Controversias sobre el pago por el uso de bienes de dominio público. Roitman, Facundo J

Autor: Roitman, Facundo J. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 8-mar-2017

Cita: MJ-DOC-10640-AR | MJD10640

Sumario:

I. Introducción.

II. El uso de bienes de dominio público.

III. Naturaleza jurídica: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Poder tributario de los municipios.

IV. Encuadre jurídico en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

V. Conclusiones.

Doctrina:

Por Facundo J. Roitman (*)

I. INTRODUCCIÓN

En el presente artículo, se abordarán las controversias existentes en la interpretación del pago por el uso de bienes de dominio público, las cuales resultan de una vigencia ineludible: habiendo transcurrido más de 20 años desde la última reforma constitucional, todavía no existe un criterio uniforme desde un plano abstracto y exige un análisis minucioso en cada caso concreto.

En primer lugar, se desarrollarán los distintos usos existentes de los bienes de dominio público, para luego profundizar sobre la esencia del pago que se realiza por aquel uso (en aquellos casos en que resultan a título oneroso), exponiendo la controversia existente acerca de la naturaleza que ostenta el precio pagado por un uso diferencial de bienes de dominio público, evaluando el impacto práctico que cada postura acarrea.

Finalmente, se analizará la regulación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, describiendo los distintos usos del espacio público contemplado, y cuestionando contradicciones registradas.

II. EL USO DE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

Para una aproximación al objeto del presente trabajo, comenzaremos abordando el significado de dominio público (1).

En primera medida, se entiende por dominio público al «conjunto de bienes que de acuerdo al ordenamiento jurídico, pertenecen a una entidad estatal, hallándose destinados al uso público directo o indirecto de los habitantes» (2). Se contrapone a la idea de la existencia de bienes de dominio privado (en el cual aplican otras normas y no están afectados a una finalidad pública). En la definición esbozada se distinguen la existencia de cuatro elementos: subjetivo (titularidad estatal), objetivo (bienes en particular), normativo (norma que incorpora el bien) y teleológico (finalidad perseguida) (3) (4).

El Código Civil y Comercial, al igual que lo hacía el Código reemplazado, se ocupa de enumerar y distinguir los bienes de dominio público (art. 235(REf:LEG66465.235)) de los bienes de dominio privado del Estado (art.236(REf:LEG66465.236)).

Ahora bien, por un lado corresponde a la Nación determinar los bienes que integran el dominio público, en virtud del dictado de los Códigos de fondo (art. 75, inc. 12 , de la CN), pero el dominio puede pertenecer a la Nación, Provincias o Municipio (art. 75, incs. 5, 10, 13, 18 y 30, y arts. 121 , 125 y 126 ). En tal sentido, lo receptó el art. 237(REf:LEG66465.237) del CCivCom cuando dispone lo siguiente: «La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236».

En ese marco, el régimen de bienes del Estado en general, como el uso de los bienes de dominio público en particular son temáticas genuinas del derecho administrativo, pero que requieren la atención del derecho tributario, toda vez que en numerosas ocasiones exterioriza o bien la capacidad contributiva del contribuyente o refleja un hecho imponible.

El origen de la existencia de bienes de dominio público y de la regulación de su uso se encuentra anclado al derecho romano (a excepción del resto de instituciones del derecho administrativo) donde existían clasificaciones vinculadas a la finalidad específica y distintos tipos de uso (5).

Esencialmente, los bienes de dominio público son de uso común por los particulares (6), pero en ciertos casos existe un uso diferencial (y en la mayoría de casos exclusivo) sobre bienes de dominio público, los cuales son figuras propias del derecho administrativo, como por ejemplo el permiso de uso (precario y revocable) o la concesión de uso (revocable con indemnización). Tales figuras pueden ser a título gratuito (difícilmente en la concesión) u oneroso. Cuando son a título oneroso surge la discusión sobre la naturaleza del mismo.Al respecto, Miguel Marienhoff clasifica a los usos en comunes -realizados por todos los hombres por su condición de tales (7)- y en especiales -el que puede realizar aquella persona que haya adquirido la facultad para hacerlo conforme lo establece el ordenamiento (8).

En ese orden, se ha definido al uso especial como aquella «utilización de una porción de un bien del dominio público por parte de un usuario jurídicamente individualizado, como consecuencia de un título jurídico particular que lo habilita a ello» (9).

En síntesis, los bienes de dominio público pueden estar sujetos a un uso específico por parte de particulares, el cual podría ser de carácter oneroso, debiendo la Administración percibir un ingreso por aquel uso específico.

III. NATURALEZA JURÍDICA: JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Y PODER TRIBUTARIO DE LOS MUNICIPIOS

Conforme se desarrolló previamente, en numerosos supuestos, el Estado percibe ingresos por el uso de ciertos bienes de dominio público de los cuales es titular. Al efecto, corresponde evaluar cuál es la esencia de aquel pago realizado como consecuencia del uso específico y diferencial de bienes de dominio público. Es decir, determinar si tiene naturaleza administrativa o tributaria (y en tal caso, a qué tipo de tributo corresponde).

En primer lugar, resulta oportuno y necesario evaluar el universo de tributos existentes para concluir en cuál de ellos se correspondería al aplicado bajo análisis, en caso de considerar que su naturaleza sea tributaria.

Al respecto, se entiende (10) que el «impuesto» refiere a prestaciones dinerarias o en especie, exigidas por el Estado en virtud del poder de imperio, a quienes se encuentren en circunstancias consideradas por la ley como hechos imponibles. Por otro lado, las «contribuciones», representan una prestación obligatoria debida en razón de beneficios individuales o colectivos, por motivo de la realización de obras públicas o de actividades especiales del Estado.Por último, la «tasa» implica la prestación pecuniaria exigida compulsivamente por el Estado, en virtud de ley, por la realización de una actividad que afecta especialmente al obligado (11).

Entre las características destacadas (12) de la tasa, se coincide en lo siguiente: Tiene naturaleza tributaria (surge del poder de imperio, para cubrir necesidades públicas). Implica un servicio prestado por el Estado (alcanza con organización orientada a desarrollar un servicio, independientemente de que el contribuyente haga uso de aquel) (13), divisibilidad del servicio (debe estar individualizado en el contribuyente, y solo un servicio divisible puede ser individualizado en una o varias personas) (14) (15).

«Por lo tanto, el quid del debate gira en torno a si el pago por el uso especial de un bien de dominio público es un tributo (y en ese caso, si surge del poder de “imperium” de la autoridad o de la prestación de un servicio) o si es el precio público que surge como consecuencia de un contrato administrativo».

Dentro de esta última postura (la cual estima que el pago ostenta naturaleza administrativista), se enrola García Belsunce quien considera lo siguiente: «La retribución debida al municipio por el permisionario o por el concesionario es un canon y no una tasa, por las siguientes razones: a. La tasa es la contraprestación debida al Estado (Nación, provincias o municipios) obligatoriamente en virtud de ley por la prestación de un servicio estatal divisible, que es una especie dentro del género “tributo”. De ahí su naturaleza tributaria que deriva del poder tributario del Estado. b. El canon es la retribución voluntaria, de origen consensual (bilateral, pero no contractual en el permiso y contractual en la concesión), que deriva del poder de policía del Estado o de la llamada “policía administrativa”. c.En el canon no hay servicio que constituya una actividad del Estado» (16). El autor hace hincapié en que los permisos y concesiones son actos administrativos bilaterales cuya fuente es la voluntad y no la coacción como en los tributos, y a su vez señala la ausencia de servicio que lo pueda configurar en tasa o, dadas sus circunstancias, en servicio público.

Sin embargo, una parte considerable de la doctrina adhiere a la postura tributarista. Al efecto, Espeche estima que «en muchas oportunidades, el uso de los bienes del dominio público da origen al pago de un verdadero tributo, en el cual el uso diferenciado por un particular resulta el hecho generador de su obligación. En el orden municipal, aparecen algunos denominados cánones o derechos establecidos por el uso de los bienes del dominio municipal, en los cuales su naturaleza tributaria es innegable» (17). En esa línea, el autor opina que se trata de: «un contrato de derecho administrativo, pero fue evolucionando hasta incorporarse definitivamente en los ordenamientos fiscales municipales como tributos» (18).

Por su parte, Luque denomina «tasas permisionarias» a aquellas en las cuales el municipio no presta ningún servicio, sino que acepta o tolera un uso diferencial sobre bienes de dominio público (19).

Para Bulit Goñi, el caso analizado se encuentra dentro de la categoría de tasas, diferenciándolas de las clásicas vinculadas a prestaciones positivas por parte del Estado. Expone que, a diferencia de las tasas «clásicas» que se caracterizan por acciones positivas, las tasas que gravan el uso del espacio público se identifican por abstenciones estatales o prestaciones en negativo (como, por ejemplo:no impedir, no prohibir) (20).

Por otro lado, Krivocapich propone, desde una perspectiva novedosa, que el pago por el uso del espacio púbico podría ser entendido como «una cuarta categoría de tributos, atendiendo a que existe un universo de recursos que tienen características comunes y distintivas de los impuestos, las tasas y las contribuciones especiales» (21). Agrega a su vez que la noción de lucro y beneficio que obtiene el particular por ese uso es un factor común entre el resto de los tributos.

1. Naturaleza jurídica en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

A. En el fallo «Dirección Nacional de Vialidad c/ Municipalidad de Lules», del año 1981 (303:640), se ha dicho lo siguiente: «. frente a las diversas denominaciones que al tributo en cuestión le han asignado las referidas normas locales, que para arribar a su caracterización cabe prescindir de tales denominaciones y atender solo a la naturaleza pues, como ya lo tiene dicho esta Corte, no se trata de un problema terminológico, sino sustancial». En el fallo, se convalida el cobro de una renta especial por parte de la Municipalidad, por la extracción de áridos de los ríos situados en sus respectivas jurisdicciones. Al efecto, la Corte desestima el reclamo efectuado por la Direcciòn Nacional de Vialidad, y considera que el cobro en disputa no es un impuesto, sino un uso diferencial de un bien municipal.

B. En el fallo «S. A. Frigorífica Cía. Swift de La Plata v. Administración General de Puertos», del año 1968 (270:468), se le reconoció el carácter de «tasa» (y se la reputó válida) a los derechos percibidos por la utilización del dominio público, definiéndose así: «…es una retribución en dinero justificada por una ventaja diferencial, que sería en el caso de utilización económica del dominio público, la cual realiza el contribuyente en forma totalmente voluntaria.El impuesto se paga sin referencia alguna a servicio determinado y en proporción a la capacidad contributiva del sujeto pasivo. La tarifa cobrada en autos obedece a un uso especial de las instalaciones portuarias, que es personal y diferenciado. La conservación de las instalaciones y ciertas obras previas y eventuales exigen actividad y gastos del Estado y nada impide, entonces, que este los perciba, aun en el caso de tratarse de una actividad anterior al cobro. Siendo así, no se ve qué razón se opone al pago por quien hace uso de las instalaciones portuarias de los servicios indirectos de que se trata. La contraprestación que caracteriza a la tasa no tiene por qué consistir en un acto del que la cobra, pues basta la ventaja diferencial que implica un uso especial».

C. En el fallo «Laboratorios Raffo c/ Municipalidad de Córdoba» del año 2009 (332:1503), el Tribunal reitera el concepto de tasa (22) y alude a la divisibilidad del servicio prestado, vinculando a su vez la inexistencia de sustento territorial con la violación a la Ley de coparticipación fiscal (23). En tal sentido, se ha sostenido lo siguiente: «La CS vuelve así a ratificar sin lugar a dudas la inexorable obligación que tienen los municipios de respaldar el cobro de las tasas con una inexcusable prestación de servicios que afecten de modo singular al contribuyente» (24). En los autos, se discute la juridicidad de la tasa impuesta a la actividad desarrollada por el actor consistente en el comercio de productos a través de un tercero, sin que exista un establecimiento.

D. En el fallo «Frigorífico Tinacher S. A. c/ Municipalidad de Córdoba» (21/12/2000), se recalcó que la diferencia entre los tres tipos de tributo radica «en el hecho cuya realización genera el nacimiento de la obligación de contribuir: el hecho imponible».

E.Por su parte en el fallo «Banco Hipotecario Nacional c/ Municipalidad de Santa Fe», se valoró que debe existir una relación directa entre el municipio prestador de los servicios y el contribuyente, porque de lo contrario, se pierde el derecho a reclamar su pago.

F. En el fallo «NSS S. A. c/ GCBA s/ proceso de conocimiento», de 2014, se determinó que el cobro por el uso u ocupación de espacios públicos es de naturaleza tributaria, por lo cual resulta contraria a la Ley Federal 19.798, art. 39 , que prohíbe imponer gravámenes a empresas de telecomunicaciones

2. Poder tributario de los municipios

Identificar los alcances del poder tributario de los municipios resulta sustancial al momento de definir la naturaleza del cobro sobre el uso de bienes de dominio público, toda vez que, dependiendo de la postura que se adopte, repercutirá directo en la facultad del Municipio para crearlo.

El Municipio es definido por Antonio Hernández como «la sociedad organizada políticamente, en una extensión territorial determinada, con necesarias relaciones de vecindad, sobre una base de capacidad económica, para satisfacer las necesidades de gobierno propio y con personalidad jurídica estatal» Desde la perspectiva de Abalos, el Municipio es así: «. como un estado con los mismos elementos y caracteres del Nacional y de los provinciales, posee poder tributario originario dentro de su ámbito de actuación propio» (25).

Desde tal punto de vista, se estima que los Municipios tienen poder tributario originario (26), sobre la base de la autonomía que debe ser asegurada por las Provincias reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, «económico y financiero» (arts. 4, 5, 9, 75, 121, 122 y 123 de la CN). Sin embargo, se reconoce que hasta la reforma constitucional, la CSJN mantuvo oscilaciones con respecto al estatus de los municipios, registrándose las siguientes etapas: a. 1911 a 1989 (27), un período en que consideraba a los municipios como entes autárquicos o como meras delegaciones de los poderes provinciales, sujetos a la legislación de estos últimos (28) b.Un período autonomista (de 1989 a 1991, con fallos Rivademar de 1989, «Municipalidad de Rosario c/ Provincia de Santa Fe», de 1991, y «Universidad de Buenos Aires c/Estado nacional», de 1991).

En ese marco, ha surgido la denominación «derecho intrafederal» como definición del conjunto de normas que surgen de los acuerdos celebrados entre la Nación y las Provincias, armonizando el ejercicio de los poderes concurrentes de los distintos niveles de gobierno dentro de un Estado federal. Entre tales normas corresponde mencionar dos que resultan relevante para el tema bajo análisis: a. La ley de Coparticipación Federal de Impuestos (23.548) : En su art. 9, inc. b, dispone que las Provincias y los Municipios están impedidos de aplicar gravámenes análogos a los nacionales coparticipados. De tal manera, la determinación de la naturaleza del cobro por el uso de un bien de dominio público, implica definir si el Municipio o Provincia se encuentra facultado para realizarlo. b. El Convenio Multilateral en su art. 35 (29) dispone qué tributos podrá gravar cada jurisdicción (30).

En esa línea, dentro de las limitaciones constitucionales que tienen los municipios para crear impuestos se identifican las siguientes: a. Los tributos de competencia exclusiva nacional (junto a la explícita prohibición de establecer aduanas internas en arts. 9, 10 y 11.) b. La cláusula comercial del art. 75, inc. 13. c. La cláusula del progreso contenida en art. 75, inc. 18 (mediante el cual se estima que el Congreso puede dictar normas que limiten el ejercicio de facultades provinciales y municipales de carácter tributario en razón de la prosperidad del país). d. En virtud del inc. 30 del art. 75, relativo a los establecimientos de utilidad nacional, las provincias y municipios podrían ver desplazada transitoriamente sus potestades tributarias cuando el ejercicio de las mismas interfiera con el cumplimiento de ese fin. En vista de ello, se considera que «los Municipios tienen suficientes facultades para crear tributos, en la medida que respeten ciertos requisitos que provienen de principios constitucionales.Cuando alguno de ellos no se cumple, el accionar estatal se transforma en abusivo y arbitrario, y puede ser atacado en sede judicial» (31). A su vez, conforme la interpretación de la CSJN reseñada previamente, el art. 39 de la Ley 13.798 exime de todo gravamen a empresas de telecomunicaciones por uso diferencial de suelo, subsuelo y espacio aéreo.

En razón de lo expuesto, cabe concluir el presente apartado señalando la distribución jurisdiccional de atribuciones tributarias. Al efecto, la Constitución Nacional consagra una distribución de atribuciones tributarias entre el Estado nacional y las Provincias (junto a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). En vista de ello, al Estado nacional le corresponde establecer: 1. Con exclusividad y de forma permanente derechos de importación y exportación y tasas postales (arts. 4, 9, 75, incs. 1, 14 y 126 de la C.N.). 2. En concurrencia con las provincias y en forma permanente, impuestos indirectos (arts. 4, 17, 75 inc. 2 y 121 de la CN). 3. Por tiempo determinado y proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan, impuestos directos, los cuales son coparticipables (arts. 4 , 17 y 75, inc. 2, de la CN).

Por lo tanto, existe concurrencia en el ejercicio del poder tributario entre la Nación y las Provincias en materia de impuestos indirectos (con excepción de los tributos aduaneros). A su vez, en materia de impuestos directos, las facultades de la Nación se hallan limitadas por la prescripción del art. 75, inc. 2, de la CN.De lo expuesto en el presente capítulo surge que, doctrinariamente, no existe consenso entre la naturaleza de tributos por el uso de bienes de dominio público, que en la jurisprudencia de la Corte se ha resaltado la necesidad de que la tasa requiere de un servicio concreto e individualizable por su cobro y que el Municipio, si bien tiene atribuciones tributarias originarias, posee ostensibles limitaciones para crear tributos en virtud de la distribución tributaria entre la Nación y las Provincias, implicando la creación de tasas para el uso de espacio público, una materia controvertida y no zanjada por nuestro máximo tribunal.

IV. ENCUADRE JURÍDICO EN LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Código Fiscal regula en el Título VIII, en los arts. 372 a 381 , los gravámenes por el uso y ocupación de superficie, subsuelo y espacio aéreo de la vía pública. En la mayoría de los artículos, se hace uso del término genérico «gravamen” sin especific ar a qué tipo de tributo hace referencia.

A su vez, la norma prevé casos genéricos de ocupación y / o uso de la superficie, el subsuelo y el espacio aéreo de la vía pública (art. 372) y casos específicos, como ocupación de vía pública con calesitas o carruseles (art. 373 ), Vallas provisorias, estructuras tubulares de sostén para andamio y locales de venta (art. 374 ), uso y ocupación de la superficie, el subsuelo y el espacio aéreo con postes, contrapostes, puntales, postes de refuerzo, sostenes para apoyo, cables, tensores, cámaras, cañerías, canalizaciones y / o cabinas (art.376 ), solicitud de permisos para canalizaciones a cielo abierto en aceras y calzadas o la ocupación del subsuelo (en este caso, en particular se debe abonar una Tasa de Estudio, Revisión e Inspección de Obras en la Vía Pública y / o Espacios de Dominio Público) (art. 377 ), Ocupación de la vía pública con obradores (art. 378 ), Implicancia comercial (art. 379 ), ocupación o uso de la superficie y espacio aéreo de la vía pública en consecuencia de la realización de filmaciones cinematográficas y / o producciones fotográficas, publicitarias, de ficción televisiva y comerciales (art. 380). Todos ellos, bajo el monto que establezca la ley tarifaria.

En ese orden, la ley tarifaria vigente (Ley 5494) contempla el importe a pagar en los supuestos citados, y en otros casos específicos, como por ejemplo: ocupación y / o uso de la superficie de bienes del dominio público con puestos de venta ambulante por cuenta propia o de terceros/as (art. 29 ), prestación del servicio de señal de televisión por cable por cada metro lineal de cuadra de nueva red realizada y por cada metro lineal de cuadra reconvertido (art. 43), ocupación y / o uso de la superficie de la vía pública con quioscos de venta de flores (43 bis ), ocupación del espacio aéreo de la vía pública con toldos y / o parasoles de uso comercial (43 quat), habilitación de cajas (43 quinq), ocupación de la vía pública con cajas metálicas denominadas contenedores (43 sext), ocupación y / o uso de las superficies de la vía pública con mesas y sillas (43 ter), ocupación durante actos (art. 31 ), por trabajos por mantenimiento de redes e infraestructura de distintos servicios públicos (arts.36 a 42 ).

Cabe mencionar que, según los datos oficiales, los gravámenes referidos tienen una representación ínfima en la totalidad de ingresos públicos. Tomando como referencia los datos desde el 2012 en adelante representan aproximadamente (con algunas variaciones mensuales) menos del 3 % del total (el resto corresponde principalmente a impuestos al consumo -entre un 75% y un 80%- y en una menor medida impuestos a la propiedad -entre un 17% y 22%) (32).

Por último, cabe advertir la existencia de una contradicción en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que irremediablemente impacta en la recaudación fiscal. Mientras que, por un lado, existen actividades económicas desarrolladas por sectores vulnerables en la vía pública reguladas de forma insuficiente y defectuosa, como por ejemplo cuidadores de vehículo (denominados «trapitos») o vendedores de distintos productos (denominados «manteros»), que por la actividad que realizan no pagan ningún tributo (además de todos los perjuicios que las prohibiciones existentes acarrean); por otro lado, existe un uso especial de bienes de dominio público (en algunos casos de dominio privado del Estado local) por corporaciones que no pagan precio alguno, o en su defecto abonan sumas irrisorias, con permisos y concesiones irregulares. (Por nombrar algunos: las Playas de estacionamiento de la Facultad de Derecho que funcionaron con contrato vencido desde el 2003, el CEMIC -Las Heras 2939- con contrato vencido desde el 2003, las Playas de estacionamiento del Hipódromo -vencido el año 2008).

V. CONCLUSIONES

1. Los bienes de dominio público pueden estar sujetos a un uso específico por parte de particulares, el cual podría ser de carácter oneroso, debiendo la Administración percibir un ingreso por aquel uso específico.

2. El eje del debate gira en torno a si el pago por el uso especial del bien de dominio público es un tributo (y en ese caso, si surge del poder de «imperium» de la autoridad pública o de la prestación de un servicio) o si es un precio público como consecuencia de un contrato administrativo.

3.Doctrinariamente, no existe consenso entre la naturaleza de tributos por el uso de bienes de dominio público, existiendo sectores que resaltan su carácter administrativo, mientras que otras posturas le encuentran características tributarias (en mayor medida asimilables a las tasas).

4. En la jurisprudencia de la Corte, se ha resaltado la necesidad de que la tasa requiere de un servicio concreto, efectivo e individualizable.

5. Si bien los Municipios tienen atribuciones tributarias originarias, poseen ostensibles limitaciones para crear tributos en virtud de la distribución tributaria entre la Nación y las Provincias

6. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Código Fiscal califica como gravamen al uso y ocupación de superficie, subsuelo y espacio aéreo de la vía pública, sin especificar a qué tipo de tributo hace referencia.

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(1) Por su parte, KRIVOCAPICH toma como ámbito territorial de su análisis al espacio público, definiéndolo como «el espacio que es de todos y es asumido por el Estado, como representante y garante del interés general, tanto como su propietario y administrador, a diferencia del espacio privado que puede ser administrado o hasta cerrado según los intereses del dueño» (KRIVOCAPICH, Germán: «Ingresos por la ocupación del espacio público: de Horacio García Belsunce a Enrique Bulit Goñi: ¿cuarta categoría de tributos?», en: ÁLVAREZ ECHAGÜE, Juan Manuel (dir.): Derecho constitucional financiero y tributario local. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2015, p. 791.

(2) GORDILLO, Agustín: Tratado de derecho administrativo, t. 9. Buenos Aires, FDA, 2013, p. 355.

(3) Planteados originariamente por un autor español, en el siguiente texto. BALLBÉ, Manuel: Concepto del dominio público, y tomados y desarrollados en doctrina administrativista de nuestro país, por MARIENHOFF, Miguel S.

(4) Fiorini distingue únicamente tres elementos: a. el sujeto Estado; b. el objeto real; y c. un fin público. Véase FIORINI, Bartolomé A.: Derecho Administrativo, t. 2. S. l., Abeledo Perrot, 1976, p.304).

(5) En el derecho romano, se advierte que entre la clasificación de las cosas, estaban situadas las «res extra commercium» (cosas fuera de comercio) dividiéndose a su vez en «divini iuris» (al estar reguladas por el derecho divino) y en «humani iuris» (por haber sido dispuesto así por el derecho romano). Dentro de las «divinis iuris», estaban las cosas sagradas, las cosas religiosas y las cosas sancionadas. Las «humanis iuris» se dividían en cosas comunes, que eran las cosas que por derecho natural eran aprovechadas por todos los hombres; en «cosas públicas» que eran aquellas que pertenecían al pueblo romano, como concepción de comunidad organizada en Estado; y en «cosas de la comunidad», que eran cosas destinadas al uso público con fines recreativos (como teatros, calles y vías). Tales conceptos son asimilables a lo que actualmente se entiende por uso común de los bienes públicos. Paralelamente, en Roma surgió la figura del «precario», que era aquella situación en la cual una persona le concedía el uso gratuito de una cosa a otra, conservando la facultad de revocar a su voluntad el uso y goce conferido. Se identifica la figura con la época del patriciado, en que los poseedores del «ager publicus» (campo de dominio público) concedían a título gratuito, a personas de su confianza, el uso de terrenos para que los disfrutaran. Aquí, como vemos, tenemos las dos configuraciones que caracterizan en la actualidad al permiso de uso: por un lado el otorgamiento a título gratuito de cosas del dominio público, y por el otro la facultad del concedente de revocar su uso. En palabras de Damarco: «La trascendencia histórica de Roma, en el punto al que me refiero, es haber forjado un conjunto de reglas, de carácter racional, que sustituyeron las costumbres tribales. La herencia de Roma es haber dado al mundo las instituciones». (DAMARCO, Jorge: Las instituciones de la República y las retenciones, en Sup. Esp. Retenciones a las exportaciones, abril de 2008, cita Online:AR/DOC/983/2008). Por otro lado, en la época de la dinastía merovingia, la figura del precario sufre unas modificaciones, donde el rol del concedente es ejercido por las iglesias o los monarcas, que otorgaban derechos de usufructo para cultivar ciertas tierras poco explotadas, a cambio del pago de un canon. También en la España romana, fue empleada para las grandes explotaciones agrarias, hechas por los reyes, la Iglesia y los grandes propietarios, revistiendo una forma similar a las concesiones primigenias de derecho romano.

(6) KRIVOCAPICH lo define como aquel que «corresponde por igual a todas las personas» sin que aquel uso implique ocupación material del dominio público. (KRIVOCAPICH, Germán: op. cit).

(7) Dromi agrega que, al uso común, se le pueden atribuir tales caracteres: a. gratuito, b. libre c. impersonal y d. ilimitado. (DROMI, Roberto: Derecho Administrativo. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 7.a ed., 1998, p. 656).

(8) MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado de derecho administrativo, t. 5, pp. 137 a 152. Véanse también los puntos 1856 y 1864, sobre la situación de los usuarios del dominio público.

(9) DURAND, Julio C.: Breve glosario de términos usuales en materia de dominio público. Disponible en http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/Glosario_de_los_terminos_del_dominio_publico._.pdf.

(10) Se toman de referencia las definiciones elaboradas por el siguiente autor. GIULIANI FONROUGE, C.: Derecho Financiero S. l., Depalma, 7.a ed., 2001.

(11) Para Villegas, la tasa «es un tributo cuyo hecho generador está integrado con la actividad del Estado, divisible e inherente a su soberanía, hallándose esa actividad relacionada directamente con el contribuyente». (VILLEGAS, H.: «Curso de Finanzas y Derecho Financiero y Tributario». Depalma, 1980, t. 1, p. 96). Jarach lo define como «tributo caracterizado por la prestación de un servicio público individualizado hacia el sujeto pasivo» (JARACH, Dino: Finanzas Públicas y Derecho Tributario, 3.a ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, p. 234).

(12) Por su parte, Arroyo y Salcedo opinan lo siguiente : «. al menos hay tres puntos en los que se encuentra consenso. Ellos son: a.Que la tasa, como todo tributo, requiere ser establecida en virtud de una ley; b. Que el hecho imponible describe una actividad estatal; c. Que la actividad estatal debe afectar al obligado. Asimismo hay dos aspectos que cuentan con un elevado consenso doctrinal a saber: a. Que la actividad estatal debe ser divisible; b. Que esa divisibilidad debe dar lugar a prestaciones efectivas de servicios. (…) la actividad estatal como hecho generador de la tasa es la misma que, siendo divisible, debe ser, además, concreta y efectiva.Al enumerar la contribución servicios divisibles como salubridad, higiene y contralor, es lógico que se reclame la existencia de un local o espacio físico para la efectiva prestación de los mismos, ya que no parece razonable que los mismos recaigan sobre personas físicas. (…) Pareciera que, cuando se refiere al sustento territorial, lo relaciona con el ejercicio de actividades económicas dentro del territorio municipal y en virtud de servicios municipales. Es de la esencia de la tasa que el servicio estatal que constituye su presupuesto de hecho sea prestado efectivamente por la Administración al contribuyente, aún cuando este se resista a recibirlo» (ARROYO, Eduardo A.: SALCEDO, Esteban: «Tasas municipales: de “Fleischman” a “Laboratorios Raffo”»MJJ45345 , en LLC 2009 (septiembre), cita online: AR/DOC/3052/2009.

(13) Al respecto, KRIVOCAPICH adhiere a la doctrina de potencialidad de la prestación ‘«en un contexto de razonable política pública del ejercicio del poder de policía, pues de lo contrario se justificarían un dislate de pretensiones fiscales» (KRIVOCAPICH, Germán: Tasa por inspección de seguridad e higiene, en ÁLVAREZ ECHAGÜE, Juan M. (dir.), Tributación local : provincial y municipal. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2010, vol. 2, p. 907).

(14) En cuanto al monto que debe cobrarse, existen básicamente tres teorías: 1. Costo del servicio, sostiene que el monto total recaudado en concepto de tasa debe ser igual al coste de producción del mismo. 2.Ventaja Diferencial, que a su vez tiene dos posiciones; una basada en la ventaja subjetiva (no tiene incidencia el coste de producción del servicio), y otra en la ventaja objetiva (aquella ventaja que presuntivamente considera el Estado que proporciona a los contribuyentes). También en estos casos se torna difícil la determinación de la tasa, ya que no pueden sumarse las ventajas individuales para llegar a un costo total, ni el Estado está en condiciones de cuantificar las ventajas individuales. 3. La capacidad contributiva, que se basa en un criterio de justicia distributiva.

(15) En ese sentido, García Belsunce estima lo siguiente: «. cuando la cuantía global de la tasa (la recaudación) exceda más allá de lo discreto y razonable el costo del servicio elegido como causa de la tributación, más la proporción que corresponde asignarle en los costos indirectos del organismo municipal, el contribuyente podrá oponer la defensa de falta parcial de causa, en cuanto con la suma que está obligado a pagar está retribuyendo otras actividades del Estado que aquellas sindicadas en la norma legal como causa de su contribución. Esa falta parcial de causa vicia de inconstitucional a la tasa, porque lesiona el principio constitucional de legalidad, al violar la ley de creación de la tasa destinando su producido a un servicio distinto del indicado en la norma». (GARCÍA BELSUNCE, Horacio: en comentario al fallo «Noblezza Piccardo c. Municip. de Gral. San Martín» SCBA, 28/11/95: «Impuestos y tasa Municipales. El monto de la tasa», en ED, vol. 166, p. 592).

(16) GARCÍA BELSUNCE, Horacio A.: «Las retribuciones que perciben los municipios bonaerenses por el uso del dominio público municipal no son tributos», publicado en: LLBA 2006, 569. IMP 2006-5 (marzo), p. 685, Cita Online: AR/DOC/875/2006.

(17) ESPECHE, Sebastián»: «Tasa por ocupación o utilización difereciada del dominio público», publicado en Revista Microjuris Argentina, Marzo – 2010. Disponible en http://www.especheabogados.com.ar/Articulo-Tasa_de_Especio_Publico

(18) ESPECHE, Sebastián, Op. cit.

(19) LUQUI, Juan C.: La Obligación Tributaria.Buenos Aires, Depalma, 1989, p. 162.

(20) BULIT GOÑI, Enrique: Derechos y / o tasas, en el Periódico Económico Tributario de fecha 26/8/2008.

(21) KRIVOCAPICH, Germán: «Ingresos por la ocupación del espacio público: de Horacio García Belsunce a Enrique Bulit Goñi: ¿cuarta categoría de tributos?», en Álvarez Echagüe, Juan Manuel (dir.): Derecho constitucional financiero y tributario local. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2015, p. 817.

(22) En efecto, afirmó el Tribunal que la tasa «requiere de una concreta, efectiva e individualizada prestación de servicio sobre algo no menos individualizado (acto o bien) del contribuyente» . Por su parte, Bulit Goñi valora que la CSJN: «Ha reiterado que la tasa es una especie del género de los tributos, diferenciada de los impuestos y de las contribuciones especiales (…) el presupuesto de procedencia consiste en la prestación efectiva, real, concreta, al sujeto obligado o a sus bienes o cosas o actos, de un servicio público divisible por parte del Estado. Y su monto debe guardar razonable y discreta proporción con el costo, aunque sea global, del referido servicio prestado» (BULIT GOÑI, Enrique G.: «La Corte reitera su buena doctrina sobre las tasas municipales», en La Ley, 13/7/2009 , 10. LA LEY 2009-D, 432. LA LEY 28/7/2009 , 6. LA LEY 2009-D , 582 . Cita Online: AR/DOC/2497/2009).

(23) ARROYO, Eduardo A.: SALCEDO, op. cit. Los autores estiman que: «… se advierte la siguiente secuencia argumental: 1. La diferencia entre tasas e impuestos tiene su centro de gravedad en el hecho generador que identifica a cada categoría tributaria; 2. La modalidad que asumen las actividades de los contribuyentes «no causan mutación en la naturaleza jurídica del tributo, establecida por el legislador en ejercicio de sus facultades constitucionales propias y exclusivas»; 3. La distinción entre tasa e impuesto no es meramente académica, sino que tiene relación directa con la coordinación de potestades tributarias entre los diferentes niveles de gobierno, a poco que se advierta que el art. 9, inc.B , de la ley de Coparticipación Federal de Impuestos n.° 23.548 (Adla, XLVIII-A, 53) excluye a las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados de la prohibición de aplicar gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos; 4. La tasa municipal contenida en el art. 167 del Código Tributario Municipal de la Municipalidad de Córdoba requiere para que pueda ser válidamente exigida, la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio en relación al contribuyente».

(24) ARROYO, Eduardo A. SALCEDO: op. cit.

(25) ÁBALOS, M. Gabriela: «Las tasas municipales y la armonización tributaria: necesidad de un replanteo», en LLGran Cuyo 2013 (agosto), p. 735. Cita Online: AR/DOC/2654/2013.

(26) Quienes sostienen que su poder es derivado, argumentan que el art. 121 reserva en las provincias todos aquellos poderes no delegados por la Constitución vinculados a los arts. 4, 9, y 75, inc. 1 y 2 , de los que surge el deslinde tributario gobierno nacional y provincias, entendiendo al régimen municipal como algo interno de las provincias.

(27) Previamente tuvo lugar en 1870 el fallo D. Doroteo García c/ provincia de Santa Fe s/ competencia donde se menciona indirectamente a los municipios como entes autárquicos y delegaciones propias de los poderes provinciales sujetos a su legislación.

(28) Ver fallos «Seguin, Carlos y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires por devolución e inconstitucionalidad de impuesto -18/3/1911, «Ferrocarril del Sud contra Municipalidad de La Plata s/ cobro de impuestos», del 1/6/1911, «P. Cesari y Cía. c/ la empresa del Ferrocarril Central Argentino s/ cobro de pesos», del 27/7/1916, «Municipalidad de General Pueyrredón c/ Sociedad Jockey Club de Mar del Plata s/ cobro ejecutivo de pesos», Sebastian Cortagenova, querella seguida en su contra por infracción al art. 2088 del digesto municipal- 2/2/1930, «Banco de la Nación Argentina c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires», del 13/2/1942, «Cías.de seguros “industria y comercio” y “La Rosario” c/ Municipalidad de Rosario», del 18/4/1944, S. A. Cia. Swift de La Plata c/ Municipalidad de San Miguel de Tucumán, 17/2/1961,

«Administracion General de Obras Sanitarias de la Nacion c/ provincia de tucumán», del 20/7/1964, «Ambros Palmegiani S. A. Y Gennaro y Fernández S. A. Empresas asociadas», 1/4/1986. «Municipalidad de Laprida c/ universidad de Buenos Aires – facultades de Ingeniería y Medicina» 29/4/1986.

(29) Art. 35: «En el caso de actividades objeto del presente convenio, las municipalidades, comunas y otros entes locales similares de las jurisdicciones adheridas, podrán gravar en concepto de impuestos, tasas, derechos de inspección o cualquier otro tributo cuya aplicación les sea permitida por las leyes locales sobre los comercios, industrias o actividades ejercidas en el respectivo ámbito jurisdiccional, únicamente la parte de ingresos brutos atribuibles a dichos Fiscos adheridos, como resultado de la aplicación de las normas del presente convenio.La distribución de dicho monto imponible entre las jurisdicciones citadas se h ará con arreglo a las disposiciones previstas en este convenio si no existiere un acuerdo interjurisdiccional que reemplace la citada distribución en cada jurisdicción provincial adherida. Cuando las normas legales vigentes en las municipalidades, comunas y otros entes locales similares de las jurisdicciones adheridas sólo permitan la percepción de los tributos en aquellos casos en que exista local, establecimiento u oficina donde se desarrolle la actividad gravada, las jurisdicciones referidas en las que el contribuyente posea la correspondiente habilitación, podrán gravar en conjunto el ciento por ciento (100%) del monto imponible atribuible al Fisco provincial. Las disposiciones de este artículo no comprometen a las jurisdicciones respecto de las cuales controvierta expresas disposiciones constitucionales».

(30) Se considera lo siguiente: «Existen respecto a este artículo diferentes criterios de interpretación, algunos de ellos, sostienen que las disposiciones de los primeros dos párrafos se contradicen con el tercero.De hecho, hay municipios que, apoyándose en el párrafo tercero, se han apropiado de base imponible que excede la actividad ejercida dentro de sus ejidos municipales por el solo hecho de ser la única sede provincial con sustento territorial. Sin embargo, debe remarcarse que resulta altamente más coherente entender que los tres párrafos son complementarios y pueden compatibilizarse perfectamente entendiendo que:La distribución de base imponible para el Derecho de Registro e Inspección (o equivalente) de todos los municipios donde se ejerza la actividad, debe hacerse de acuerdo a las disposiciones de los dos primeros párrafos (es decir aplicando las normas de distribución del convenio salvo que hubiese algún acuerdo especial entre jurisdicciones). Sin embargo, cuando alguna norma provincial limite la posibilidad de cobro del tributo municipal a la existencia de sustento territorial, debe aplicarse el tercer párrafo. Esto para garantizar que, suponiendo un caso de actividad en varias provincias y existencia de un único establecimiento en un único municipio, un solo fisco local no pretenda apropiarse de la base imponible de todo el país arguyendo la falta de sustento territorial en otras jurisdicciones con fundamento en las disposiciones del convenio.En este sentido se ha pronunciado la CSJN en Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Municipalidad de Concepción del Uruguay», del 7/2/2006. (PEDULLI, Analía: Tasas municipales y sustento territorial. S. d.).

(31) ARRUVITO, Pedro A.: «Tasas municipales sobre la radiodifusión. Cobro por utilización del espacio público aéreo a las empresas de TV por cable», en Sup. Act. 9/3/2006, 1, Cita Online: AR/DOC/6/2006.

(32) Ver el cuadro «Distribuciòn porcetual de la recaudación impostiva de fuente propia mesual por hecho imponible Ciudad de Buenos Aires. