Responsabilidad del cirujano ya que la aparición de un cáncer en el ovario izquierdo nueve meses después de la operación hace pensar que la paciente lo tenía en el momento de la cirugía y no fue diagnosticado

Partes: S. L. A. c/ M. M. G. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. med. aux.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 10-mar-2017

Cita: MJ-JU-M-103834-AR | MJJ103834 | MJJ103834

Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia que responsabilizó al cirujano demandado por la incidencia causal de la no extirpación del ovario izquierdo de la actora, ya que el perito señaló que la aparición de un cáncer nueve meses después de la operación hace pensar que la paciente tenía un cáncer en el ovario izquierdo en el momento de la cirugía que no fue diagnosticado, encontrándose el mismo en un estadio más temprano e indicó que la no remoción del ovario izquierdo pudo haber incidido en la progresión de la enfermedad.

2.-Entre la no ejecución de lo prometido y la aparición de los primeros síntomas existió un breve lapso -unos nueve meses según el cálculo del perito- con lo cual se acentúa la relación causal entre lo no cumplido (la exéresis del ovario izquierdo) y las consecuencias, finalmente fatales, sufridas por la paciente, si el tratamiento correcto consistía en la realización de una ooforectomía bilateral para esta paciente -y lo era porque debe entenderse como lo prometido por el demandado- y si esta no fue llevada a cabo por la defectuosa ejecución del acto operatorio resulta claro, en definitiva, que la consecuencia de la aparición del cáncer en el ovario izquierdo habría podido ser evitada en esa fase temprana del desarrollo de esa enfermedad.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los diez días del mes de marzo de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “S., L. A. C. M. M. G. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia corriente a fs. 1212/1239 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

La sentencia apelada ¿es arreglada a derecho? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara Dres. Racimo, Dupuis y Calatayud:

A la cuestión planteada, el Dr. Racimo dijo:

I.- La jueza de primera instancia hizo lugar en la sentencia de fs.

1212/1239 a la demanda que había promovido L. A. S. por indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente prestación médica desarrollada por el médico demandado Dr. M. G. M. en una operación quirúrgica realizada el 4 de mayo de 2010 en el Sanatorio Mater Dei. La actora falleció después de iniciado el proceso judicial y se presentaron sus herederos B. R. K., N. G. K. y F.

M. K. a cuyo favor se ordenó el pago de una indemnización que se estableció en el monto de $ 1.140.000 condenándose a dicho facultativo y al Instituto de Fertilidad S. A. (I.F.E.R.) a abonar dicho importe dentro del plazo de diez días haciéndose extensiva la condena a sus respectivos aseguradores Seguros Médicos S.A. y SMG Cía. Argentina de Seguros S.A.

El codemandado IFER y su aseguradora apelaron a fs. 1241 y presentaron su expresión de agravios a fs. 1265/1271 y el médico Dr. M. recurrió a fs. 1245 y a fs. 1243 lo hizo su aseguradora presentando ambos la expresión de agravios agregada a fs. 1273/1314. La parte actora contestó los memoriales con los escritos de fs. 1316/1334 y fs.1335/1342, el codemandado M. con la presentación de fs. 1347/1349 y Seguros Médicos S.A. con la pieza de fs. 1343/1345.

Los recurrentes cuestionan la responsabilidad que se le ha endilgado al médico en la realización de la operación quirúrgica a la demandante con lo cual corresponde reseñar brevemente -de acuerdo con el prolijo resumen de la jueza de

grado- las características principales de la enfermedad padecida por la paciente en los términos que no han controvertido en esta instancia las partes.

Se encuentra admitido que la actora era atendida por la Dra. M. V. P. quien determinó la existencia de un quiste localizado en el ovario derecho de esta paciente de 60 años, menopáusica postquirúrgica e histerectomizada quien se encontraba afiliada a OSDE. La mencionada facultativa le sugirió la realización de una intervención quirúrgica para cuya ejecución eligió la actora a la codemandada IFER y dentro de su staff al Dr. M. G. M. que pertenecía al equipo médico de la Dra.

P.

La intervención quirúrgica se realizó el 4 de mayo de 2010 en el sanatorio Mater Dei planeándose la exéresis de ambos ovarios a pesar de lo cual el demandado optó por llevar a cabo una ooforectomía derecha laparoscópica sin efectuarse la del ovario izquierdo. La Dra. P. continuó con la atención de la demandante después de la operación y fue la profesional que advirtió, después de controlar a la paciente, la presencia de un cáncer en su ovario izquierdo.La actora fue operada en el Instituto Fleming el 23 de febrero de 2011 donde se le realizó una resección de metástasis peritoneales múltiples, omentectomía, ooforerectomía, y quimioterapia con medicación oncológica.

A raíz de la situación en que se encontró después de esta segunda operación la paciente imputó responsabilidad por la enfermedad que padecía al médico demandado por la falta de indicación de estudios prequirúrgicos de mayor complejidad, la no realización de biopsia preoperatoria por congelación de los blastomas o tumores anexiales sospechosos de malignidad a lo que adicionó el inapropiado tratamiento quirúrgico con inobservancia de las reglas técnicas aconsejables o desconocimiento de los principios de la ciencia y del arte de curar. En cuanto al IFER le atribuyó responsabilidad contractual por una obligación de garantía por la conducta de los médicos ejecutores materiales del objeto de la prestación asistencial que brindan debiendo cargar, según entendió, con las consecuencias dañosas causadas por su accionar.

Los demandados y las aseguradoras cuestionaron estas imputaciones señalando que la paciente llegó a la consulta conociendo la presencia de un blastoma anexial en su ovario derecho de 23 mm con papila interna que fue tratado con la intervención quirúrgica del 4 de mayo de 2010, que el resultado de la hipopatología del material extraído permitió elaborar un informe anatomopatológico del cual resultó que se trataba de una adenofibroma que es un tumor benigno del ovario. El Dr. M. aseguró haber citado a la actora para conversar sobre la conveniencia de efectuar una laparatomía exploradora para corroborar el estado del ovario izquierdo y analizar su eventual extirpación. Aseguró que la demandante no asistió a la cita, que nunca más se presentó en el consultorio del IFER y que tal actitud configuró un abandono de tratamiento con las consecuencias que ello conlleva en cuanto a la imposibilidad de implementar cualquier tratamiento.El IFER, por su parte, alegó que la operación quirúrgica se realizó en el Sanatorio Mater Dei de modo que no es garante del acto médico a lo que agrega que el Dr. M. alquilaba un consultorio para desarrollar su actividad y que no prestaba servicios en relación de dependencia para ese instituto.

El Dr. M. formula los siguientes agravios: a) Que la jueza de grado parte de la errónea premisa en el sentido de haber operado a una paciente oncológica cuando ella había sido derivada para la extirpación de un quiste localizado en el ovario derecho. b) Que el tema a debatir consistía en determinar si el cáncer del ovario izquierdo diagnosticado 9 meses después de la cirugía guarda relación causal adecuada con su actuar imputado como culposo. c) Que la jueza de grado realizó un análisis erróneo de las historias clínicas sin advertir que el diagnóstico presuntivo no era un cáncer de ovario que justificara someter a la paciente a un tratamiento quirúrgico dificultoso. d) Que durante la consulta se le planteó a la paciente la posibilidad de extracción de ambos ovarios debido a ser una paciente postmenopáusica sin poderse cumplir con la extracción del ovario izquierdo por “las dificultades anatómicas presentadas por los antecedentes quirúrgicos previos” que llevaron al profesional a no extirparlo por las dificultades que implicaba visualizarlo y extraerlo. e) Que en el control realizado por la Dra. P. más de 6 meses después de la operación no se observa anexo izquierdo ni formaciones a ese nivel lo que apoya los hallazgos intraoperatorios del demandado al no poder localizar el ovario izquierdo. f) Que ha habido una anamnesis minuciosa y un examen físico habiendo sido derivada por la Dra. P. para la extirpación del ovario derecho sin que fueran necesarios los estudios de tomografía, resonancia magnética nuclear ni PETSCAN.g) Que en un “exceso de diligencia” fue la intención del apelante, previa comunicación a la paciente, de ampliar la cirugía y proceder a realizar una ooforectomía bilateral, tratándose de una paciente menopáusica e histerectomizada. h) Que ante la imposibilidad de visualizar el ovario izquierdo en los estudios previos a la cirugía decidió suspender la misma, no convertirla en convencional y continuar el seguimiento de acuerdo al resultado de la anatomía patológica del ovario extirpado. i) Que resulta incorrecta la valoración efectuada en la sentencia del consentimiento informado respecto a la falta de fecha o la omisión de “consignar el tipo de ooforectomía a realizar” por cuanto la paciente le reclamó después de la intervención la razón por la cual se había cambiado la estrategia de modo que aquella conocía el plan de la operación. j) Que la demandante abandonó el tratamiento por razones de exceso de trabajo sin haberse presentado a control después de la operación cuyo seguimiento fue realizado por la Dra. P. k) Que la jueza de grado no tuvo en cuenta el legítimo derecho de discrecionalidad científica entre varias alternativas válidas de tratamiento y que ha existido, además, un apartamiento de las reglas de la sana crítica.

