfermedad teniendo posibilidad de obtenerlo o un imperfecto conocimiento de esos medios científicos”.

La jurisprudencia nos enseña que a los fines de evaluar la existencia de un error de diagnóstico y por consiguiente la responsabilidad del médico, debe ser realizada con suma prudencia y mesura, debiendo ponderarse correctamente la culpa médica a fin de no consagrar la impunidad, con el consiguiente peligro para los enfermos, pero sin una severidad excesiva que torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina .”.

Ahora bien como se había dicho todo error de diagnóstico o de tratamiento no genera responsabilidad.Por consiguiente es posible considerar al error de diagnóstico excusable en tanto y en cuanto existan síntomas complejos o dudosos que puede presentar el paciente durante la atención llevada a cabo por el médico al que se le tacha de mala praxis.

En consecuencia debe responderse a los siguientes interrogantes ¿Depende de “hallazgos clínicos” la posibilidad de detectar a tiempo una determinada enfermedad?, si ello es así ¿Qué secuelas -puede afirmarse- fueron producto del error de diagnóstico? ¿Se hubieran evitado -de quedar probado su existencia- con un diagnóstico cierto en el momento de la primer consulta médica?.

Obviamente tampoco podemos dejar de lado que dentro del marco contractual médico-paciente, existe la obligación del médico de efectuar todos los estudios e investigaciones disponibles y que el estado del avance de la ciencia médica lo autoriza, en tanto y en cuanto sean los adecuados, para arribar con certeza al diagnóstico de la dolencia y necesidades del paciente, puesto qu e sobre la base de dicho diagnóstico es que el profesional médico determinará el tratamiento más adecuado a seguir.

Es por ello que la doctrina determina que deben extremarse los recaudos para llegar a formular un diagnóstico certero, apoyado este no solo en un examen clínico sino además apoyar este en las demás pruebas que ofrece la medicina, siendo además necesaria su realización en tiempo oportuno (Mosset Iturraspe en “Responsabilidad Civil del Médico”, p. 128/130, Ed. Astrea; Lorenzetti Ricardo en “Responsabilidad Civil del Médico” pág. 182/184, Ed. Rubinzal-Culzoni).

Coincido con la juez que la conducta arrimada por Lopresti no puede ser tachada de culpa profesional sino por el contrario con lo que resulta aconsejable en la ciencia médica.Las circunstancias de encontrarse frente a una madre primeriza (nulípara), el examen físico practicado a su ingreso, la pelvimetría practicada y la impresión que causaba su pelvis ginecoide, hacia aconsejable, como la ciencia lo indica, mantener una conducta expectante, máxime cuando se admite que el trabajo de parto (TdP) cuenta con un promedio de realización de 12 a 18 hs. para las primigestas. Como luego se acreditó dicha conducta expectante era la esperada, máxime si luego se determinó que el bebe no era macrosómico.

Por otra parte y más cuando pretende endilgarse desconocimiento por parte del profesional de las horas de trabajo de parto que supuestamente habrían transcurrido, las pruebas adjuntadas determinan otro momento. Adviértase que si el comienzo de la dilatación cervical es el que puede tomarse como parámetro para saber que el trabajo de parto comienza hacia su evolución y que en su primera etapa continúa este hasta su completa dilatación (10 centímetros o 4 pulgadas), lo que significa que el cuello uterino se ha estirado para prepararse para el parto (Instituto Nacional de la Salud Infantil y Desarrollo Humano Eunice Kennedy Shriver -NICHD- dependiente del Departamento de Salud y Servicios Humanos de los Estados Unidos, https://www.nichd.nih.gov/espanol) , el hecho que el 9/06/2004 a las 2 hs. contaba con una dilatación uterina de 2cm.y borramiento de cuello uterino (cérvix uterino) del 70% significaba que su dilatación se encontraba en fase inicial y por ende no puede como se dijo, tener el desconocimiento de las horas de TdP transcurridas.

Lo importante entonces no era el conocimiento de cuánto tiempo había transcurrido, sino que lo esencial era que al momento del ingreso además de la anamnesis se le hubiese practicado los exámenes de rigor (medición de la dilatación, tacto, pelvimetría, etc.) y ellos eran los que determinaban si a) existía dilatación o no , b) si las dimensiones del nasciturus hacían recomendable mantener la conducta expectante, c) la evaluación de las conductas a desarrollar – es decir mantener dicho TdP si sigue dilatando o indicar cesárea si se observa alguna complicación.

En el caso se observa que al momento del inicio del TdP no era necesaria la realización de la cesárea, sino como se dijo mantener una conducta expectante (recordando que puede durar hasta 14 hs. el referido tránsito según el informe del Servicio de Obstetricia del Hospital Lagomaggiore). Como la dilatación seguía evolucionando (5 cm. a las siete horas y borramiento de cérvix del 80%) no resultaba tampoco indis-pensable recurrir a la cesárea.

Por eso se explicita que si bien seguía dilatando, de hecho a las 9:20 hs, contaba con 8 cm.de dilatación se advirtió en dicho control que el nasciturus se encontraba en el plano I y II del canal de parto, lo que indicaba falta de progresión (FP), lo que determinó por parte de Lopresti la realización de la cesárea, la que por consiguiente no puede ser considerada entonces como una toma de decisión tardía.

Es decir y tal como indica el perito, habían transcurrido nueve horas de dilatación y frente a la contingencia de la falta de descenso o progresión del feto es que el galeno indica la realización de la cesárea, la que por consiguiente no puede considerarse errada, tampoco tardía, sino por el contrario con diagnóstico correcto y oportuno, tal como lo establece la a quo en la correcta interpretación de las pruebas.

Adviértase entonces que la modificación de la indicación de un parto normal a un parto con cesárea es producto de la evaluación continua que Lopresti fue realizando en el referido TdP y que la conducta por este asumida durante el referido tránsito no puede tacharse de culpable sino conforme a las conductas científicas recomendables conforme se iba desarrollando dicho trabajo de parto.

La conducta asumida resulta además justificada por el informe del Servicio de Obstetricia del Hospital Lagomaggiore del cual indica no solo las variables a tener en cuenta para lograr la correcta concreción del parto (canal de parto, móvil fetal y motor uterino) sino corrobora la decisión tomada por el obstetra en el sentido en que la falta de descenso de la presentación fetal estacionada entre el I y II plano de Hodge es indicación de operación cesárea y así evitar la prolongación del parto.

Si bien se vuelve a insistir con las dimensiones del feto y su incidencia en las dimensiones de pelvis, lo cierto es que y como se estableció no se encontraba ante la presencia de un feto macrosómico, la variación de las dimensiones de la pelvis cuenta con directa relación con las modalidades de flexión y deflexión de cabeza y que ante la contingencia de la FP frente al encajamiento en el plano de Hodge (I yII), la cesárea en el tiempo indicado fue la decisión acertada que debía tomarse en ese momento y no antes al inicio del TdP.

Por lo demás y tal como refiere la sentenciante la cesárea fue realizada correctamente en tiempo y forma, puesto que el alumbramiento fue en forma completa (placenta), como se dijo el bebe no fue macrosómico, no hubo sufrimiento fetal y el Apgar fue 7-10, lo que revela que el bebé y la madre nunca estuvieron en peligro por la conducta expectante recomendable, no existió trabajo de parto lento, el diagnóstico fue correcto y conforme a la evolución del TdP y la toma de decisión de abandonar el parto normal y someter a operación cesárea no solo fue correcta sino oportuna y conforme a la evolución de aquel referido trabajo de parto.

Los agravios en este sentido deben ser rechazados.

