Responsabilidad de la empresa de medicina prepaga de indemnizar los perjuicios sufridos como consecuencia de la demora en la obtención del diagnóstico y derivación a un centro asistencial de complejidad suficiente para el tratamiento más adecuado a la afección que padecía la actora

Partes: M. M. I. c/ O.S.D.E. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: H

Fecha: 15-mar-2017

Cita: MJ-JU-M-103848-AR | MJJ103848 | MJJ103848

Sumario:
1.-Corresponde declarar desierto el recurso de apelación y confirmar la sentencia que condenó a la empresa de medicina prepaga a resarcir diversos rubros indemnizatorios al actor, toda vez que, la demora en la obtención del diagnóstico y en la derivación a un centro asistencial de complejidad suficiente, privaron a éste de la posibilidad de obtener el tratamiento más adecuado para su afección, lo que evidencia un claro incumplimiento por parte de los facultativos dependientes del ente asistencial, así como de la obra social no cumpliendo con las obligaciones que estaban a su cargo.

2.-Es insuficiente para eximir de responsabilidad a la empresa de medicina prepaga, la circunstancia que expone la citada en garantía, como defensa del sanatorio, esto es, que haya solicitado su derivación, no lo releva de la responsabilidad que le cupo en la demora en elaborar el diagnóstico, pues como bien lo destacó el perito, el problema fue que la elaboración del diagnóstico insumió varias horas y cuando se llegó a la sospecha de una trombosis basilar ya se había agotado la ventana terapéutica.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 15 días del mes de marzo de 2017, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos “M., M. I. C/ O.S.D.E. y otros S/ daños y perjuicios. Resp. Prof.

Médicos y Aux. – ordinario” y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I.-La sentencia de fs. 3196/3213hizo lugar a la demanda promovida por M. I. M. contra O.S.D.E. y el S. G. S. C. P. S.R.L. a quienes condenó a pagar la suma de $ 3.582.839, con costas a su cargo, e hizo extensiva la condena a El Progreso Seguros S.A.

La decisión fue apelada por la parte actora, quien expresó agravios a fs. 3232/3237, los que no merecieron respuesta. Se queja del porcentaje de responsabilidad atribuido a las demandadas en la sentencia apelada, respecto de las secuelas permanentes que padeciera. En mérito de ello, aludió a las conclusiones del perito médico neurólogo que dictaminó en autos, señalando que si bien fueron tenidas en cuenta por el juzgador, no le dio a las mimas la real dimensión en oportunidad de fijar tales porcentajes.

También se agravió respecto del monto otorgado en concepto de daño moral.

La citada en garantía, cuyas quejas lucen a fs. 3238/3241, entiende que el a quo valoró la pericia médica sin contraponerla a la defensa del sanatorio, en virtud de la cual el traslado se habría efectivizado recién a las 19,30 debido a la demora de la codemandada OSDE en enviar el móvil de traslado, lo que privó a la paciente de una chance de curación. Las mismas merecieron la respuesta de la parte actora a través del ap. II de la presentación de fs. 3262/3271.

Los agravios de la codemandada O.S.D.E. obran a fs.3242/3259 y merecieron la réplica de la actora en el ap. III de fs. 3266 vta.

En lo medular cuestiona la aplicación al caso de la ley 24.240, señala que se trata de una obra social, una Asociación Civil sin fines de lucro estructurada conforme las leyes 18.610, 22.269 y su sustitutiva 23.660 y que resulta inexacto sostener que el encuadre legal debe ser igual al de una empresa de medicina prepaga.Entiende que la responsabilidad de las obras sociales no se presume, que no basta con señalar que no cumplió con el deber de seguridad o de vigilancia, y que las argumentaciones expuestas en la sentencia no han sido suficientes para acreditar que ello haya ocurrido en el caso. Por ello, la eventual responsabilidad de la institución debe ceñirse a aquellos actos que, racionalmente y dentro de la lógica profesional, pueda realizar el médico tratante, debiendo descartarse de plano aquellas acciones que escapan a lo autorizado o a lo que razonablemente entendieron las partes contratar. Por lo que entiende que no cabe responsabilidad a OSDE tan solo porque hayan utilizado los servicios de un médico que está en la cartilla, desde que no se le puede enrostrar incumplimiento del servicio comprometido o error en elegir a dicho médico como especialista o culpa in vigilancia de su desempeño.

II.- Dicho ello, corresponde hacer una síntesis de los hechos que se relatan en autos.

Según sostuvo la actora que el 27 de diciembre de 2007, aproximadamente a las 9.00 hs. comenzó a sentirse descompuesta, sin poder mover una parte de su cuerpo. Así fue que su hermana llamó al padre de ambas, quien la traslado al S. G. S., donde arribó a las 09.15 hs. en brazos de su padre porque no podía caminar. Ni bien llegó la pusieron en una camilla en un box y solo la vieron dos enfermeras, quienes decidieron pasarla a un consultorio de guardia.Fue atendida por una médica clínica que le indicó la realización de un electro, el que le fue efectuado luego de pasadas más de dos horas. A las 11 de la mañana no habían efectuado diagnóstico ni tratamiento, la paciente no coordinaba, no podía hablar, tenía las pupilas midriáticas y no podía mover brazos y piernas. A las 12.00 hs.

(tres horas luego del ingreso al sanatorio) la pasaron a una habitación, mientras su familia reclamaba la revisión por un médico neurólogo, pero en la respuesta fue solo había un médico neurólogo, que estaba atendiendo en el consultorio, por lo que debía esperar que el profesional terminara de atender a las 14.00, mientras que no se la trataba, ni se le hacían estudios ni medicaba y su cuadro empeoraba.

Pasadas las 12 del mediodía le indicaron la realización de una tomografía computada de cerebro y ante la descompensación, la derivaron a terapia intensiva donde entró en coma a las 15.30 hs., empeorando su estado minuto a minuto sin que se le efectuara diagnóstico, tratamiento o derivación. Indica que recién a las 19.30 hs, ante el cuadro que presentaba, fue derivada al I. F. de Belgrano, donde la atención recibida fue diametralmente opuesta, pues ni bien llegó, la evaluaron y determinaron la necesidad de intervenirla quirúrgicamente de urgencia. La operación tenía por objeto liberar la arteria ocluida, pero lamentablemente los médicos informaron a la familia que por haber transcurrido demasiado tiempo desde el hecho (9 de la mañana) hasta la hora de ingreso a F. (20.30 hs.), no podían hacerlo.

Señala que los daños derivados, no de su patología, sino de la falta de tratamiento oportuno, son irreparables.Se encuentra cuadripléjica, postrada de por vida en silla de ruedas, no controla esfínteres, no puede comer si no lo hace por una sonda naso gástrica y no puede hablar.

Concretamente imputa a las demandadas la falta de diagnóstico y tratamiento, y ante la imposibilidad de brindar atención, la omisión en derivarla oportunamente a un centro de mayor complejidad, lo que a su entender, la privó de un pronto tratamiento médico que hubiera permitido revertir su cuadro y evitar las consecuencias desastrosas que ello trajo aparejado en su salud y en su psiquis, por lo que cuadra demostrar que entre la falta de atención, la demora en la derivación y el estado físico actual, existe relación de causalidad, es decir, entre la conducta culposa y el daño.

Por su parte, la codemandada OSDE, luego de describir su estructura jurídica, reconoció la calidad de afiliada de la actora, así como los sucesos descriptos en la demanda, y dio cuenta de la voluntariedad de la afiliación y el amplio campo de libertad que le cupo, circunstancias que a su criterio son decisivas porque sirven para dejar de lado todas las teorías que fundamentan la responsabilidad de las obras sociales en el sistema de cautividad que caracteriza a aquellas de origen sindical. Hizo referencia a la ausencia de incumplimiento de su parte en virtud de los fundamentos que allí invoca, tales como culpa in eligendo, obligación de garantía, tácita de seguridad, así como a la naturaleza jurídica de la prestación.

Finalmente, el S. G. S. C. P. señaló que la actora concurrió el 27 de diciembre de 2007 a las 09.32 hs. a raíz de la disminución de la fuerza del miembro superior izquierdo de reciente aparición y fue atendida en Guardia por la médica V. R.Dijo además que registraba antecedentes de ataques de pánico reiterados, en tratamiento psiquiátrico y medicamentoso, así como que la profesional citada dispuso la internación y consignó como diagnósticos presuntivos “ACV vs síndrome de conversión”. Indica que de acuerdo al informe de hospitalización, surge que el ingreso se produjo a las 09,50 hs. Seguidamente, transcribió la HC. Refiere que la actora ingresó a las 09.50 hs. al Sanatorio y que a las 14 hs. (4 horas y 10 minutos después) se solicitó a OSDE el traslado a raíz de su descompensación súbita. La ambulancia llegó finalmente a las 19.30 hs.

Destaca que, en consideración a la edad de la paciente, se esperaba que se tratara de un ACV hemorrágico, pero sin embargo, la TAC cerebral no mostró signo de sangrado ni anormalidades. La paciente fue evaluada por el neurocirujano quien solicitó la realización de una RNM pero a 2 horas del ingreso, la paciente hizo una brusca descompensación con profundización de los signos neurológicos por lo que fue trasladada a UTI.

Asimismo, señala que los síntomas neurológicos precursores de la sintomatología comenzaron en la noche del 26 de diciembre de 2007, en razón de lo que surge de la HC de ingreso a UTI en tanto se informó que presentaba alteraciones en la visión en la noche del 26 de diciembre de 2007, lo que no implicaría una demora en la atención.

III.- Me avocaré en primer término a tratar los agravios de las partes, referidos ala responsabilidad atribuida a las demandadas en la sentencia apelada, no sin antes señalar que en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el hecho que la motivó, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art.7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

A modo de síntesis, diré que las cuestiones debatidas en autos son las siguientes: a.- si la obra social demandada debe responder por el accionar de los médicos dependientes de los sanatorios o clínicas de las que se sirve para la atención de sus afiliados; b) si existió una actuación negligente por parte de los médicos del S. G. S. C. P. S.R.L en la atención dispensada a M. I. M. en cuanto a la falta de diagnóstico y tratamiento oportunos, así como de la derivación a un centro médico de mayor complejidad; y c) si, aun de mediar culpa médica, existe un daño cierto que guarde relación causal adecuada con aquélla, y de ser así, en qué medida.

IV.- Para ello, en primer término, habré de referirme al régimen de responsabilidad de la obra social por el accionar de sus médicos y establecimientos dependientes.

En señor Juez de la instancia de grado, a través de su meduloso y estudiado pronunciamiento, consideró que en la medida en que se está dem andando al sanatorio donde fue atendida la actora así como a la empresa de medicina prepaga a la que estaba afiliada, resulta de aplicación la ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

Así, entendió que, tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia de la Nación (3/13/2001, “E., R. E. c. Omint S.A. de Servicios, LA LEY, 2001-B, 687; por remisión, en el caso, al dictamen del Sr. Procurador General de la Nación), y fuera luego ratificado por el legislador a través de la sanción de la ley 26.682 (arts.4, 27 y cc.)-, “es aplicable el régimen de defensa del consumidor al contrato de cobertura médica celebrado con una empresa de medicina prepaga, habida cuenta que se trata de un contrato de adhesión y consumo”. Ha señalado también el señor magistrado con cita de Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 355; Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 102 y 114, que como es sabido, si bien los servicios de los profesionales liberales se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la ley 24.240 (art. 2), no ocurre lo propio con los contratos celebrados entre los pacientes y las clínicas, que -en tanto importan la prestación del servicio de salud para el consumo final de los enfermos- deben regirse por esa normativa, por lo que concluyó que “. debe aplicarse la ley 24.240 y las normas que con ella se integran, no obstante la fundamentación de derecho que hubieran invocado las partes (art. 163 inc., 6 del Código Procesal), si además se pondera que se trata de una norma de orden público y por ello debe aplicarse de oficio (art.65).

La codemandada OSDE, entre otros argumentos, señala que para responsabilizarla, en la sentencia se apela al concepto de obligación tácita de seguridad y accesoria, por la eficiencia de la prestación del servicio de salud, asociándola conjuntamente con la eventual mala práctica del profesional médico interviniente, fundándose en las prescripciones de la ley de Defensa del Consumidor, sin que exista, a su entender, a lo largo del pronunciamiento, otra referencia ni explicación de dicha atribución de responsabilidad.

No coincido con ello, pues si bien es cierto que no se suele asociar la responsabilidad de las clínicas y de los establecimientos hospitalarios a ley de defensa del consumidor, por cuanto dicha normativa excluye a las profesionales liberales y resulta más frecuente asociar la defensa del consumidor con la venta de productos que con la falla de los servicios, no es menos cierto que la ley 24.420, a mi modo de ver, es de aplicación a los servicios médicos porque establece que quedan obligadas todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que, en forma profesional aún ocasionalmente produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios.

El S. G. S. C. P. S.R.L.y O.S.D.E. son personas jurídicas privadas, y proveedoras del servicio de salud, esta última además, como obra social, está autorizada a tomar dentro del sistema, beneficiarios autónomos, denominados afiliados adherentes u optativos otorgándoles los mismos planes y prestaciones que a sus afiliados obligatorios, motivo por el cual se encuentran comprendidos en la ley 24.240 que si bien excluye de su ámbito de aplicación a los profesionales liberales, no excluye a la empresa de medicina (conf. Lorenzetti Ricardo, “La Empresa Médica”, p. 356, Farina Juan, “Defensa del Consumidor y del Usuario”, p. 83, Ed. Astrea 1995).

Los servicios actuales, prestados a gran escala, son sometidos a estándares objetivos que lo independizan de su autor.Los procedimientos de actuación, las técnicas, y los métodos, se repiten de modo tal que permiten incluso su patentabilidad y su comercialización, pudiendo ser medidos, apreciados, determinados. El servicio actual responde entonces a condiciones normales susceptibles de estandarización. Por esta razón, la ley 24.240 dispone que los servicios deben ser prestados de modo tal que utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios (art. 5°) (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, Desulovich, Analía c. Obra Social de los Aeronavegantes y otros, 26/09/2005, RCyS 2006 , 685, AR/JUR/4639/2005).

Ahora bien, a mayor abundamiento y tal como lo señala la propia codemandada, reitero, OSDE como obra social está autorizada a tomar dentro del sistema, beneficiarios autónomos, denominados afiliados adherentes u optativos otorgándoles los mismos planes y prestaciones que a sus afiliados obligatorios. De este modo entiendo que nada impide considerar que la eventual responsabilidad de la obra social frente a los daños que puedan sufrir sus afiliados derivados de una deficiente prestación de salud pueda también enmarcarse en la órbita contractual.

Desde esta perspectiva, es claro que la obra social asume la obligación tácita de seguridad en los términos del art.1198, frente al accionar de los médicos y establecimientos incluidos en su cartilla, cuya idoneidad garantiza al haberlos escogido, dentro de los que está el sanatorio codemandado, y precisamente por esta razón, es que la circunstancia que la actora haya elegido un ente asistencial dentro de la nómina predispuesta OSDE, porque otra alternativa no tenía, dado que no se acreditó que su plan contara con el sistema de reintegro, en modo alguno releva a esta última de la responsabilidad que le cabe por la prestación médica debida.

Se ha expresado que la obra social debe poner en marcha todos los recaudos necesarios para evitar que se ofrezca al paciente una atención médica deficiente, quedando dentro de esa esfera de responsabilidad aquellas prestaciones médico-asistenciales que son contratadas mediante terceros. La obra social asume la obligación asistencial, por lo que responde por su incumplimiento, más cuando el tercero a quien contrata es elegido por ella (conf. CNCivil sala E, in re “Paredes, H. c/Sanatorio Humboldt S.A. y otro s/daños y perjuicios” del 14/08/1996).

Así, esta sala en su anterior composición, con el voto preopinante del Dr. Picasso en autos “G. L. A. c/ O. s. p. la a. d. (O.S.P.L.A.D.) y otros s/ daños y perjuicios” Expte. No. 20.679/01 – L. 627.763, señaló, con criterio que comparto, que nuestro Código Civil regula la llamada “responsabilidad contractual” en el marco de una teoría general de las obligaciones, estableciendo que éstas pueden surgir de diversas fuentes (contractuales o no, art. 499), y sentando reglas comunes para el caso de incumplimiento (arts. 505, 509, 513, 514, 519 a 522 y concs.). Por ello la doctrina mayoritaria señala que basta con que el deber vulnerado constituya una verdadera obligación, cualquiera sea su fuente, para que estemos ante esa clase de responsabilidad (Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil.

Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 175, nota 21; Bueres, Alberto J., El acto ilícito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p.66; Compagnucci de Caso, Rubén H., “Incumplimiento de un deber legal:

¿contractual o extracontractual). En resumen, si como queda dicho el Código Civil regula una teoría general de las obligaciones, cualquiera sea su causa, sentando reglas generales para su incumplimiento, no cabe sino concluir que la llamada “responsabilidad contractual” resulta en realidad aplicable a todos los supuestos en los que se infringe tal tipo de deber jurídico calificado, aun cuando no tenga por fuente un contrato (conf.

Picasso, Sebastián, La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 29 y ss.).

En ese orden de ideas, cabe señalar que no ignoro que la obligación de prestar atención médica tiene, como regla general, la naturaleza de un deber de medios, razón por la cual la condena de la obra social demandada requería, en principio, la prueba de la culpa de los médicos que cumplieron materialmente las obligaciones asumidas por aquella (Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p.