II.- La paciente dedujo su demanda de reparación de daños y perjuicios por distintos errores que entendió cometidos en la labor médica desarrollada por el Dr. M. Señaló, en primer lugar, un defecto en la realización de estudios prequirúrgicos correspondientes a la exéresis planteada por el mencionado facultativo e indicó que, más allá de la ecografía, ningún otro estudio prequirúrgico de mayor complejidad fue exigido en ese momento (ver fs. 65, segundo párrafo).

Asimismo, cuestionó el denominado “planteo quirúrgico” en tanto el Dr. M. le había manifestado que la no exéresis del ovario izquierdo podía traer aparejado un riesgo cancerígeno.Precisó que aun en la hipótesis de que el galeno no hubiera puesto en su conocimiento cuál habría de ser su proceder profesional, igualmente debía obrar de tal modo porque la buena praxis lo imponía. En suma, la demandante sostuvo que correspondía realizar la exéresis de ambos ovarios en una sola operación y que ello se había justificado, además, en que la omisión de tal conducta podría acarrear un riesgo cancerígeno.

Por otro lado, la paciente criticó la ejecución de la operación misma en tanto solo realizó una ooforerectomía derecha laparoscópica, sin la exéresis del ovario izquierdo. A este error se suma la ausencia de una biopsia intraoperatoria por congelación de los blastomas o tumores anexiales sospechosos de malignidad o el mandato para analizar el “líquido claro” que se aspiró del ovario derecho según surge del protocolo quirúrgico (ver fs. 65 vta./66 y fs. 69), a lo cual adicionó la falta de indicación específica de las razones por las cuales el médico no siguió el plan operatorio establecido.

Asimismo, la actora planteó la “inexistencia de consentimiento informado válido” en tanto fue firmado sin reparar realmente en virtud del momento que atravesaba cuál era el contenido de lo que se le sometía a consideración. Precisó que jamás fue informada por el médico que el procedimiento propuesto era “ooforectomía x quiste de ovario” y agregó que como surge de la planilla de internación del Sanatorio Mater Dei del 4-5-10 había ingresado para efectuar “ooforectomía bilateral laparoscópica” (ver fs. 66).

La sólida sentencia de la jueza de grado tuvo por probado que existió un obrar culposo del demandado M. con nexo de causalidad con las pretensiones introducidas en el proceso por lo cual consideró apropiado atribuirle responsabilidad por los perjuicios causados de acuerdo con lo dispuesto por los arts.512, 902 y 1109 del Código Civil.

En el caso rige la responsabilidad contractual y será necesario atenerse a las previsiones del artículo 5l2 del Código Civil, que contiene las pautas fundamentales para la valoración de la culpa.

Pero ello no significa aceptar que la falta de éxito en la prestación del servicio, necesariamente conduzca a la obligación de resarcir al damnificado, pues el médico cumple empleando la razonable diligencia que se debe requerir a quien se le confía la vida de un hombre o su curación. Esa es la diligencia asumida, ya que el médico o el cirujano no pueden asegurar un tratamiento o una operación exitosa, sino únicamente utilizar las técnicas adecuadas para ello, a salvo -claro estásupuestos excepcionales, en que se ha aceptado la responsabilidad frente a un mal resultado (ver, por ejemplo, fallo de esta Sala con voto del Dr. Dupuis, publicado en L.L. del 21-2-86, nº84.609 y en E.D. del 3-4-86, nº39.281), que no es el de autos.

Es que, por lo general, el éxito final de un tratamiento o de una operación no dependen enteramente del profesional, sino que a veces se ve influenciado por factores ajenos a él, como son el riesgo quirúrgico, el adelanto de la ciencia, u otras circunstancias imposibles de controlar (conf. doctr. fallo de esta Sala ya citado).

Es cierto que el galeno debe actuar con el mayor cuidado y que, como se ha señalado, no es posible olvidar que el compromiso asumido por el médico, de proceder con la diligencia propia de su especialidad y de obrar conforme a las reglas y métodos propios de su profesión, cabe analizarlo, teniendo en cuenta las directivas del artículo 902 del Código Civil y sin pasar por alto que, como lo destacó la Sala “A”, con voto del Dr.Vocos, “cuando está en juego la vida de un hombre, la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leve, adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad” (conf. L.L. l977-D-8-92). Es que nuestro derecho no distingue entre culpa grave y culpa leve, tal como lo hace el artículo 2236 del Código Italiano de l942. La culpa del médico, sea grave o leve, origina responsabilidad, pues sea que rijan los artículos ll09 y lll2 o el 5l2, esa distinción está excluida del Código Civil (conf. Rezzónico, “Obligaciones”, T II, pg. l526; Goldschmidt, L.L. 59, pág. 277; Colombo,”Culpa Aquiliana”, nº 95, b; etc).

En este sentido ha remarcado el Dr. Dupuis en su voto en esta Sala en la c. 598.897 del 12-9-12 -en criterio que he compartido en la c. 598.109 del 16-10- 12- que en materia de responsabilidad médica, el principio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa culpa al galeno, demostrando la existencia de negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico (Salvat, “Hechos ilícitos”, núm. 2988; Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, nº l380; Halperín I., “La responsabilidad civil de los médicos por faltas cometidas en el desempeño de su profesión”, L.L.-I-217; Galli, “Obligaciones de resultado y obligaciones de medios”, “Revista jurídica de Buenos Aires” t. 1958-1; Alsina Atienza, “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico”, J.A. l958-III- 587,nº 19; Belluscio, “Obligaciones de Medio y de Resultado. Responsabilidad de los Sanatorios”, L.L. l979-C-l9; sala C, junio l2-l964, L.L. ll5-l224; ídem, abril16- 1976, LL, l976-C-67; sala A, abril l5-l97l, L.L. l44-9l; esta sala, diciembre 19-1979- C-20; voto del Dr. Dupuis en E.D.126-448; etc). Ello es así, sin perjuicio del deber del médico de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo, como fluye del art.377 del Código Procesal y lo ha señalado con acierto Morello, al analizar la que se dio en llamar la “carga probatoria dinámica” o el deber de “cooperación” que deben asumir los profesionales cuando son enjuiciados, que hace que quien se encuentre con aptitud y comodidad para prestar su ayuda a esclarecer la verdad, lo haga (“La responsabilidad civil de los profesionales, la defensa de la sociedad y la tutela procesal efectiva en: “Las responsabilidades profesionales”, pág. l5, Ed.

Platense. La Plata l992; Compagnucci de Caso R., “La responsabilidad de los médicos” en la obra citada, pág. 398; ídem, revista La Ley del 22 de septiembre de l995, pág. 10).

III.- La conducta desplegada por el Dr. M. a. Los exámenes prequirúrgicos.

El peritaje médico no revela que hayan existido defectos en el diagnóstico de la Dra. P. quien determinó que era conveniente la realización de una intervención ante la comprobación de la presencia de un quiste en el ovario derecho.

El informe del perito médico es claramente distinto respecto del Dr. M. quien ha asegurado -y todavía mantiene- que los estudios realizados fueron insuficientes al momento de la realización de la operación ya que los únicos existentes fueron los realizados por esa médica y una ecografía TV realizada en el IFER con fecha 30 de abril de 2010 (ver fs. 1105, pto. 7).