8°) Debe considerarse en el caso el aspecto del agravio relativo a la atonía uterina de la cual sindica que la adjudicación dada por el perito a alteraciones de factores sanguíneos o genéticos de la embarazada, no existen constancias en la H.C. y cuando se le pidió al perito que diera sus fundamentos omitió las respuestas y las restantes de fs. 308.

Que estos factores genéticos y de coagulación como el abrupto placentario fueron descartados por la falta de fundamento y diagnóstico médico y por cuanto el perito médico patólogo dr. Fornoni, refiere que el examen microscópico de anatomía patológica del 12/7/2004 no se corresponde con el diagnóstico emitido en el mismo que hace referencia al abrupto placentario (fs.445).

Que la causa de la atonía uterina responde al agotamiento uterino a consecuencia de un trabajo de parto prolongado debido al : a) error de diagnóstico inicial, b) que dicha imprevisión posibilitó que no controlase si la progresión de la dilatación y cuello uterino era normal, c) le impidió un oportuno diagnóstico de desproporción pélvica, d) que las causas de agotamiento dadas por el perito o el abrupto placentario no está probado, e) que la atonía uterina que se presentó durante la cesárea no fue solucionada en el intraoperatorio ya que en el protocolo quirúrgico consta que Lopresti realiza el cierre de la cirugía sin que el útero se haya contraído, f) que en la evolución postquirúrgica el útero siguió sin contraer o involucionando y a las 18 hs. el profesional advertía expresamente la posibilidad de histeroctomía., g) que el alta sin atonía uterina no fue fundada, h) que la posterior cirugía es la que derivó en incapacidad total, lo que se comprueba con el diagnóstico preoperatorio de metrorragia puerperal con mal respuesta al tratamiento médico y con diagnóstico posoperatorio al útero atónico, metrorragia cataclísmica incoercible.

Reitero con respecto al fundamento inicial lo establecido en anteriores apartados sobre la necesidad que las observaciones e impugnaciones realizadas en la pericia resultan carga de quien las invoca, perjudicando a quien no concluyó con el referido trámite de impugnación, por lo que debe estarse a la validez de la pericia y no a la opinión manifestada por la propia parte negligente.

En lo demás ya se había aseverado que el diagnóstico inicial no era errado como tampoco inoportuna la decisión tomada de recurrir a la operación cesárea por lo que me expediré sobre las imputaciones realizadas a la atonía uterina, como a sus causas.

Debe partirse de la base que en la pericia y tal como había sostenido la sentenciante que las complicaciones ocurren post alumbramiento (metrorragia) y que se entendió que estas podrían haber sido postparto (fs. 249 respuesta 7 e) siendo la causa la atonía uterina (fs. 248 respuesta 9 f), por lo que dándose esta en la cesárea se realizó el cierre plano por plano de la cirugía, siendo esta la conducta médica recomendada para controlar en la cesárea la atonía uterina, respondiendo esta alteraciones de factores sanguíneos o genéticos sea intraparto o en la cesárea o posteriores a los mismos y que resulta posible que dicha atonía uterina hubiera aparecido lo mismo si la cesárea hubiese sido precoz.

Adviértase que según protocolo el dr. Lopresti indica que en la cesárea se realiza legrado uterino con cureta de Pinard para tratar de contraer el útero y que dicha atonía fue revertida parcialmente puesto que con ello y tal como se dijo pudo suturar los planos operatorios de cierre de cesárea, indicándose además conforme se indica a fs. 49 y vta. de la H.C.que los controles (10, 11, 12/06/04) realizados indicaban por Loprest i una evolución puerperal normal (retracción uterina normal y loquios escasos cero hemáticos), que es además lo que indica la actora al perito (este informa de dicha evolución normal en el domicilio de la misma y que la actora no le informó de complicaciones).

Debe observarse que conforme indica la actora en entrevista con el perito la consulta fue realizada el 22/06/04 por metrorragia, es decir a los trece días de la cesárea.

