Obra Social debe otorgar la prótesis ortopédica ante la ausencia del miembro superior izquierdo de la actora

Partes: W. J. c/ Obra Social de Técnicos de Vuelo de Líneas Aéreas s/ incidente de medida cautelar

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 8-nov-2016

Cita: MJ-JU-M-103393-AR | MJJ103393 | MJJ103393

Sumario:


1.-Corresponde confirmar la resolución cautelar que ordenó brindar a la actora, quien padece una discapacidad, la cobertura integral de la prótesis ortopédica que necesita ante la ausencia del miembro superior izquierdo, ya que la amplitud de las prestaciones previstas en la Ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad y la Ley 23.661 dispone que los agentes del seguro de salud deberán incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas, debiendo asegurar la cobertura de medicamentos que estas prestaciones exijan.

2.-Teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe concluir que el mantenimiento de la medida dictada por el señor juez es la solución que, de acuerdo con lo indicado por la profesional médica y lo que surge del informe y el dictamen del Cuerpo Médico Forense -que aconseja la utilización de la prótesis-, mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende que compromete la salud e integridad física de las personas, reconocido por los pactos internacionales (art. 25 , inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12 , inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 , de la Constitución Nacional).

3.-En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, no debe olvidarse que este requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar, se refiere a la posibilidad de que el derecho exista, en este sentido, la Ley 24.901 hace inmediatamente operativa la obligación de los agentes de salud y de las empresas médicas de cubrir en forma integral las prestaciones que requieren las personas afectadas por una discapacidad, en lo relativo al peligro en la demora, el Tribunal entiende, que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resultan suficientes para tenerlo por acreditado la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto.

Fallo:

Buenos Aires, 8 de noviembre de 2016.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 73/76 -el que mereció respuesta de la parte actora a fs. 78/82- contra la resolución de fs. 64, y

CONSIDERANDO:

1. La actora (por medio de apoderado) inició la presente acción -con medida cautelar- con el fin de que la demandada le otorgue la siguiente prótesis ortopédica que necesita ante la ausencia del miembro superior izquierdo: “Equipamiento protésico de accionamiento electromecánico. Mano bioeléctrica con movilidad independiente en los cinco dedos. Pulgar con rotación eléctrica; con 24 patrones de agarre; electrodos remotos resistentes al agua; conexión bluetooh. Control proporcional de fuerza de prensión con cono de enchufe de silicona semirrígida. Baterías y cargador de baterías. Terminación estética de alta definición Living Skin”, equipamiento protésico que necesita para poder desarrollar su vida de la manera más normal posible en función de la discapacidad y limitación que padece -ausencia congénita del antebrazo y la mano del miembro superior izquierdo-.

Asimismo, manifestó que, ante reiterados pedidos, la accionada se ha negado a proveerle la prótesis ortopédica que fuera ordenada por su médica tratante y que le ha ofrecido otra, que no ha aceptado, habida cuenta de que ambas son totalmente diferentes y no son, ni remotamente, equipamientos de las mismas características y propiedades, no brindando -en consecuencia- las mismas prestaciones (cfr. fs. 33/55).

El señor juez decidió hacer lugar a la medida cautelar, de manera que ordenó a la demandada a brindar a J.W. la cobertura integral de la prótesis prescripta a fs. 8 (cfr. fs. 64).

2. Dicha resolución fue apelada por la accionada, quien sostuvo -en lo sustancial- que no se configuran en la causa los requisitos de la verosimilitud en el derecho como tampoco el peligro en la demora; en tal sentido, manifiesta que se ha dictado la medida precautoria con la sola presentación de la prescripción médica de la Dra.Cudeiro, que no es prestadora suya, que hace referencia a la prótesis que aquí se peticiona, que la orienta hacia determinado producto (haciendo caso omiso de tal impedimento legal) e indica a la afiliada donde conseguir el producto. Por su parte, destaca que, tras ser evaluada la afiliada por su auditora médica fisiatra, se le ha indicado una prótesis de origen alemán que es la que ofrece su parte, con las características que surgen del certificado que acompaña, destacando que es un producto superador al que obliga la norma. Asimismo, señala que el Cuerpo Médico Forense no ha efectuado la evaluación correspondiente respecto de la adecuación y necesidad de la prestación requerida por J.W. y tampoco se ha expedido sobre las cualidades de los productos en relación a sus requerimientos. Además, la afiliada no utiliza prótesis desde los ocho o nueve años de edad, y puede desarrollar su vida personal y profesional sin inconveniente alguno, lo que demuestra la inexistencia de urgencia alguna en la provisión de la prótesis.