Sobre la materia relacionada con la correcta valoración preoperatoria de las masas anexiales el perito aclaró al responder la impugnación del demandado (ver fs. 1138/vta.) que no había constancia que se hubiera realizado interrogatorio sobre antecedentes personales y familiares, exámenes físicos (examen abdominal; examen ginecológico y/o tacto rectal); Dosajes de Marcadores Tumorales ni sus resultados (los únicos que figuran son los de la Dra.P.realizados el 6-3-10 y Ecodoppler constando solo el solicitado por esa facultativa el 13-2-10).

En cuanto a la posibilidad de haberse determinado la presencia del cáncer en el ovario izquierdo al momento de la operación debe tenerse en cuenta que el perito explicó que no figura que se haya solicitado un dosaje de Marcadores Tumorales cuyo valor para el estudio combinado con la ecografía TV es relevante para pensar que se puede encontrar el médico en presencia de un cáncer de ovario (ver fs. 1140 vta.).

El perito explicó, además, que un estudio más pormenorizado de la paciente antes del acto quirúrgico pudo haber alertado sobre lo que estaba pasando en el ovario contralateral para concluir afirmando que “la paciente fue abordada quirúrgicamente con un diagnóstico insuficiente” (ver fs. 1140 vta., ptos. 8 y 9).

La realización de estos exámenes prequirúrgicos tiene, entre otras finalidades, determinar el campo de acción del cirujano en general de modo que de los datos objetivos que de ellos resulten le permitan, dentro de la discrecionalidad propia del arte de curar, direccionar su labor para evitar daños a la paciente.

El experto fue concluyente en el sentido que el diagnóstico fue insuficiente porque aunque la patología por la cual se abordó a la paciente se encontraba en el ovario derecho que fue removido en su totalidad, lo que resulta del parte quirúrgico es que no está expresada la exploración concéntrica del abdomen; práctica que se debe realizar siempre que se aborda la patología ovárica (ver fs. 1105 vta., ptos. 9 y 11).

El perito médico ha explicado que inequívocamente la cirugía se inició sin un conjunto de estudios que exigía el arte de curar. La cuestión puede parecer a veces intrascendente porque los exámenes se muestran como superfluos ante el buen éxito de la intervención quirúrgica. No ha sido este el caso como se verá a continuación. b.El consentimiento informado.

La actora manifestó que al ingresar al Sanatorio Mater Dei el 4 de mayo de 2010 lo había sido para efectuar “ooforectomía bilateral laparoscópica” que es lo que surge de la historia clínica en el documento que obra agregado a fs. 38 de la causa nº 110651/2011 de prueba anticipada. En el curso del proceso ha cuestionado un documento de consentimiento informado donde consta su firma para la realización de una “ooforectomía x quiste de ovario” señalando que carece de fecha y que fue suscripto sin reparar realmente en virtud del momento que atravesaba el contenido de lo que se le había sometido a consideración. La firma del consentimiento informado, por más que haya sido cuestionado, debe tenerse como válida y tanto más en una persona con estudios universitarios y que era consciente del tipo de operación que enfrentaba (ver informe de la perita psicóloga obrante a fs.

1085).

Sin embargo, lo primero que resulta extraño en este caso es que en la contestación de la demanda se efectuaron negativas respecto de lo aducido por la actora, pero no se explicó nunca con claridad en el segmento relativo al relato de los hechos cuál era realmente la prestación prometida y particularmente los alcances de los distintos documentos emitidos en los momentos previos y posteriores a la operación. Como la actora se agravia particularmente de un déficit en el procedimiento de información previa y también por la ausencia de comunicación posterior al no habérsele explicado correctamente las razones del cambio del plan de la operación me parece oportuno detenerme en este tema.

El consentimiento informado -que carece de fecha como bien ha señalado la actora- tiene cierta ambigüedad que resulta conveniente indicar en este momento. La demandante señala correctamente que se le había prometido la realización de una ooforectomía bilateral como surge de la no ta de ingreso al Sanatorio Mater Dei.Y el demandado admite, de soslayo solamente, este aspecto de la controversia al haber manifestado que negaba que la paciente hubiese ingresado para efectuarle indefectiblemente “ooforectomía bilateral laparoscópica” (ver fs.

162/vta.). Todo se complica más cuando se advierte que M. alude en el memorial a un “exceso de diligencia” de su parte para la extracción de ambos ovarios lo cual no habría podido ser ejecutado ante las dificultades en el campo operatorio.

El Dr. M. le hizo firmar a la actora un consentimiento informado que no se corresponde necesariamente con el dato del ingreso al Mater Dei ni con los otros documentos que obran en la causa con motivo de la prueba anticipada.

Contiene ciertos defectos que deben ser precisados en este caso puesto que de un modo u otro parece surgir de la defensa del demandado que se había prometido esencialmente la extracción de solo un ovario y que, como una suerte de acto supererogatorio, el médico llevaría a cabo la exéresis del otro -es de suponer el izquierdo- con lo cual habría tenido menos reproche este incumplimiento de una promesa que habría obedecido a un “exceso de diligencia” del facultativo.

El término técnico ooforectomía es relativamente ambiguo puesto que supone la extracción de uno o de ambos ovarios. Resulta obvio así que en cualquier plan quirúrgico debe indicarse si se habrá de realizar una ooforectomía unilateral (un ovario) o bilateral (dos ovarios). Desde un criterio terminológico -que no pudo escapar a la mirada de este profesional- cuando un médico inserta en un consentimiento informado una expresión semejante no explica realmente el plan de trabajo quirúrgico. De la sola lectura de ese instrumento podía extraerse que se habría de realizar una ooforectomía bilateral (como corresponde, según el peritaje médico, en una paciente menopáusica) por quiste de ovario (en este caso determinada previamente su existencia por la Dra.P.) o, como alternativa, una ooforectomía unilateral precisamente por la existencia de ese quiste en un ovario con lo cual se habría colocado a la paciente en un estado de indefinición al respecto.

Resulta de las constancias obrantes en el expediente sobre prueba anticipada que existe una hoja con membrete del Sanatorio Mater Dei donde consta el 4-5-10 que la paciente “ingresa para efectuar ooforectomía bilateral laparoscópica” (ver fs. 38) con firma del demandado. Y obra también agregada la ficha del Dr. M. agregada a fs. 69 donde dice “Plan CTL Ooforectomía bilateral” donde CTL significa Cirugía Trans Laparoscópica (ver dictamen a fs. 1112, pto. 5 del expediente principal).

Cuando se comparan estos datos con el consentimiento informado se evidencia la carencia de precisión del documento que se hizo firmar a la paciente.

De no haber existido estos elementos adicionales bien podría haber dicho el Dr. M. que había seguido su plan previo plasmado en el consentimiento informado y eventualmente, aunque con mayor dificultad, la actora afirmado que había existido un apartamiento en tanto el concepto técnico se adecuaba a lo que verbalmente le había explicado el Dr. M. respecto a la exéresis de ambos ovarios.

El consentimiento informado -examinado aisladamente- podría haber dado lugar a ambas interpretaciones, lo cual evidencia su imprecisión en cuanto al plan de la operación misma. Es verdad que el incumplimiento que se le atribuye al galeno de no haber obtenido su consentimiento informado, no genera, per se, responsabilidad si al mismo tiempo no se configuran, derivados de aquella omisión, los restantes requisitos de la responsabilidad (conf. CNCiv. Sala C, voto de la Dra.

Cortelezzi en autos “L. L, M . Y. c. Medic S.A.y otros” del 26-6-08). Por otro lado, sabido es que el consentimiento informado se ha convertido en uno de los recaudos básicos en las relaciones entre los médicos y sus pacientes y que toda violación a esa obligación debe considerarse con extremo cuidado (ver López Mesa, “Pacientes, médico y consentimiento informado”, LA LEY, 2007-B, 867 y mi voto en esta Sala en c. Gilli, Sonia Margarita y otro c. Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otro” del 20/08/2009 pub. en RCyS 2010-IV , 163). Y en este sentido es importante el recaudo de la especificidad que implica al paciente debe solicitársele el consentimiento para un acto determinado, individualizado, justificado por determinada patología que se le informa: debe tener límites y precisiones no puede ser genérico o vago ni tampoco hallarse el documento en blanco al momento de la firma del paciente” (Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, 31/03/2008, LLGran Cuyo 2008 (junio), pág.

460).

En el caso ha existido un consentimiento informado con un defecto como el de la fecha que resulta irrelevante en tanto la actora reconoce haberlo firmado el día de su operación. La cuestión es distinta en lo relativo a lo sustancial de la comunicación efectuada a la paciente. La ambigüedad de la información que se le dio a la paciente no es un tema menor en el contexto de esta operación. El modo de instrumentación revela, indirectamente, cierto grado de indefinición del médico sobre el plan operatorio con lo cual se favorecía un margen de maniobra altamente discrecional sin haber avisado a la paciente, o al menos sin haberlo hecho de modo correcto. La actora se habría enfrentado de no haber adoptado una actividad probatoria en la prueba anticipada con un consentimiento informado que habría permitido al médico liberarse de toda responsabilidad al haber cumplido la extracción del ovario con el quiste ubicado por la Dra. P.La lectura más simple de ese consentimiento -la promesa de extracción por quiste de ovario- evidencia, asimismo, que el exceso de diligencia indicado en el memorial se llevó a cabo sin la previa constatación de las posibilidades de extracción del ovario izquierdo (ver fs.

1278, segundo párrafo).

Un consentimiento informado no opera en el vacío. La interpretación del texto escrito debe hacerse conjuntamente con lo que se le había explicado a la paciente antes y lo que se le dijo después. Cualquier persona a quien se le informa que se le realizará una ooforectomía bilateral laparoscópica -tanto por el plan como por lo explicado en el memorial- y se le hace firmar un consentimiento informado en el cual solo se dice que se realizará una ooforectomía x quiste de ovario puede pensar, de modo razonable, que en este concepto -el de la ooforectomía- está incluido el de la exéresis de ambos ovarios aunque textualmente ello no haya sido necesariamente prometido.

Deben existir serias y comprobadas razones para que un médico se aparte de este plan quirúrgico que presupone, normalmente, la realización de exámenes prequirúrgicos para la ooforectomía bilateral. Corresponde, pues, verificar si en el caso concreto el Dr. M. pudo justificar en el curso de este proceso las defensas que fueron esbozadas en el escrito de contestación de la demanda. c. La intervención quirúrgica.

El escrito de contestación de demanda es oscuro sobre este tema del plan de la operación. El demandado consignó el diagnóstico dado por la Dra. P. y refirió, según expresa el perito, el resultado de un estudio según el cual se informó por ecografía “la presencia de un blastoma anexial en ovario derecho de 23 mm con papila interna.Pero dicho informe no constató la presencia del ovario izquierdo, lo que refuerza lo expuesto por mi parte en cuanto a las dificultades intraoperatorias y de visualización del ovario izquierdo”. En el párrafo siguiente se dice que la paciente fue internada el 4 de mayo de 2010 “a fin de llevar a cabo la cirugía propuesta” transcribiéndose textualmente a continuación el parte quirúrgico donde se dice, entre otras cosas, que “No se visualiza ovario izquierdo por peritonización de histerectomía previa”(ver fs. 165).

Precisó el experto que el mejor procedimiento para abordar toda masa ovárica es realizarlo con biopsia por congelación intraoperatoria. Y agregaba que en caso de “encontrarnos con un carcinoma de ovario, y pudiendo resolverlo con una cirugía óptima en el mismo acto operatorio; se le ofrece a la paciente un mejor pronóstico” (ver fs. 1110 vta., pto. 9). En lo que hace al curso de la operación el experto indicó que no hay constancia en la documentación que se haya realizado biopsia intraoperatoria (ver fs. 1105, pto. 5). El perito estimó además que es de buena práctica realizar biopsia por congelación de todos los blastomas anexiales y de todos los hallazgos intraoperatorios que se puedan suceder para lo cual es necesario contar con la presencia del anátomo patólogo dentro del quirófano (ver fs.

1105, pto. 6). Este punto fue ampliado en la respuesta a la impugnación del demandado al señalar que según el Programa Nacional de Consensos Inter- Sociedades Programa Argentino de Consensos de Enfermedades Oncológicas -Manejo de las masas anexiales- diciembre 2012 es importante la presencia del patólogo dentro del quirófano para que observe la relación del tumor con otros órganos, ovario contralateral, útero e implantes peritoneales. Si la cirugía fuera laparoscópica deberá observar el monitor y evaluar a través del mismo el útero, el ovario contralateral y la cavidad peritoneal (ver fs. 1140).

Dijo el demandado M.que se le había explicado a la paciente, una vez repuesta de los efectos de la anestesia, por qué no se siguió adelante con la cirugía, debido a los riesgos que presentaba la lesión de algún órgano vecino al supuesto ovario izquierdo “que no se visualizó en ningún estudio por imágenes previo, como así tampoco se visualizó en el acto quirúrgico debido al importante proceso adherencial que presentaba” (ver fs. 165 vta.) No me detendré en el defecto del relato de la contestación de la demanda en donde se mencionan “dificultades intraoperatorias y de visualización del ovario izquierdo” que no habían sido explicadas con anterioridad y que son traídas casi de modo oblicuo cuando se expone la explicación que se le dio a la actora. Sí, e n cambio, me parece oportuno poner de resalto que en ningún párrafo de los “Hechos y consideraciones médico legales” pto 1.2 del escrito de contestación de la demanda se dijo cuál había sido el plan de la operación, por qué se modificó, y cuando se adoptó este cometido.

Esto es también extraño cuando en las negaciones se manifestó que “no es cierto que hubiese planeado la exéresis de ambos ovarios por los motivos que la demanda refiere (aclaro: En realidad queda sujeto a las posibilidades intraquirúrgicas” (ver fs. 162). Después se niega también que “la paciente hubiese ingresado para efectuarle indefectiblemente “ooforectomía bilateral laparoscópica” (ver fs. 162 vta.).

La situación se mantiene en este manto de relativa oscuridad cuando se examina el tema del consentimiento informado (ver pto. 1.3.1. de la contestación de la demanda). Solo se hacen allí consideraciones genéricas respecto a la “decisión quirúrgica” que fue producto de lo resuelto por la ginecóloga tratante.Se agregó que el “plan quirúrgico”, sus posibilidades y riesgos fueron abordados personalmente por el demandado en conjunto con la paciente durante las visitas al consultorio e incluso el mismo día de la cirugía, estando consciente en todo momento de los pasos a seguir por el equipo quirúrgico (ver fs. 166 vta.).

El punto decisivo aquí es que el cambio del plan de la operación no ha podido ser realmente justificado por el demandado.

Explicó el perito que en las pacientes menopáusicas con quistes asintomáticos de hasta 5 cm doppler color negativo y CA 125 dentro de valores normales se puede contemplar el tratamiento conservador. En el resto de las pacientes menopáusicas que no cumple estos criterios el abordaje quirúrgico debe ser la norma y la laparoscopía, con ooforectomía/anexectomía bilateral es la técnica de elección (fs. 1104, pto. 1). Por la vía laparoscópica pudo haberse realizado la resección quirúrgica de ambos anexos, si bien dice el parte quirúrgico que el peritoneo se encontraba comprometido por un cuadro adherencial que involucraba ambos órganos (ver fs. 1104 vta., pto. 2).

Un punto central para el esclarecimiento del caso se encuentra en el impedimento que alegó el Dr. M. para la extirpación del ovario izquierdo. Se plantea en el dictamen cierta falta de especificidad al señalar que el ovario derecho se encontraba adherido a peritoneo sin explicar si al visceral o parietal y particularmente en referencia a la falta de visualización del ovario izquierdo por peritonización de histerectomía previa. Se interroga el experto cómo pudo haber sabido el Dr. M. que estaba retroperitoneal si no lo visualizó. Y se interroga, de modo subsidiario, si lo supuso también cabe interrogarse por qué no abrió el plano peritoneal para encontrarlo. A ello suma que en la ooforectomía izquierda realizada en el Sanatorio Alexander Fleming no se hizo lugar a ningún comentario a que se encontraba retroperitoneal (ver fs. 1110 vta., pto. 8).

Al contestar las impugnaciones del Dr. M.el experto cuestionó que se haya podido determinar que el anexo izquierdo se encontraba cubierto por la peritonización de la histerectomía ya que para poder afirmar esa apreciación lo tuvo que haber localizado debajo del peritoneo. Y dice que está claro que los términos visualización y localización son distintos (ver fs. 1139 vta., pto. 2).

Respecto a la operación en sí, el perito manifestó que en “una paciente mal estudiada previamente, donde en el acto quirúrgico no se observa el anexo contralateral (léase izquierdo), no se toma una biopsia del ovario y no se realiza la exploración concéntrica del abdomen resulta un procedimiento incompleto” (ver fs.

1140/1141, pto., 10).

Tanto en el dictamen pericial como en la respuesta a las impugnaciones del demandado el experto desconfió de las explicaciones dadas por el Dr. M. Expone que no resulta lógica la explicación dada al describir el campo operatorio, señala que debió haber seguido con la extirpación del otro ovario en tanto no se advertían riesgos superiores a los previsibles y dio cuenta de la ausencia de elementos de análisis que, de haber existido, habrían permitido realizar la intervención quirúrgica en los términos originalmente expuestos en el plan (ooforectomía bilateral). d. El abandono del tratamiento.

El demandado sostuvo que después de la operación convocó a la demandada quien no concurrió alegando dificultades de trabajo y que su ausencia le impidió seguir con el tratamiento médico. Existe documentación obrante en la causa que da cuenta de la falta de concurrencia de la demandante a la convocatoria efectuada por Dr. M. para realizar exámenes postoperatorios. La actora ha omitido explicar en el curso del proceso esta ausencia y ello lleva al Dr. M. a señalar que existió un abandono de tratamiento.

Sobre el tratamiento posterior a la operación quirúrgica ha podido ser determinado por el perito, según las fichas de consultorio, que la actora concurrió al consultorio del Dr. M.el 12 de mayo de 2010 y que existió una comunicación telefónica el 2 de junio remitiendo la paciente “informe AP por FAX” con una comunicación posterior. Consta también una anotación “Citó para conversar el viernes 04/06/10”. También ha podido verificar el perito que constan en la ficha de consultorio de la Dra.P. que S. continuó sus controles posteriores a partir del 1 de junio de 2010 y que en aquella constan resultado de la anatomía patológica (1-6-10), pedido CEA + CA 125 el 8-6-10 recibiendo los resultados el 24-6-10. Se refiere “próximas consultas (28-12-10) control anual – (09-02-11)” (ver fs. 1112/vta., ptos.

9 y 10).

La importancia de esta asistencia de la paciente a la citación del Dr. M. queda, sin embargo, relativizada a la luz de lo dicho por el perito médico quien se preguntaba cuál habría de haber sido la conducta a adoptar por el cirujano en ese momento. Si bien no queda del todo clara esta respuesta del perito médico estimo que lo que indica es que el momento para la extracción era el de mayo de 2010 cuando ello se había prometido y no cumplido sin justificación suficiente para la falta de exéresis del ovario izquierdo. No ha existido un abandono del tratamiento que desplegaba la Dra. P. ; más bien parece haber surgido una falta de confianza -comprensible, por cierto- respecto del Dr. M. quien había prometido la ooforectomía bilateral y no la había cumplido sin explicación real. Véase que resulta, en definitiva, irrelevante que el Dr. M. le informara inmediatamente después de la operación a la paciente sobre las razones que lo habían llevado a no extraer el ovario izquierdo.El punto es que esas razones examinadas por el perito médico en este proceso resultan contradictorias e insuficientes y ello tanto más cuando en un estadio más avanzado de la enfermedad se pudo realizar la extracción prometida y no realizada por el demandado. e. La discrecionalidad médica.

La cuestión relativa al cambio del plan operatorio ha sido también considerado por el perito quien afirmó que en la práctica de un cirujano ginecológico es habitual encontrarse con patología ubicada en forma intraligamentaria o retroperitoneal y si bien las maniobras quirúrgicas que se tienen que realizar representan un riesgo, éste no es mayor que al de cualquier otro gesto quirúrgico (ver fs. 1141 vta., pto. 8.).

El Dr. M. prometió realizar una ooforectomía bilateral -o hizo firmar un consentimiento informado ambiguo que para el caso es lo mismo-, no realizó los estudios previos suficientes que le habrían permitido cumplir mejor el cometido prometido, omitió hacerse acompañar de un anátomo patólogo que le habría permitido desarrollar con mayor precisión su labor quirúrgica y formuló explicaciones insuficientes y aparentemente contradictorias respecto a la visualización y localización del ovario izquierdo. La incorrecta vía seguida por haber omitido cumplir con la ooforectomìa bilateral prometida sin justificación suficiente tuvo relación causal con el progreso del cáncer en el ovario izquierdo en tanto el perito consideró, con cierto grado de probabilidad, que ello pudo haber incidido en el avance de la enfermedad.

La buena práctica del arte de curar debió haberlo llevado a cumplir con la operación en los términos en que habían sido programados al momento del ingreso de la paciente al Sanatorio Mater Dei. Se indica por parte del demandado un abandono del tratamiento en tanto la actora había sido citada a concurrir a su consultorio para seguir con los cuidados posteriores a la operación.

En realidad, la paciente siguió bajo el control de la Dra. P.hasta que se pudo determinar la presencia de un cáncer que llevó a que tuviera que ser operada en febrero de 2011 en el Instituto Fleming donde se procedió a la exéresis del ovario izquierdo -prometida por el Dr. M.- mediante un procedimiento que, por el avance de la enfermedad, no impidió el fallecimiento de la actora el 20 de julio de 2015. f. La relación causal La afectación del ovario izquierdo al momento de la operación es un dato que el perito médico ha considerado como configurado en un estadio temprano respecto a la situación que hizo necesaria la operación realizada posteriormente en febrero de 2011. El demandado M. trata de dispersar su responsabilidad señalando que no existen elementos que permitan llegar a esta conclusión. El demandado había prometido una ooforectomía bilateral -a pesar del defectuoso consentimiento informado- con lo cual debe entenderse que la extracción del ovario izquierdo tenía un objetivo que quizás podría haber sido eventualmente considerado gratuito de no haber estimado el perito que la enfermedad se encontraba en un estadio más temprano en mayo de 2010.

Además de la importancia que debe darse al dictamen pericial cabe añadir que la propia conducta del facultativo es la que conspira contra su defensa. La falta de realización de los análisis inmediatamente previos a la operación y la defectuosa técnica operatoria por no realizar la exéresis del ovario izquierdo sin explicac ión razonable para esa decisión. Ni siquiera es posible saber si la exéresis fue realmente preventiva porque la falta de estudios prequirúrgicos impide determinar con precisión ese dato. No es que se comprobó que el ovario izquierdo estaba en buen estado e igualmente se procedió a su extirpación a fin de prevenir futuros quistes o dolencias en general. Lo que ocurrió es que no se hicieron los estudios pertinentes con lo cual la exéresis prometida surgió estrictamente de la presunción del Dr. M.sobre su necesidad a lo cual se agregó un procedimiento quirúrgico que no permitió siquiera constatar el estado real de ese ovario mediante informaciones que no resultaron comprensibles para el experto.

La cuestión de la incidencia causal de la no extirpación del ovario izquierdo fue considerado por el perito señalando que la aparición de un cáncer nueve meses después de la operación hace pensar que la paciente tenía un cáncer en el ovario izquierdo “en el momento de la cirugía que no fue diagnosticado (entiéndase tiempo de evolución de la enfermedad), encontrándose el mismo en un estadio más temprano”. Acto seguido señaló que la no remoción del ovario izquierdo (restante) pudo haber incidido en la progresión de la enfermedad (ver fs. 1105 vta., pto. 8).