489 y ss.; Trigo Represas, Reparación de daños por “mala praxis” médica, cit., p. 108; Calvo Costa, Daños ocasionados por la prestación médicoasistencial, cit., p. 115 y ss.; López Mesa, Marcelo J. – Trigo Reperesas, Félix A., Responsabilidad civil de los profesionales, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 453 y ss.).De hecho, el art.20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o prometer la conservación de la salud (incisos 1 y 2).

En virtud de ello no encuentro razones para desvincular la responsabilidad de la obra social por aplicación de la ley 24.240 en caso de que exista negligencia de los médicos dependientes de las instituciones que incluye en su cartilla autorizando a prestar servicios a sus afiliados, por lo que propondré la desestimación de los agravios y la confirmación de la sentencia en este aspecto.

V.- Sentado lo anterior, es preciso determinar si, como lo indica la actora, existió una actuación negligente por parte de los médicos del S. G.

S. C. P. S.R.L en la atención que le fuera dispensada, relativa a la falta de diagnóstico y tratamiento oportunos, así como de la derivación a un centro médico de mayor complejidad.

A tal fin, es claro que la peritación médica es de una importancia prácticamente decisiva, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez (Conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por la mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños”, Nº 5, pág. 63).

Se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art.

477 del Código Procesa l (Conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial), en LL, 1995-C-623).

Ahora bien, en su dictamen, el perito neurólogo J. A.U., luego de describir el estado actual de la actora, señaló que el daño padecido es consecuencia del ACV padecido en el año 2007, asimismo, se refirió a la relación causa efecto ente éste y el no tratamiento oportuno, y sostuvo que:

“De haber sido derivada antes a F. quizás se hubiera intentado detener el proceso trombótico progresivo catastrófico que dio origen a este juicio, pero no se puede asegurar que la trombolisis hubiera sido exitosa, ya que se sabe que es escaso el margen de tiempo que hay para hacerla (hasta 6 horas de la aparición de los signos deficitarios), no es exitosa en muchos casos, y en ocasiones se complica con efecto adverso hemorrágico”.

Continúa afirmado el experto que “La trombolisis permite reducir en forma significativa la discapacidad por ACV isquémico. En un estudio piloto, los pacientes tratados con activador tisular del plasminogeno (rtPA) tuvieron más de 30% de probabilidades de tener mínima o ninguna discapacidad a los tres meses. Sin embargo, se asoció a 6% de riesgo de hemorragia intra cerebral”.

Luego se refirió a la cronología de los hechos, señalando que la actora ingresó al S. G. S. el 27 de diciembre de 2007 a las 09,30 hs. con diagnóstico de ingreso ACV vs. Síndrome de Conversión. A las 12 hs. se la pasó a UTI donde se realizaron exámenes neuroradiológicos y de líquido cefalorraquídeo, la paciente empeoró y se llegó en horas de la tarde a la presunción de un ACV protuberancial. Fue derivada al F. a las 19.30 hs.de ese día donde ingresó a las 20.30 hs.

Dijo además que los ensayos clínicos en referencia al uso de procedimientos trombolíticos para liberar la arteria oscilan en una ventana terapéutica de entre 3 a 6 horas, máximo 9 horas, que en el caso puntual de la actora ese plazo estaba rebasado al llegar al F., por lo que no era prudente intentar esa terapéutica, y, de hecho no se la realizó. En el caso, el problema fue que la elaboración del diagnóstico insumió varias horas y cuando se llegó a la sospecha de una trombosis basilar ya se había agotado la ventana terapéutica.

El motivo de la consulta fue parálisis del miembro superior izquierdo, la médica R. dispuso la internación con diagnóstico diferencial entre ACV, AIT o Síndrome de conversión. Se le hizo una TAC de cerebro, una Rx tórax y pidió interconsultas con neurología y psiquiatría. La TAC permitió descartar un stroke hemorrágico. La actora fue evaluada 2 veces por un neurocirujano, que se le hizo una segunda TAC y una punción lumbar y a raíz de un deterioro sensorio fue derivada a UTI a las 12.00 hs. del mismo día, y el neurocirujano pidió una RMN de cerebro y vasos de cuello para hacer en otro centro.

La trombosis aguda de la arteria basilar ocurre en el 6 a 10% de los ACV de vasos grandes en humanos.Por el territorio que irriga esta arteria, las tasas de mortalidad son las más altas entre todos los subtipos de stroke isquémico, en un rango de 40 a 86%. Los pacientes que pueden recibir una recanalización exitosa mediante trombolisis intra arteria bajan esa cifra de mortalidad a menos del 39%. Hay un beneficio consistente en cuanto al pronóstico de sobrevida si hay revascularización (mortalidad 87% en los no recanalizados comparada con 39% en los recanalizados). Aunque no hay casuísticas grandes canonizadas sobre estudios de revascularización para la oclusión aguda de la arteria basilar, es probable que los pacientes se beneficien con esta intervención terapéutica.

El perito responde a fs. 1773/76 y 1788, las impugnaciones de fs.

1699/1703 y 1720/24.

A fs. 1773/76, se refirió a la relación de causalidad entre el no tratamiento oportuno y el estado actual, señaló que por el estado clínico de la actora al ingresar al Sanatorio, estaba dentro de las 6 horas posteriores a la aparición de los síntomas.

En cuanto a si TAC es el medio idóneo para diagnosticar un ACV y para descartar un stroke hemorrágico, dijo que en las primeras horas posteriores a una trombosis cerebral, la TAC cerebral puede dar normal, como en este caso, pero si, permite excluir una hemorragia, si hay equipo de TAC su resultado puede ser inmediato.

Señaló que una vez que se conoce el diagnóstico de ACV no hemorrágico, hay un protocolo de indicaciones y contra indicaciones. Se necesitaba un neuroradiólogo intervencionista. Dijo además que es de buena práctica médica, en caso de no contar con los medios para efectuar el tratamiento trombolitico, la inmediata derivación del paciente a otro instituto que cuente con las condiciones necesarias para hacerlo.

Continuó el experto señalando que el ACV implica riesgo de vida, emergencia médica y justifica la realización inmediata de una TAC cerebral.El pase a UTI fue parte del tratamiento instituido porque permitió un monitoreo constante de los latidos cardiacos, la presión arterial, el ritmo respiratorio, la presión de oxígeno, el pH, la diuresis, suministro de líquidos, oxigeno terapia, hipo e híper tensores, etc. En cuanto a la importancia de un diagnóstico y tratamiento precoz, advirtió que debido a la negatividad de las dos TAC de cerebro hubo dudas diagnosticas que retrasaron la posibilidad de dedicar una trombolisis. A tal efecto, la derivación a F. resultó extemporánea. La frase “tiempo es cerebro” enfatiza que el tejido nervioso humano es rápidamente perdido a medida que el ACV progresa, por lo que se requiere una evaluación emergentológica con fines terapéuticos. Recientes avances permiten calcular cuánto cerebro se pierde por unidad de tiempo durante un ACV isquémico.

Refirió que la tardanza diagnóstica no se debió a demorar la realización de los estudios sino a la negatividad de ellos (TAC y punción lumbar).

Luego de reiterar la explicación relativa a la trombosis basilar, señaló que la falta del pertinente tratamiento le cerró a la actora toda posibilidad de acceder a la porción estadística de pacientes sin secuelas funcionales.- En la respuesta dada a fs. 1788, destacó que la trombosis basilar se instaló a lo largo de varias horas, la presencia de una diplopía no permite diagnosticarla. En Insuficiencias Vértebrobasilares puede haber diplopía sin que se complete una trombosis. No es dable asegurar que la trombosis basilar que padeció la actora se hubiese completado antes de su ingreso al sanatorio en horas de la mañana del 27 de diciembre de 2007.

A fs. 2853 se decretó una medida en los términos del art. 36 inc. 4° del C.P.C.C., que el perito respondió a fs. 2856.

Allí señaló que el principal método de referencia es el examen clínico neurológico, que en este caso mostró un síndrome neurológico focal de instalación súbita sospechoso de accidente cerebro vascular agudo.Fue acertado realizar una TAC para excluir un síndrome hemorrágico parenquimatoso y una extracción (PL) de líquido céfalo raquídeo (LCR) para excluir un síndrome hemorrágico subaracnoideo. Excluida por ambos métodos la sospecha de una hemorragia cerebral era probable que se tratara de una trombosis cerebral, más aun tratándose de una mujer joven que tomaba anticonceptivos, lo que es un factor de riesgo a una edad en que la patología cerebro vascular es menos frecuente.

Con el empeoramiento progresivo del cuadro neurológico y la falta de demostración objetiva de un infarto supratentorial edematizado era dable pensar, debido al trastorno estuporoso de la conciencia, que la trombosis estuviera cursando en el circuito posterior de irrigación arterial del encéfalo, cuadro que tiene muy alta morbimortalidad. Por ello, dijo disentir con los colegas del sanatorio, quienes: repitieron la TAC cerebral y luego derivaron a la paciente a F. Ante la posibilidad de iniciar un tratamiento trombolitico, la ventana terapéutica expiraba a las 15 horas del día 27 de diciembre de 2007 y el S. G. S. no estaba en condiciones de hacerla por carecer de una terapia intensiva neurológica o unidad de stroke. La derivación a las 19.30 hs. cuando había sido internada a las 09,30 hs. privó a la actora del mejor tratamiento posible, aunque ello no permite asegurar que se hubiera curado si se hubiera derivado antes. Señaló, asimismo, que fue innecesario esperar el resultado de los estudios ulteriores (2da TAC cerebral y PL) antes de derivar a la paciente. La trombolisis tiene buenos resultados si se hace antes de las 3 horas de iniciado el ictus (12 horas del 27 de diciembre de 2007), resultados no tan buenos antes de las 6 horas (15 horas del 27 de diciembre de 2007) y ningún beneficio luego de las 9 horas (18 horas). Cuando llegó a F. (20.30 hs) ya estaba formalmente contraindicada.Se la derivó para hacer una RMN con angio resonancia, técnica que el Sanatorio no disponía, la que hubiera permitido objetivar el diagnóstico preciso más precozmente si se hubiera derivado a la paciente con antelación.

Frente al pedido de explicaciones formulado por el sanatorio codemandado a fs. 2870/1, respondió el experto a fs. 2873. Señaló, con relación a los síntomas visuales a los que hizo referencia la impugnante, que los síntomas isquémicos de la noche anterior no expresan que haya habido una lesión consolidada previa. Es del conocimiento de todo neurólogo que hay cuadros isquémicos transitorios reversibles que no provocan lesiones. Dio por sentado que si entró a las 09,30 hs. y luego su estado fue empeorando progresivamente, fue porque la trombosis basilar se fue consolidando durante ese día y la derivación 10 horas después fue extemporánea. Finalmente, señaló que la actora no presentaba signos neurológicos la noche anterior, la alteración de la agudeza visual no es un signo neurológico porque es subjetivo, es por lo tanto un síntoma respecto de cuyo valor hizo referencia en forma precedente. Los signos requieren ser objetivamente observables.

En virtud de lo expuesto, luego de analizar las constancias de autos, no puedo sino coincidir con lo decidido al respecto por el colega de la instancia de grado.

En efecto, la peritación médica llevada a cabo ha sido medular para dirimir esta cuestión y sus conclusiones son claras, precisas y han sido elaboradas sobre la base de argumentación científica. En este sentido se sostuvo que la claridad en las conclusiones del perito es indispensable para allegar el suficiente poder convictivo al ánimo del juez (Conf. Devis Echandía, Hernando, “Teoría General de la prueba judicial”, Tomo II, pág.

336).

Por otra parte, de acuerdo con lo que dispone el art.477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Así, el experto ha sido contundente al señalar que “Con el empeoramiento progresivo del cuadro neurológico y la falta de demostración objetiva de un infarto supratentorial edematizado era dable pensar, debido al trastorno estuporoso de la conciencia, que la trombosis estuviera cursando en el circuito posterior de irrigación arterial del encéfalo, cuadro que tiene muy alta morbimortalidad”. Por ello, dijo no coincidir con los colegas del sanatorio, en cuanto a que: “. repitieron la TAC cerebral y luego derivaron a la paciente a F. Ante la posibilidad de iniciar un tratamiento trombolitico, la ventana terapéutica expiraba a las 15 horas del día 27 de diciembre de 2007 y el S. G. S. o no estaba en condiciones de hacerla por carecer de una terapia intensiva neurológica o unidad de stroke. La derivación a las 19.30 hs. cuando había sido internada a las 09,30 hs. privó a la actora del mejor tratamiento posible”.

De ahí que, a mi modo de ver, tales conclusiones tienen entidad suficiente para tener por acreditado en autos que la demora en la obtención del diagnóstico y en la derivación a un centro asistencial de complejidad suficiente, privaron a la actora de la posibilidad de obtener el tratamiento más adecuado para su afección, lo que evidencia un claro incumplimiento por parte de los facultativos dependientes del ente asistencial, así como de la obra social, de las obligaciones que estaban a su cargo, y la circunstancia que expone la citada en garantía, como defensa del sanatorio, esto es, que a las 14 hs.haya solicitado su derivación, no lo releva de la responsabilidad que le cupo en la demora en elaborar el diagnóstico, pues como bien lo destacó el perito, ” . el problema fue que la elaboración del diagnóstico insumió varias horas y cuando se llegó a la sospecha de una trombosis basilar ya se había agotado la ventana terapéutica”.Todo ello me lleva a confirmar este aspecto del pronunciamiento en crisis.

VI.- Acreditado entonces que ha mediado culpa médica y que existe un daño cierto que guarda relación causal adecuada con aquélla, resta determinar en qué medida.

La conclusión a la que arribo en el considerando anterior, como bien lo indica el Sr. magistrado de grado, en referencia a lo dictaminado por el perito, no permite asegurar que la actora se hubiese curado de haber sido derivada antes de que expire la ventana terapéutica, esto es dentro de las 3 a 6 horas de su ingreso al sanatorio.

Ello me lleva a considerar los agravios de la parte actora relativos al porcentual de responsabilidad atribuida en la sentencia, pues como bien lo señaló el a quo”. forzoso reconocer que no está acreditado, en forma inequívoca, que la paciente efectivamente hubiera quedado sin secuelas o que otro hubiera sido el resultado de haber actuado los médicos del ente asistencial de manera diligente (derivación oportuna y temporánea a un centro neurológico para instaurarle el tratamiento del que dio cuenta el perito y por las razones que explicó en cuanto a los resultados)”, así como los de la citada en garantía quien consideró que el sentenciante no ponderó la proporción de responsabilidad a la hora de determinar el daño, lo que se analizará en el próximo considerando.

Determinado entonces que el daño que pretende endilgarse a los demandados deriva, justamente, de la pérdida de la chance de ser sometida a un mejor tratamiento con la que contaba la actora, es preciso establecer si, en el caso, al momento en que se produjo la intervención de los galenos del sanatorio dependiente dela obra social, M. I. M. contaba efectivamente con una posibilidad cierta de que el resultado fuera distinto.

Como es sabido, la denominada pérdida de chance constituye un rubro sujeto a un alto grado de incertidumbre, ya que en definitiva resulta imposible establecer con precisión si la persona que alega el perjuicio, habría obtenido o no ciertas ventajas o evitado o no ciertas pérdidas, de no haber mediado el comportamiento antijurídico atribuido a otro sujeto. De todos modos, el daño puede ser resarcible, según el mayor o menor grado de probabilidad de que llegara a acontecer, aunque fuerza es aclarar que lo que habrá de resarcirse no será la totalidad de la pérdida sufrida o la ganancia dejada de percibir, pues el juez debe apreciar la proporción de ese valor que en concreto representa la frustración de la chance (Conf. Highton, Elena, “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a la personas desde la óptica de los jueces civiles (Justicia Nacional Civil)”, Revista de Derecho de Daños, Nº II, pág.

58).

Se configura, cuando por la comisión de un acto ilícito, la víctima se ve privada de obtener un beneficio probable futuro o evitar un perjuicio probable La certidumbre en la existencia del daño surge de la “oportunidad”, esto es, la circunstancia cierta que torna indemnizable el perjuicio ocasionado por la pérdida de chance es que la probabilidad existía, y fue perdida por el hecho de un tercero (Bustamente Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, págs.173,178/179). Constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades (Trigo Represas, Félix A., “Reparación de daños por mala praxis médica”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pág. 241).

El daño por pérdida de chance es un perjuicio cierto, pues la incertidumbre se refiere, en estos casos, al eventual resultado final. La característica de los casos encuadrables en este instituto es, justamente, la existencia de un aleas respecto de cuál será el desenlace de los hechos, y la pérdida de ese aleas es, en consecuencia, el daño que debe resarcirse.

Entonces, para que proceda el resarcimiento por pérdida de chance debe estar acreditada la existencia de la posibilidad que se dice perdida por el accionar del autor pues, en caso de que el enfermo no cuente con esa chance, no resultará procedente el resarcimiento, frente a la inexistencia de un perjuicio cierto (Sáenz, Luis R. J., “Los límites al resarcimiento por pérdida de ´chance´ en la responsabilidad civil médica”, DJ 2004-3, 1160).

Cuando se pretende el resarcimiento de la pérdida de una chance no existe -por definición- un nexo de causalidad entre el resultado final que se ha producido y el hecho del agente, ello no significa prescindir del nexo causal para imputar la responsabilidad. Por el contrario, la causalidad quedará establecida entre el hecho ilíicto y la posibilidad que se ha visto frustrada (Sáenz, Luis R.J., “Algunas consideraciones acerca de la pérdida de chance como daño resarcible”, en Revista crítica de derecho privado, Carlos Álvarez, Montevideo, 2008, n° 5, p. 599). Es decir que para que sea resarcible la pérdida de una posibilidad por el accionar negligente de un médico debe estar acreditado que dicho perjuicio obedece al actuar del facultativo (Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 267).

A fin de determinar, entonces, si la actora contaba con posibilidades de evitar el resultado u obtener uno distinto al momento de producirse la intervención de los galenos, me debo remitir al análisis de los dichos del experto médico que intervino en autos, no sin antes señalar que el límite de la responsabilidad del médico estará dado, entonces, por la pérdida de chance y no por el desarrollo definitivo de la enfermedad, es decir, que no se puede imputar causalmente al profesional el resultado final al que arriba la paciente, pues en parte obedece a un proceso natural.

Desde esta perspectiva abordaré la cuestión.

Así, tal como ya me he referido, el experto entendió que la demora, tuvo entidad suficiente paraprivar a la actora del mejor tratamiento posible y, eventualmente, de la aminoración de las secuelas padecidas finalmente.

Establecido entonces que existió frustración de una chance, y que ella guarda relación de causalidad con el incumplimiento, resta determinaren qué medida, para lo cual es preciso establecer, en primer lugar, con cuántas chances contaba la paciente.

Así lo entendió el Sr. magistrado al señalar que correspondía asignar un porcentaje que represente la incidencia causal que tuvieron las demandadas en la producción del resultado, de modo que aquellas consecuencias que no guarden nexo causal con su actuación, por provenir exclusivamente de la patología de M.I., se discrimine en la medida en que dicha responsabilidad tuvo la posibilidad de inferir en el hecho y consideró justo establecer una proporción que represente la responsabilidad de las demandadas en u n 30%.

Para así decidir, tuvo especialmente en cuenta lo dictaminado por el perito en el sentido que “La trombolisis permite reducir en forma significativa la discapacidad por ACV isquémico. En un estudio piloto, los pacientes tratados con activador tisular del plasminogeno (rtPA) tuvieron más de 30% de probabilidades de tener mínima o ninguna discapacidad a los tres meses. Sin embargo, se asoció a 6% de riesgo de hemorragia intra cerebral”.

Ahora bien, el perito ha señalado que la trombosis aguda de la arteria basilar ocurre en el 6 a 10% de los ACV de vasos grandes en humanos y que las tasas de mortalidad son las más altas entre todos los subtipos de stroke isquémico, en un rango de 40 a 86%. Esa cifra baja a menos del 39% en los pacientes que pueden recibir una recanalización exitosa mediante trombolisis intra arteria.O sea, que hay un beneficio consistente en cuanto al pronóstico de sobrevida si hay revascularización que va del 87% en los no recanalizados comparada al 39% en los recanalizados y aclara el experto que si bien no hay casuísticas grandes canonizadas sobre estudios de revascularización para la oclusión aguda de la arteria basilar, es probable que los pacientes se beneficien con esta intervención terapéutica.

Si bien es cierto, como lo sostiene la actora en sus agravios, que el perito sostuvo que la trombolisis permite reducir significativamente la discapacidad por ACV isquémico, no lo es menos que un estudio piloto demostró que los pacientes tratados con activador tisular del plasminogeno (rtPA) tuvieron más de 30% de probabilidades de tener mínima o ninguna discapacidad a los tres meses, pero dentro de ese porcentual se asoció a 6% de riesgo de hemorragia intra cerebral, lo que me lleva a coincidir con lo decidido en la sentencia apelada en cuanto a que la pérdida de chance de la actora fue del 30%, ello así por cuanto, a mi modo de ver, la referencia al mejor tratamiento se basó en una estadística respecto de la que no hay una casuística lo suficientemente extensa, que justifique el apartamiento del referido porcentualde probabilidades de evitar dicho menoscabo, más aún, tratándose de una mujer joven que tomaba anticonceptivos, lo que es un factor de riesgo a una edad en que la patología cerebro vascular es menos frecuente.

Por estas razones, propondré al acuerdo la confirmación de la sentencia en este aspecto.

VII.- Corresponde proceder al tratamiento de los agravios en relación a los rubros por los que prosperó la demanda, no sin antes señalar, tal como lo hizo el sentenciante al tratar cada uno de ellos, que lo será en razón de la atribución de responsabilidad establecida en el considerando que antecede, con lo cual queda zanjado el agravio de la citada en garantía en este punto.a.- Daño moral.

En la sentencia se otorgó la suma de $ 300.000 para resarcir este rubro.

Los agravios de la actora se circunscriben a los padecimientos que deberá enfrentar el resto de su vida, aludiendo al síndrome de cautiverio que hoy padece. Entiende que dicho monto en modo alguno compensa lo ya sufrido, lo que hoy sufre y lo que sufrirá el resto de su vida.

A su turno, los la codemandada OSDE fueron formulados de modo genérico sobre la base de citas doctrinales, que evidencian un mero disenso con lo decidido en la sentencia sobre la base del principio de congruencia.

Respecto de esto último debo señalar que es criterio reiterado de esta sala que, cuando, como en el caso, la actora solicitó en su demanda un importe menor al concedido en la sentencia apelada, pero sujetó su pedido a “lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos”, ello habilita al tribunal -ponderando las circunstancias de la causa, y el tiempo transcurrido desde aquel momento- a conceder una suma diferente.

