Una deuda de cuarenta años. Karpiuk, Héctor H.

Autor: Karpiuk, Héctor H. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 20-mar-2017

Cita: MJ-DOC-10655-AR | MJD10655

Sumario:

I. Introducción. II. La norma en cuestión. III. Relevancia de la presencia de la madre para el lactante y el niño. IV. Conclusiones.Doctrina:

Por Héctor H. Karpiuk (*)

I. INTRODUCCIÓN

Si bien el fallo dictado el 14 de febrero de 2017 fue de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en el caso «Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ Estado Nacional s/ Amparo Ley 16.986» (cita MJ-JU-M-102873-AR / MJJ102873), lo cierto es que resulta muy relevante en el ámbito laboral, toda vez que en él se ordena al PEN que reglamente el art. 179 de la LCT, porque se consideró inconstitucional la omisión de reglamentar la habilitación de salas maternales en los lugares de trabajo.

II. LA NORMA EN CUESTIÓN

En el último párrafo del art. 179, el legislador dispuso lo siguiente: «En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan».

Esta reglamentación no ha sido dictada hasta la fecha, por lo que tampoco rige la obligación del empleador de habilitar salas maternales dentro del establecimiento; sin perjuicio de resaltar que, en casos particulares, la reglamentación puede haber sido dispuesta de forma convencional o del pago al que alude el art. 103 bis de la LCT, toda vez que como se indica en el fallo en comentario, una cosa es que se paguen los gastos irrogados por servicio de guardería a los trabajadores (cfr. art. 103 bis de la LCT) y otra muy distinta es que obtengan ese servicio en el mismo lugar de trabajo facilitando el acceso de los progenitores en cualquier momento a sus vástagos.

III.RELEVANCIA DE LA PRESENCIA DE LA MADRE PARA EL LACTANTE Y EL NIÑO

Ya hace muchísimos años que el inolvidable Florencio Escardó revolucionó la actividad hospitalaria de aquel tiempo al poner de resalto que era necesaria la presencia de la madre y el contacto físico permanente de esta con el lactante o el niño y que ella no podía ser sustituida ni aun por la mejor medicina que pudiera ofrecer la ciencia en ese momento.

Hoy ya nadie discute en pediatría la importancia del contacto maternofilial, tanto para los bebés como para los niños de corta edad, ni la necesidad -tanto física como psicológica- que tienen estos de la atención personal y directa de su propia madre, que no puede ser suplida ni aún por la actividad de la profesional más dedicada y dotada de la mayor buena voluntad.

Esta necesidad física y psicológica de la presencia y del contacto materno con los infantes es lo que llevó al legislador de los años setenta del siglo pasado al dictado de la norma motivo de este fallo que se comenta, pero lamentablemente la rémora burocrática tornó estéril por más de cuarenta años la previsión de aquel.

La habilitación de este tipo de salas maternales y guarderías no solo constituye un medio para solucionar problemas laborales de los trabajadores (madre o padre), sino que facilita su integración familiar y les brinda a los niños involucrados condiciones dignas de existencia, cumpliendo así con la Declaración de los Derechos del Niño.

No debemos olvidar que la Ley 11.537, de 1924, ya disponía que en los establecimientos que ocuparan el número mínimo de mujeres determinado por la reglamentación, debían habilitarse salas maternales adecuadas para los niños menores de dos años, para su atención durante la jornada de trabajo de sus madres (art. 15).

Esto fue reglamentado por el Decr. del 28 de mayo de 1925, en cuyo art.3, se fijó en cincuenta o más el número de mujeres trabajadoras mayores de 18 años de edad, como condición para la habilitación de salas maternales.

Mediante el dictado de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 195 , según texto y numeración originaria), se dispuso que en las empresas donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que establezca la reglamentación, el empleador debía habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezca.

El dictado de la Regla estatal 21.297 no modificó este aspecto de su redacción, que pasó a ser el actual art. 179, según texto ordenado mediante el Decr. 390/76.

Como se señaló, dicha norma no fue reglamentada y, como consecuencia de ello, sucedió que Martínez Vivot (1) consideró que la falta de reglamentación priva a la norma de exigibilidad.

Vale decir que menester resulta el dictado de dicha reglamentación para acabar con el estado de incertidumbre que tal situación crea.

La misma opinión tiene Grisolía (2), quien señala lo siguiente: «La reglamentación a la que alude el párrafo 2.º no ha sido dictada, por lo cual tampoco rige la obligación del empleador de habilitar salas maternales dentro del establecimiento».

Sardegna también considera que esta norma no es operativa, por falta de reglamentación (3), en tanto que Etala considera lo siguiente:«La reglamentación a la que remite el artículo -no dictada hasta el presente- debería contemplar lo relativo al número mínimo de trabajadores que se desempeñen en el establecimiento; la edad de los niños, las condiciones mínimas a observarse y el horario de funcionamiento» (4).

Fernández Madrid, en cambio considera que «debe admitirse el derecho de la madre trabajadora y la consecuente obligación del principal, aunque no se haya dictado esa nueva reglamentación, porque hay que estar a la finalidad de la ley, que no fue la de negar el derecho ni la de mantenerlo en estado de latencia, sino la de aumentar el nivel de protección existente y reconocido por una legislación que se intenta mejorar», en alusión a lo oportunamente dispuesto en el art. 15 de la Ley 11.317 (5).

IV. CONCLUSIONES

Saludamos fervorosamente el dictado del fallo en comentario, que consideramos trata de poner fin a una deuda de más de cuarenta años que mantiene el estado con los trabajadores y su familia, pues mediante ella, podrá acabarse con el estado de incertidumbre que su carencia produce y resaltando, como se hace en el fallo en comentario, que la existencia de una guardería en el establecimiento no puede ser suplida por el pago de una suma por guardería (cfr. art. 103 bis de la LCT) ni por el hecho de que convencionalmente se haya establecido dicho beneficio para algún colectivo particular de trabajadores, que meramente puede paliar dicha carencia, pero en modo alguno suplirla.

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(1) MARTÍNEZ VIVOT, J.: «El trabajo de la madre en cuanto factor de riesgo para la salud del niño», L:T:XXXIII-21 y ss. Esp. p. 24, citado por LITTERIO, Liliana H.: Ley de Contrato de Trabajo. Comentada y Concordada, de Raúl Horacio Ojeda (dir.), 2.a ed., t. 2, p. 540. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, República Argentina, 2011.

(2) GRISOLÍA, Julio A.: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 11.a edición actualizada, t. 1, p. 1014. Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005.

(3) SARDEGNA, Miguel Á.: Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas, 9.a ed., p. 406, Buenos Aires, s. e. 2004.

(4) ETALA, Carlos A.: Contrato de Trabajo. Ley 20.744, texto ordenado según Decr. 390/76, p. 374. Buenos Aires, Astrea, 1998.

(5) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C.: Ley de Contrato de Trabajo comentada y anotada, t. 2, p. 1527. Buenos Aires, La Ley, 2009.

(*) Abogado, UB. Doctor en Leyes, UMSA. Profesor de Derecho, UBA. Profesor Asociado al Depto. de Derecho de la Universidad Kennedy. Prosecretario Letrado Sala VII (CNAT). Autor de numerosos artículos en la materia. Integrante de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral y del Equipo Federal de Trabajo. Integrante de la Comisión de Jurisprudencia de la CNAT.