Indicó además que el puerperio fue normal hasta el cuadro hemorrágico y descompensación que motivo su internación de urgencia reingresando el 22/06/2004 con metrorragia lo que terminó con legrado uterino e histerecomía total el 23/06/2004.

Se apunta a que el útero no haya involucionado de acuerdo a un puerperio normal y que la segunda hemorragia se produjo por la atonía uterina, no existiendo conforme al informe de anatomía patológica (107/108) restos pla-centarios y que entender que si se cree que se hubiera sufrido un Abruptio placentae previo, al no contener tejido placentario en su interior, ello descartaría dicho diagnóstico.

Vale decir que aquella metrorragia cataclísmica que obligó al reingreso de la paciente el 22/06/2004 al Sanatorio y que terminó con legrado uterino e histerectomía total el 23/06/2004 supuso que el útero no involucionó de acuerdo a un puerperio normal producto de la atonía uterina, de la cual, conforme al informe de anatomía patológica de fs. 107/108 (al no haber restos placentarios), no podía ser considerada como un factor de agravamiento de la mencionada atonía ocurrida durante la primera internación.

Señálese que el perito determina un hecho dirimente y es que si la atonía uterina resuelta en la primera internación hubiese continuado la actora habría fallecido luego del alta del día 12/06/2004.Vale decir que la conclusión a la que se arriba es que no puede tomarse como que la referida atonía uterina se produce en el TdP tal como pretende la actora y que ello resulte a causa de un trabajo de parto prolongado, una supuesta desidia y por consiguiente una reacción tardía en el diagnóstico y por consiguiente en la ejecución de la cesárea realizada, sino a dos momentos distintos, a dos etapas distintas y que no pueden ser unidas, so pena de admitir lo imposible, dada por la sobrevida de la actora a tantos días de hemorragia desde la cesárea hasta la histerectomía reali-zada.

Resulta consecuente con la declaración del testigo, dr. Echegoyen, quien había sido requerido en interconsulta de urgencia producto de la metrorragia cataclísmica, el que indica, que además de haber concurrido con el jefe del servicio del Hospital Central (dr. Berra), estos casos de hemorragias muy tardías son raros, pocos frecuentes, puesto que la hemorragia en general es una complicación del puerperio inmediato, en las primeras horas más específicamente (primeras dos horas o primeros treinta minutos apunta) puesto que después va disminuyendo la posibilidad o riesgo de hemorragia.

Esto explica entonces que resulte infrecuente que un hemorragia aguda haya ocurrido al momento de la cesárea (TdP) y hubiese continuado su derrotero hasta la reinternación de A., puesto que el destino de la misma hubiese sido otro, el apuntado por el perito, es decir la muerte.

Sustento entonces que no resulte posible explicar que la atonía uterina sufrida al momento de la cesárea y afrontada la misma por Lopresti sea el mismo episodio o haya continuado su curso después del alta de la sra. A. luego del parto, puesto que las constancias de la H.C.y la manifestación de la propia actora al perito afirman lo contrario, sino que esta se produjo en forma independiente aquel acto que se denuncia culposo, sea, como dijo el perito por factores patológicos producidos durante el puerperio mediato o tardío.

Por lo demás el informe anátomo patológico determina que la anatomía del útero (entregado por Lopresti a los familiares para su posterior estudio) indica que existían “extensas zonas de mucosa decidual adheridas al miometrio” lo que correspondería a un acretismo placentario y no a la retención de restos placentarios, lo que como se dijo lleva a descartar que la referida atonía haya tenido como origen la defectuosa técnica de legrado, o que hubiesen quedados resto de placenta que generasen la referida hemorragia.

A ello debe agregarse que y tal como lo refiere el perito si la paciente hubiese sufrido de Abruptio placentae previo (desprendimiento prematuro de placenta) y del examen del útero se advierte que no contenía tejido placentario en su interior ello no permitiría arribar a dicho diagnóstico. Claro está que y si bien pretende apuntarse a este como causante de una metrorragia, no puede frente a hallazgos inespecíficos en anatomía patológica pensar que la actora haya sufrido la separación previa de la referida placenta, por lo que no puede entonces hablarse que se encuentre configurado en tal supuesto la referida complicación.

Por consiguiente no podemos concluir que en autos haya existido una causa específica que fundándose en la desidia o incorrecta praxis del dr. Lopresti, haya llevado a la histerectomía de la actora. Por el contrario se ha revelado que el referido médico y en cumplimiento de su obligación de medios, no solo arbitró los medios necesarios para evaluar el trabajo de parto de la sra. A.sino además que su diagnóstico inicial, controles posteriores y falta de progresión posterior del nasciturus es lo que lo llevó a modificar aquella conducta expectante y sustentada en la normalidad del referido TdP a la realización de la operación o parto con cesárea, método quirúrgico que al fin de cuentas obtuvo la posibilidad de que el hijo de A. no solo naciera correctamente sino sano y sin complicaciones.

Por lo demás la referida atonía sufrida durante la cesárea (también derivada de causa inespecífica) no puede ser atribuida en relación causal adecuada al galeno demandado, máxime si este, adoptó los medios y métodos a su alcanza para evitar que aquella atonía y por consiguiente la hemorragia, no solo fue correctamente afrontada, lográndose el cierre plano por plano resultando el puerperio inmediato normal conforme a las constancias de la H.C.

Por último en cuanto a la metrorragia cataclísmica incoercible la misma ha resultado no solo durante el tránsito del puerperio mediato a tardío, lo que además resulta infrecuente y que condujo no solo a la reinternación de la sra. A. a trece días de su alta sino a la histeroctomía, única solución posible frente a tal hemorragia abrupta y excesiva que de lo contrario hubiese llevado a la muerte a la referida paciente.

No puede entonces achacarse al demandado una actividad negligente constitutiva de mala praxis ni en el estadio previo al alumbramiento, ni a dicho momento ni en forma posterior, sino a una actividad profesional conforme a lo indicado por la ciencia médica, a las conductas aconsejables frente al caso en estudio y a la asunción de medidas de emergencia que no solo solucionaron las complicaciones sufridas por la sra. A.sino que además le salvaron la vida.

El agravio debe ser rechazado.

9°) Por último y atento al rechazo de los agravios relativos a la apreciación de la prueba y la responsabilidad del demandado, determinan la innecesaridad de evaluar el último agravio, por cuanto y ante la hipótesis de admisión del agravio, no modifica la suerte del recurso, resultando su proposición abstracta.

Atento al resultado dictado en los presentes voto en esta cuestión por la afirmativa.

A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCUSA y MARQUEZ LAMENÁ, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:

Las costas de esta instancia deben serle impuestas a la parte actora (arts. 35, 36 del C.P.C. ) Así voto A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCUSA y MARQUEZ LAMENÁ, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 4 de abril de 2017 Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

1°) Rechazar el recurso de apelación de los actores en contra de la sentencia dictada a fs. 794/802, la que por consiguiente se confirma.

2°) Imponer las costas de Alzada a la parte actora.

3°) Regular los honorarios profesionales en alzada a los dres. Sergio D. Barochovich, Silvia Cristina Martínez, Beatriz Logrippo, María Carolina Logrippo, María Mónica Piccolo, Ezequiel Ibáñez, Carlos Cucchi y Agostina Mastronardi, en la suma de pesos ($.), ($.),($.), ($.) ,($.), ($.) , ($.), y ($.), respectivamente (art. 15 ley 3641).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. BAJEN.

Dr. Gustavo COLOTTO

Juez de Cámara

Dr. Sebastián MÁRQUEZ LAMENA

Juez de Cámara

Dra. Graciela MASTRASCUSA

Juez de Cámara

Dra. Alejandra Iacobucci

Secretaria de Cámara