En lo demás, esta sala ha sostenido reiteradamente que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, el planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, se analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada. Ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad, y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estiman configurados según el análisis -que debe hacerse- de la sentencia apelada (esta sala, 11/2013 “Gini, Marcela Alejandra c/ Ponce, Jorge Gustavo y otro s/ daños y perjuicios”, L.

629.142; 20/5/2013, “Ávila, Gustavo José c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otros s/ Daños y perjuicios” L. 616.334″; ídem, 8/2/2013, “Abraham, Christian Walter c/ Rodríguez, Diego Cristian y otros s/ Desalojo por vencimiento de contrato” L.604.274; entre muchos otros).

En su escrito, los apelantes deben examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan las quejas. Su función consiste en mantener el alcance concreto del recurso y fijar la materia de reexamen por el ad quem, dentro de la trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituye el ámbito del litigio.

Luego de analizar la pieza presentada por la codemandada OSDE, no puedo menos que concluir en que, en lo atinente ala cuantía de los rubros en cuestión, no cumple con los requisitos de suficiencia técnica exigidos por los arts. 265 y 266 del Código Procesal, pues no dejan constituir un mero desacuerdo con lo decidido sin formular una crítica concreta y razonada de los fundamentos tenidos en cuenta por el magistrado de grado al analizar cada uno de ellos, por lo que propondré al acuerdo la deserción del recurso en este punto.

Dicho ello, es de destacar que el daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en la diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

En lo que atañe a su prueba, cabe señalar que, a tenor del principio que sienta el art.377 del CPCCN, se encuentra en cabeza de la actora la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).

Sentado lo expuesto, diré que no ignoro la entidad de las secuelas que padece la actora, que padeció y que padecerá de por vida, además que de ello dan cuenta las declaraciones de los testigos y los peritos médico y psicólogo.

Es sabido que no resulta tarea fácil ponerle un precio a este tipo de dolor, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto, “El daño moral”, Nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge, “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad”, en L.L.l978-D-648).

Desde esta perspectiva, teniendo en cuenta las secuelas sufridas por la actora como consecuencia del episodio que padeciera, en razón a la proporción relativa a la pérdida de chance, considero que el importe otorgado en la sentencia de grado por este concepto es adecuado, por lo que propiciaré su confirmación.

VIII.- La sentencia de grado dispuso que los intereses deberán liquidarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, de conformidad con el plenario “Samudio”, desde que se produjo el daño y hasta su efectivo pago, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.

La codemandada OSDE se agravia, pues entiende que no corresponde aplicar reajustes desde ese momento dado que la cuantificación de la indemnización fue estimada a la fecha del pronunciamiento, entre otros argumentos.

Sentado ello, diré que hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial esta Sala venía aplicando el plenario “Samudio de Martínez Ladislaa c/Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios” (20-4-2009), que establece que, para el caso de intereses moratorios, corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina allí fijada por todo el período indicado en la sentencia apelada (cfr. art. 303 del Cód. Procesal).

En este punto debo aclarar que la aplicación de los plenarios se debió a que si bien no se desconocía que el art. 303 del CPCCN había sido derogado por el art. 12 de la ley 26.853, en virtud del art.15 de esa misma normativa, tal disposición recién entraría en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se creaban, razón por la cual continuaría vigente hasta ese momento la doctrina plenaria.

Sin embargo, si bien el artículo antes mencionado establecía la obligatoriedad de los fallos plenarios, ello suponía -claro está- la subsistencia de las normas legales en que aquellos se fundaban. (Colombo- Kiper, Código Procesal y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 267).

Ahora bien, desde el 01/08/2015 entró en vigencia el Código Civil y Co mercial que en su artículo 7 fija las pautas de derecho transitorio.

Como los intereses son consecuencia de una relación jurídica existente, debe aplicarse la nueva ley.

Esta Sala viene aplicando desde hace tiempo la tasa activa de interés, ya sea por aplicación del fallo plenario obligatorio, ya por considerar que no había motivos para cambiarla por una tasa pasiva. Sin embargo, en virtud de lo expuesto en el párrafo precedente, y efectuado un nuevo examen de la cuestión permite advertir que la tasa activa que aplica este tribunal no compensa al acreedor, para quien el costo del dinero es mucho más alto, por lo que considero que de acuerdo con la pauta establecida en el artículo 768, inc. c), desde el 01/08/2015 y hasta el efectivo pago, correspondería aplicar una tasa mayor.

Así las cosas, no creo posible afirmar que la sola fijación en la sentencia de los importes indemnizatorios a valores actuales basta para tener por configurado una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido para el acreedor en perjuicio del deudor.

Ello por cuanto, en primer lugar, y tal como lo ha señalado un ilustre colega en esta cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 -mantenida actualmente por el art.4 de la ley 25.561- impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del mencionado colega:

“La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales -como suele decirse-, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros”, ésta cámara, Sala F, 27/10/2009, LL Online, entre otros).

Pero más allá de ello, lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor. La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada -a valores reales- respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño (esta sala, en su anterior composición, marzo de 2015, “Bessi, Rolando Daniel y otro c/ González, Luis y otros s/ Daños y perjuicios”, del voto del Dr. Picasso). Por ello, estimo que los agravios sobre el punto deben ser rechazados.

No obstante ello y dado que la actora interesada no elevó críticas sobre este aspecto de la sentencia en crisis, propondré al acuerdo su confirmación.

IX.- Finalmente, propicio que las costas de esta instancia sean impuestas a la parte demandada, por aplicación del principio objetivo de la derrota (art.68 del CPCCN).

X.- Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo de mis distinguidos colegas, que se declare la deserción del recurso deducido por OSDE respecto de los rubros apelados y que se confirme la sentencia de grado en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y agravios. Con costas en los términos del considerando IX.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.

FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.

Buenos Aires, de marzo de 2017.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide declarar la deserción del recurso deducido por OSDE respecto de los rubros apelados y que confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y agravios. Con costas en los términos del considerando IX.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M.