Entre la no ejecución de lo prometido y la aparición de los primeros síntomas existió un breve lapso -unos nueve meses según el cálculo del perito- con lo cual se acentúa la relación causal entre lo no cumplido (la exéresis del ovario izquierdo) y las consecuencias, finalmente fatales, sufridas por la paciente. Si el tratamiento correcto consistía en la realización de una ooforectomía bilateral para esta paciente -y lo era porque debe entenderse como lo prometido por el demandado- y si esta no fue llevada a cabo por la defectuosa ejecución del acto operatorio resulta claro, en definitiva, que la consecuencia de la aparición del cáncer en el ovario izquierdo habría podido ser evitada en esa fase temprana del desarrollo de esa enfermedad.

Quedan, desde luego, varias consideraciones que efectuar en torno al concepto de pérdida de chance. Pero ello se encuentra en la base misma de este concepto jurídico en tanto lo que se cuestiona es que el médico impidió o limitó las posibilidades de curación de la paciente con un accionar incorrecto.

IV. Conclusiones.

Los problemas son de varios órdenes.El primero de ellos se relaciona con la falta de una realización de estudios previos que habrían permitido al cirujano llegar al campo operatorio con un mayor conocimiento del organismo del paciente.

El segundo elemento a considerar se refiere a la falta de incorporación al equipo médico de un patólogo dentro del quirófano que habría permitido ubicar al cirujano mediante el examen de los hallazgos intraoperatorios. El tercer punto se centra en la poco explicable estrategia adoptada por el cirujano en tanto, según da cuenta el perito médico, no surge con claridad de la explicación dada las razones por las cuales se apartó del correcto plan operatorio para este tipo de paciente que hacía recomendable la exéresis de los dos ovarios.

El tema parece aleatorio, pero no lo es cuando se lo examina en el contexto del obrar médico prometido a la actora. El Dr. M. no extirpó un ovario a pesar de que no se sabe si estaba afectado en ese momento sin haber efectuado los exámenes previos exigidos en estos casos, aunque es probable que ya se encontrara en esa situación conforme surge del dictamen médico. A la paciente se le diagnosticó la presencia de un cáncer y se la operó para la exéresis del ovario izquierdo en febrero de 2011. El buen arte de curar imponía en mayo de 2010 la realización de la ooforectomía bilateral y tanto era así que tal fue el plan de operación del Dr. M., aunque no haya hecho los exámenes prequirúrgicos necesarios. Si ese plan era el correcto -y nadie lo niega- no puede decirse que debió haberse seguido con un tratamiento que suponía la no concreción del plan prometido. Lo que correspondía era proseguir el plan operatorio hasta su terminación; salvo, claro está, que se hubiera demostrado que ello era realmente imposible o la existencia de riesgos severos para la salud de la actora.Tales dificultades no se han acreditado en el sub lite a estar a lo dicho por el perito médico quien tanto en el dictamen de fs.

1104/1112 como en la respuesta a las impugnaciones presentada a fs. 1138/1142 descree, y con sólidos fundamentos, de las razones por las cuales el Dr. M. se apartó de ese plan operatorio.

La pérdida de chance se evidencia en dos aspectos de la labor del médico. El primero de ellos se relaciona con la falta de estudios y análisis prequirúrgicos que habrían permitido determinar con mayor precisión el estado real de la paciente antes de la intervención. La situación del ovario izquierdo y las alegadas dificultades invocadas por el Dr. M. son elementos que podrían haber sido determinadas con anticipación. El segundo aspecto relacionado con la pérdida de chance se centra en la falta de terminación de lo prometido (el plan operatorio) que de haberse llevado a cabo habría permitido mejorar la situación de la paciente en un estadio avanzado de la enfermedad; lo cual no significa que esta habría sido curada con toda seguridad de su dolencia.

Se trata así de un caso en el que el daño se presenta por la peor situación en que la negligencia profesional colocó al paciente para enfrentar su enfermedad que sería indemnizable a título de pérdida de chances de curación (Aníbal N.P., “Azar y certeza en el Derecho de Daños”, ED 152-817, 820). La cuestión de la omisión del estudio debe considerarse en este contexto puesto que ello configura una indudable culpa del médico que está en relación causal con un daño que no es en sí la invalidez sino las chances ciertas de prolongar una vida útil o de la disminución de las posibilidades de sanar de acuerdo con las particularidades de cada caso (Aída Kemelmajer de Carlucci, “Reparación de la “chance” de curación y relación de causalidad adecuada”, Revista de Derecho de Daños 2003-2, punto V, pág. 261; Alberto J. Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos”, Buenos Aires, 3ª ed., 2006, págs. 267-269 y Ricardo L. Lorenzetti, “Responsabilidad civil de los médicos”, Buenos Aires, 1997, t. II, pág. 125 y también esta Sala en c. 435.764 del 10-3-06 ). Es cierto que el perito médico no ha dado las suficientes seguridades en relación a las posibilidades de curación de haberse determinado la existencia del cáncer al mes de mayo de 2010. Pero dicha circunstancia repercute solamente sobre el monto de la indemnización definitiva toda vez que el límite de la responsabilidad médica estará dado por la pérdida de la “chance” de curación y no por el desarrollo definitivo de la enfermedad. El médico no “puso” la enfermedad sino que simplemente no contribuyó a tratar de detener a ésta (Roberto A. Vázquez Ferreyra, “Responsabilidad civil médica, error en el diagnóstico patológico, valoración de la culpa profesional. Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras interesantes cuestiones”, LL 1999-G, 21 y también los votos del Dr. Posse Saguier en CNCiv, Sala F, 14-6-00 en LL 2001-C, 429 y como integrante de la Sala A, 26-3-09 en LL 2009-D, 595). El médico incumplió injustificadamente la promesa de la extracción del ovario izquierdo en el cual se encontraba instalada la dolencia que culminó en el fallecimiento de la actora con lo cual dicha omisión, a la que se sumó la falta de estudios previos, supuso una pérdida de chance de curación para la actora sin que pueda saberse, con seguridad, si la concreción de lo prometido habría permitido evitar el desenlace fatal.La detección precoz de la dolencia en el ovario estaba dentro de las posibilidades científicas al momento del estudio y de la operación con lo cual estimo adecuadamente configurado en el caso un supuesto de pérdida de chance de curación (ver esta Sala, mi voto en un caso similar al sub lite en la c.

583.767 del 16-12-11).

La responsabilidad atribuida al médico queda así adecuadamente enmarcada en esta perspectiva que resulta un criterio importante a la hora de determinar la entidad de los daños originados a S.

V. La responsabilidad de IFER.

En cuanto a los agravios de la demandada Ifer cabe señalar que su función específica y su obligación primordial consistía, precisamente, en la prestación médica integral y óptima, a lo que cabe agregar que “en la actividad de las obras sociales dentro de la cual se encuadra el presente caso, ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios, ni subestime la función que compete a los profesionales que participen en la atención brindada en las aludidas mutuales” (conf. CSJN, Fallos: 306:178 y también 308:344).

El ente que por su intermedio cumplió la prestación a su cargo responde por la mala praxis respecto del deber de prestar una adecuada asistencia médica (ver voto del Dr. Calatayud en la causa c. 440.365, “B.de L. A.N. c. C. M.” del 7 de junio de 2006, mi voto en la c. 467.019 del 13-2-07; CNCiv Sala G, “F.J.A. c. S. J. y otro s/ daños y perjuicios” del 29 de diciembre de 2005, pub. en diario El Derecho del 4 de enero de 2007, pág.2, y las consideraciones al respecto del Dr.

Bueres como juez de primera instancia en LL 1981-D, 136 y también Eduardo L.

Gregorini Clusellas, La obligación de seguridad en el contrato de medicina prepaga LL 1996-C, 232), de manera que resulta razonable, como se impuso en la sentencia recurrida, que la obra social de medicina prepaga responda en el presente caso.

Por las razones expuestas propongo que se desestimen los agravios de ambos demandados y se confirme la sentencia en lo principal que decide.

VI. Daños Determinada la responsabilidad de los demandados corresponde examinar los agravios que e stos han planteado ante esta Alzada respecto a la procedencia y a la cuantía de los rubros indemnizatorios.

El demandado se queja de que se mandó indemnizar el daño íntegro y no la pérdida de la chance y cuestiona la aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación. En este último punto he de señalar que le asiste razón en tanto este tribunal ha entendido en este tipo de casos debe examinarse el tema conforme las normas jurídicas vigentes a la época del hecho antijurídico o del incumplimiento contractual (ver Kemelmajer de Carlucci, La aplicación del Código Civil y Comercial a la relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni editores, pág.100 n° 48; Dell’Orefice, Carolina y Prat, Hernán V., La aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y el derecho transitorio, Revista Código Civil y Comercial, ed. Thomson Reuters La Ley, año 1 n° 1, julio 2015, pág.19, en especial, pág.27, capítulo VI letra d; Lavalle Cobo en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, com.art.3, t.1 pág.28, n° 12 letra b).

El motivo de la derivación de la paciente S. por la Dra. P.fue la presencia de un blastoma anexial post histerectomía que se encontraba ya bajo control médico como surge de las constancias de atención de esa facultativa que era conocido por la demandante. De este modo no gozaba de un estado de bienestar integral antes de la cirugía con lo cual solo podría hablarse de una eventual pérdida de chance en cuanto a un precoz diagnostico en los términos en que fue planteada la demanda, pero no se le puede atribuir la muerte al médico. a. Daño a la salud.

La jueza de grado dijo en la sentencia que la actora reclamó por este concepto la suma de $ 250.000 por el daño que ha provocado en su salud la mala praxis profesional que afectó claramente su estado de bienestar integral y general ocasionándole un real quebrantamiento y admitió ese guarismo a favor de la actora.

La realidad es que con el grado de probabilidad que resulta del dictamen médico es posible afirmar que la Sra. S. se encontraba en un estadio temprano de su enfermedad, que no se le realizaron exámenes prequirúrgicos inmediatamente previos que habrían permitido conocer su estado con cierta precisión y que habrían dado claridad al cirujano a la hora de la operación quirúrgica que era una ooforectomía bilateral.

Aunque el demandado se queja de un doble cómputo estimo que debe considerarse el resarcimiento que corresponde por el detrimento producido en la capacidad de la paciente a raíz de la deficiente atención de un modo independiente al lucro cesante que supone la reparación por el período de absoluta inactividad posterior a su segunda operación del cual se recuperó parcialmente a punto tal que siguió con el tratamiento de sus pacientes al menos hasta mediados de julio de 2014.

En este sentido ha de tenerse en cuenta, además, que bajo esta denominación también la demandante incluyó concretamente el “daño a la salud vinculado a la merma en su capacidad laboral” (ver fs.74) con lo cual dentro de esta denominación cabe incluir el rubro habitualmente calificado como incapacidad física sobreviniente (ver fs. 74).

Esta Sala tiene dicho en forma reiterada que a los fines de establecer la cuantía de la indemnización por incapacidad, sea física como psíquica, debe apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las que si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntivamente percibir durante el lapso de vida útil de la víctima, también es preciso meritar la disminución de sus posibilidades, su edad, cultura, estado físico, es decir, todo aquello que se trasunta en la totalidad de la vida de relación (conf.mis votos en L. 34.743 del l0/3/88; ídem, nº44.825 del 3/5/89;ídem, íd, c.nº 6l.742 del 27/2/90, ídem, íd., l07.380 del 23/4/92, entre varios otros), aunque sin atenerse a pautas matemáticas (ver, entre otras, causa mencionada nº 6l.742; ídem, c.l06.654 del l4/4/92, etc.).

Ahora bien, el informe del perito médico -ante la falta de requerimiento por parte de la actora- no ha determinado cuota alguna de disminución de la capacidad laboral de la actora durante el período que transcurrió entre la operación y su fallecimiento. Tal circunstancia era particularmente importante en este caso ante el reconocimiento de la demandante frente a la perita psicóloga en el sentido que siguió desempeñándose después de la intervención quirúrgica aunque a un ritmo reducido (ver fs.1088).

Queda entonces una situación en la cual se produjo una pérdida de chance de curación que provocó un daño a la salud de la demandante que debe ser considerado conjuntamente con cierto grado de incapacidad sobreviniente cuyo determinación es cierta aunque sin que haya podido verificarse un porcentaje relativamente preciso en el caso.

Por estas circunstancias estimo que corresponde desestimar esta queja del demandado y de la prestadora médica y mantener el rubro que la demandante denomina daño a la salud aunque propongo que se reduzca su cuantía a la suma de $200.000 teniendo en cuenta que la demandante siguió trabajando, aunque a un ritmo reducido, hasta un año antes de su deceso como surge del informe de OSDE de fs, 277/351 examinado en la sentencia recurrida. . b. Lucro cesante.

Cuestiona la demandada que se haya concedido este rubro cuando está probado que la paciente siguió trabajando activamente luego de la intervención.

Por este rubro se reclamó una indemnización por la actividad que la actora desplegaba respecto de OSDE (fs. 76 vta.). La jueza de grado examinó el informe expedido por dicha entidad a fs. 277/351 del cual surge el detalle de las prestaciones brindadas por la actora en la especialidad de psicopatología y los montos que habían sido abonados desde 2009 hasta octubre de 2014. Se puntualizó la diferencia del promedio de sesiones que la demandante tenía antes de detectarse su enfermedad y que comenzara el tratamiento oncológico y el promedio posterior una vez este iniciado con más los intervalos en que la paciente no pudo trabajar hasta que ello se hizo de imposible cumplimiento. Se calculó un periodo aproximado de 3 años desde el 2011 y se estableció una merma del 50 % con lo cual se llegó a un monto anual de $ 230.000 estimándose finamente la indemnización en la suma de $ 320.000 de acuerdo con la facultad conferida por el art.165 del Código Procesal.

El demandado se queja del resarcimiento establecido porque es incompatible con las sumas que abonaba OSDE por sesión de psicoterapia además del hecho de que en la sentencia también se consideró en el daño a la salud la pérdida generada a raíz de la enfermedad.

La actora reclamó en su demanda presentada el 12 de diciembre de 2013 la suma de $ 100.000 en concepto de lucro cesante. Sobre este aspecto de la cuestión el perito médico dijo que la intervención quirúrgica que se le realizó a la actora en el Instituto Fleming pudo ocasionarle la necesidad de suspender la práctica de su ejercicio profesional durante dos meses (ver fs. 1107 vta., punto 19). Esa operación debió realizarse por la falta de terminación de la originalmente comprometida por el Dr. M. con lo cual este período de inactividad debe atribuirse a este facultativo.

De acuerdo con el criterio sostenido por esta Sala el rubro por lucro cesante solo debe comprender este período por lo cual estimo conveniente reducir la indemnización a la suma de $ 80.000. c. Daño psicológico.

La perita psicóloga no pudo establecer con certeza cuánto de la incapacidad atribuida es causa del evento que se juzga en la demanda y cuánto a la personalidad de la demandante, agregado que no constituye una categoría autónoma.

La actora reclamó la suma de $ 50.000 y la jueza de grado fijó la de $ 120.000 remitiéndose a las consideraciones formuladas en el dictamen respectivo.

La perita psicóloga dijo que es posible establecer que el cuadro psíquico que presentaba la actora poco antes de su fallecimiento obedecía a un trauma complejo y que guarda un nexo concausal indirecto con los sucesos que se investigan.Lo concausal en tanto porque el diagnóstico fue condición para una eventual extirpación preventiva del ovario izquierdo, o al menos la seria sospecha de cáncer, como para una predisposición de base a no elaborar psíquicamente pérdidas (duelos no elaborados de su historia) y su derivación somática. Precisó que “desde el punto de vista de la psicología, resulta difícil establecer con criterio científico la distribución de porcentajes, cuando se trata de un nexo concausal”. Agregó que se establece que corresponde atribuir la mayoría al hecho de autos, porque si bien existía esta predisposición a elaborar pérdidas, y el diagnóstico presuntivo previo, el desarrollo reactivo es posterior y reactivo a la denunciada mala praxis. La misma perita comenta, sin embargo, que a partir de la intervención quirúrgica del Dr. M. la actora continuó con su vida habitual, “lo que se ha detectado como un hecho traumático es la aparición del cáncer que ocurre unos meses después” (ver fs.1092).

No hay, pues, precisiones sobre la cuota de incapacidad psíquica producida sobre la actora y la perita ha dado particular relevancia a la importancia de la aparición del cáncer como hecho traumático (ver fs. 1091/1094), aunque está claro, al mismo tiempo, que la experta determinó inequívocamente una relación entre la mala praxis atribuida al Dr. M. y un daño psíquico que estimó configurado En la paciente. Habida cuenta de estas circunstancias y la conexión causal indirecta entre el hecho y ese menoscabo entiendo pertinente mantener el monto fijado por la jueza de grado en la suma de $ 120.000. d.Daño moral La parte vencida pide el rechazo de la reparación por este rubro al no ser responsable de los hechos que se denuncian y concedida en exceso al reclamado en la demanda.

Con relación al daño moral ha señalado esta Sala que constituye este daño toda lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o los padecimientos físicos en que se traducen los perjuicios ocasionados por el evento; en fin, la perturbación, de una manera u otra, de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (cc. 124.140 del 16-11-94 y 161.002 del 8-2-95; Sala D en E.D. 61-779 y 69-377; Sala F en E.D. 42-311 y 53-350; Sala G en E.D. 100-300).

Para fijar su cuantía, numerosos precedentes de la Sala han señalado que corresponde considerar, entre otras circunstancias, la gravedad de la culpa, las condiciones personales del autor del hecho y las de la víctima, así como la extensión de los daños materiales, si existieren, factores todos que quedan librados a la prudente apreciación judicial (conf. voto del Dr. Dupuis en c. 49.115 del 10-8-89; mi voto en c. 61.197 del 5-2-90; votos del Dr. Mirás en las cc. 59.284 del 21-2-90, 61.903 del 12-3-90, 56.566 del 28-2-90, 67.464 del 22-6-90, entre muchos otros).

En este sentido ha de tenerse en cuenta que el daño moral padecido por la actora se ha concentrado en torno a la frustración de las posibilidades de curación del cáncer que finalmente padeció en su ovario izquierdo por el hecho de no haber sido extirpado en la operación de mayo de 2010 por la errónea labor desplegada por el Dr. M.en su falta de estudios prequirúrgicos y por la deficiente concreción de la operación prometida.

A ello debe señalarse que el perito médico indicó que era posible su extracción en ese momento en un estadio menos avanzado de la enfermedad, aunque no es posible determinar, agrego, que la actora pudiera haber evitado con esa medida el avance de su enfermedad. Si la dolencia ya estaba instalada pocos meses antes de la detección a fines de 2010, como creo según mi interpretación de lo dicho por el perito médico, no es seguro que aquella habría sido superada totalmente de haber concluido el Dr. M. la operación en los términos en que había sido prometida al momento de la intervención en el Sanatorio Mater Dei.

Toda vez que se trata del examen de una cuestión relacionada con la pérdida de las chances de curación de una dolencia que se encontraba instalada en el organismo de la paciente sin que exista seguridad de su eventual curación incluso de haberse realizado la operación de acuerdo con las reglas del buen arte médico es que propicio que se reduzca el resarcimiento por este rubro a la suma de $ 200.000.

VII. Tasa de interés.

La jueza de grado mandó aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina del plenario “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”) desde la fecha en que comenzara su atención médica con el Dr. M.el 7 de abril de 2010 hasta el 31 de julio de 2015 y dispuso que desde el 1° de agosto de ese año y si a la fecha de practicar la liquidación de los intereses moratorios no ha sido establecida la tasa por el Banco Central de la República Argentina corresponderá también la establecida en el mencionado fallo.

El demandado dice que la fecha en la que se configuró el daño fue el fallecimiento y no la de la primera atención medica a lo cual agrega que al haberse calculado la indemnización a valores actuales se ha producido un enriquecimiento indebido por la aplicación de la tasa activa por lo cual debe establecerse una “tasa pura”.

Se ha producido en el caso un incumplimiento contractual por la deficiente prestación médica (falta de realización de estudios e intervención incompleta) que desde ese momento provocó las perdidas de chance de curación de la paciente por su dolencia en el ovario izquierdo. El desenlace pudo haberse producido mucho tiempo después, pero es evidente que sus consecuencias se produjeron inmediatamente y se hicieron evidentes incluso en el curso del mismo año de la operación.

Por ser ello así debe aplicarse lo sostenido por la Sala en anteriores precedentes en cuanto al tratarse de una obligación incumplida en forma definitiva, no era necesaria la previa intimación y los réditos deben comenzar su curso desde el momento mismo del hecho (conf. c. 305.369 del 25/10/00; ídem, íd. c. n 339.906 del 13/6/02; ídem, íd. c. n 130.166 del 19/9/2003; Sala “H”, en c. 304.453 del 3/4/01, voto del Dr. Dr. Kiper; CNCom., sala “C”, 25/11/98 in re “Jara, José v. Sanatorio Güemes SA s/sum.”; ídem, íd. 23/4/99 in re “Helguero, Hugo c/ Sanatorio Güemes s/sum.”; ídem, íd., sala “E”, del 29/9/99, “Pourpour de Navarette c. O.S.D.I.C. s/sum.”; ídem, íd.Sala “B”, 14/12/2004, in re “Maillot González,Iris v. Obra Social de la Industria del Plástico s/sumario”; CNCiv. y Com. Fed, sala 2 , causa n 7.496, etc.).

El incumplimiento se produjo a raíz de no haberse tomado las medidas del buen arte de curar y es desde ese momento -como señaló el Dr. Dupuis en su fundado voto en la c. 552.566 del 11-8-10- que corresponde el cómputo de los intereses como se ha efectuado correctamente en la sentencia de primera instancia.

En lo que hace al resto de las quejas planteadas sobre esta materia, cabe señalar que con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos “Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios” del 2/8/93 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios” del 23/3/04, que lo ratificó, estableciendo como doctrina legal obligatoria la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (“Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”).

La Sala considera que se configura esa salvedad si la tasa activa mencionada se devengara desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, en la medida que coexista con indemnizaciones fijadas a valores actuales, puesto que tal proceder representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del deudor, que la Justicia no puede convalidar.Es que, sin lugar a dudas, en tal caso se estaría computando dos veces la pérdida del valor adquisitivo de la moneda operado entre el hecho y la sentencia, cuando en esta se contemplan valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda. Esta es la doctrina que en forma reiterada aplicó la Sala, vigente la anterior doctrina plenaria, que había receptado la tasa pasiva. Dicho enriquecimiento, en mayor medida se configura con la activa, cuya aplicación ahora se recepta (ver fallos de esta Sala en causas 146.971 del 16-6-94, 144.844 del 27-6- 94 y 148.184 del 2-8-94, 463.934 del 1-11-06 y 492.251 del 19-11-07, entre muchas otras; Borda, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 8a.ed., t.I pág.338 n 493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia], en L.L.151-864, en especial, pág.873 cap.V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la moneda y los intereses, en J.A.1970-7-332, en especial, cap.V); esta Sala voto del Dr. Calatayud en c. 522.330 del 21/4/09).

Habida cuenta de tales circunstancias esta Sala estimó apropiado en situaciones similares establecer la tasa del 6 % para evitar el enriquecimiento indebido de la parte actora, solución que también propicio para la presente causa.

Por las razones expuestas propongo confirmar la sentencia en lo principal que decide y que se reduzcan las indemnizaciones por el denominado daño a la salud a la suma de $ 200.000, por lucro cesante a la de $ 80.000 y por daño moral a la suma de $ 200.000 y que se rectifique el método de cómputo de los intereses en la forma indicada en los considerandos imponiéndose las costas de alzada a los demandados y a los aseguradores vencidos (art.68 del Código Procesal).

Los señores jueces de Cámara Dres. Dupuis y Calatayud por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. FERNANDO M. RACIMO. MARIO P. CALATAYUD. JUAN CARLOS G. DUPUIS.

Este Acuerdo obra en las páginas N a N del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, marzo de 2017.- Y VISTOS:

En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 1212/1239, se reducen las indemnizaciones, por el denominado daño a la salud a la suma de $ 200.000, por lucro cesante a la de $ 80.000 y por daño moral a la de $ 200.000 y se rectifica el método de cómputo de los intereses en la forma indicada en los considerandos.

Costas de alzada a los demandados y a las aseguradoras vencidas. Regulados que sean los honorarios por la actuación de primera instancia, se fijarán los correspondientes a la Alzada. Notifíquese y devuélvase.