3. En los términos expuestos, resulta adecuado recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido, en repetidas oportunidades, que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por las partes o probanzas producidas en la causa, sino únicamente aquéllos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (Fallos 276:132, 280:320, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121).

4. Sentado lo expuesto, cabe destacar que no está discutida en el “sub lite” la condición de discapacitada de J.W. (cfr. copia del certificado obrante a fs.2), el diagnóstico que presenta -ausencia congénita del brazo y de la mano-, lo que implica una deficiencia motora-visceral, ni su condición de afiliada a la demandada (sin perjuicio de que no ha sido incorporada a la causa copia de su credencial, ello no ha sido negado por la contraria).

Está en debate, en cambio, la obligación de la recurrente de proveer cautelarmente la cobertura de la prótesis prescripta a fs. 8.

5. Primeramente, es importante puntualizar que la ley 24.901 (texto anterior al D.J.A.) instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1, texto anterior al D.J.A.).

En lo concerniente a las obras sociales, dispone que éstas tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2, texto anterior al D.J.A.).

Entre estas prestaciones se encuentran las de: transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13, texto anterior al D.J.A.); rehabilitación (art. 15, texto anterior al D.J.A.); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17, texto anterior al D.J.A.); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 18, texto anterior al D.J.A.).

Además, la ley 24.901 (texto anterior al D.J.A) contempla la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19, texto anterior al D.J.A).

También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura económica (arts.33 y 34, texto anterior al D.J.A); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35, texto anterior al D.J.A); atención psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37, texto anterior al D.J.A); cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38 (texto anterior al D.J.A.); estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art. 39, inc. b, texto anterior al D.J.A.).

La amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33).

Por lo demás, la ley 23.661(texto anterior al D.J.A) dispone que los agentes del seguro de salud deberán incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas, debiendo asegurar la cobertura de medicamentos que estas prestaciones exijan (art. 28; cfr. esta Sala, causa 7841 del 7/2/01 y 9582/09 del 17 de noviembre de 2009, entre otras).

6. De otro lado, corresponde precisar que, previo al dictado de la medida precautoria, las actuaciones fueron remitidas al Cuerpo Médico Forense.

Del informe precedente -el que resulta un elemento muy valorado a fin de resolver la medida cautelar- surge “. La indicación de un determinado tipo de prótesis surge de la evaluación realizada por el médico tratante de la patología que presenta el paciente, tras haber efectuado los estudios correspondientes; prescribiendo la ortesis que estima mejores resultados brindará; y que tenga experiencia en su colocación y rehabilitación pertinente para su correcto funcionamiento.Por ello, siendo el profesional médico el único responsable de la evolución del paciente a tratar, es aconsejable la utilización de la prótesis que indica de acuerdo a su experiencia.” (cfr. fs. 62/63).

Se debe recordar que resulta pertinente asignar a la prueba pericial significativa importancia y, puesto que la materia excede los conocimientos propios de los jueces, el apartamiento de sus conclusiones requiere razones serias, elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen prescindir de sus datos (Palacio, “Derecho Procesal Civil”, 4ta. reimpresión, T. IV. Pág. 720). Además, no debe perderse de vista que la prueba pericial médica adquiere un valor significativo cuando ella ha sido confiada al Cuerpo Médico Forense, habida cuenta de que se trata de un verdadero asesoramiento técnico de auxiliares del órgano jurisdiccional, cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas que amparan la actuación de los funcionarios judiciales (Corte Suprema, Fallos 299:265 y 787; 319:103; esta Sala, causas 1992/99 del 8/5/03, 6130/91 del 14/12/04; Sala 3, causas 7887 del 21/8/92, 3341/91 del 24/8/94 y 4698/93 del 15/7/99, entre muchas otras).

Por consiguiente, cuando el peritaje del Cuerpo Médico Forense es coherente, categórico y está fundado en principios técnicos -como ocurre en este caso-, no existen razones que justifiquen apartarse de sus conclusiones (cfr. esta Sala, causa 4847/08 del 14/10/08; Sala 2, causa 4140/91 del 23/5/00; Sala 3, causa 6177/91 del 24/11/95).

7.En otro orden de ideas, cabe recordar que el Programa Médico Obligatorio (PMO) fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (Resolución 201/02 y 1991/05 del Ministerio de Salud).

Es que, como sostuvo este Tribunal -en precedentes análogos al presente-, el PMO no constituye una limitación para los agentes de seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales (cfr. esta Sala, doctr. causas 630/03 del 15/4/03 y 14/06 d el 27/4/06, entre otras), y el mismo contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (cfr. esta Sala, causas 8545 del 6/11/01, 630/03 del 15/4/03 y 14/2006 del 27/4/06).

8. Para resolver la cuestión, y frente a lo manifestado respecto de las conclusiones de la auditora médica fisiatra de la demandada (cfr. fs. 74), el Tribunal considera que -precautoriamente- debe estarse a los términos e indicaciones expresas de la médica tratante (cfr. fs. 8), quien es, en definitiva, la responsable final del tratamiento que requiere el estado de salud de J.W. Ello así, mientras se sustancia completamente la causa y se producen todas las pruebas pertinentes a los fines de dilucidar si la prestación aquí requerida resulta idónea para el tratamiento de la situación sanitaria que presenta.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe concluir que el mantenimiento de la medida dictada por el señor juez es la solución que, de acuerdo con lo indicado por la profesional médica (cfr. fs. 8), lo que surge del informe de fs.31 y el dictamen del Cuerpo Médico Forense (cfr. fs. 62/63), mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; cfr. esta Sala, causas 22.354/95 del 2/6/95, 53.078/95 del 18/4/96, 1251/97 del 18/12/97, 436/99 del 8/6/99, 7208/98 del 4/11/99, 53/01 del 15/2/01 y 2038/03 del 10/7/03, entre otras; en igual sentido, C.S. Mendoza, Sala I, del 1/3/93 y C. Fed. La Plata, Sala 3, del 8/5/200, ED del 5/9/2000); por lo menos, hasta que se produzca la totalidad de la prueba y existan elementos suficientes para el dictado de la sentencia definitiva.

9. En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, no debe olvidarse que este requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar, se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (cfr. Fenochietto-Arazi, Código Procesal comentado, t. 1, pág.742; esta Sala, causas 14.152 del 27-10-94, 44.800 del 21-3-96, 35.653/95 del 29-4-97, 21.106/96 del 17-7-97, 1251/97 del 18-12-97, 7208/98 del 11-3-99, 889/99 del 15-4-99, 436/99 del 8-6-99, 7208/98 del 4-11-99, 1830/99 del 2-12-99 y 7841/99 del 7-2-2000).

En este sentido, la ley 24.901 hace inmediatamente operativa la obligación de los agentes de salud y de las empresas médicas de cubrir en forma “integral” las prestaciones que requieren las personas afectadas por una discapacidad (cfr. esta Sala, causa 2505/13 del 18/3/2014 y Sala 3, causa 6917/13 del 25/3/2014, entre muchas otras). Ello, sin perjuicio del alcance que -oportunamente- se precise al momento de dictar sentencia definitiva.

10. Finalmente, y en lo relativo al peligro en la demora, este Tribunal ha reconocido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resultan suficientes para tenerlo por acreditado la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (cfr. causas 6655/98 del 7-5-99, 436/99 del 8-6-99, 7208/98 del 4-11-99, 1830/99 del 2-12-99 y 1056/99 del 16-12-99; en ese sentido, ver Fassi-Yáñez, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota nº 13 y Podetti, Tratado de las medidas cautelares, pág. 77, nº 19).

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución de fs. 64 en cuanto fue motivo de agravio. Las costas de Alzada se distribuyen por su orden en atención a la cuestión debatida y al estado liminar de las actuaciones -arts. 70, segunda parte, y 71 del Código Procesal, texto según ley 26.939, Digesto Jurídico Argentino (DJA)-.

El doctor Francisco de las Carreras no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese -con habilitación de días y horas inhábiles- y devuélvase.

María Susana Najurieta

Ricardo Víctor Guarinoni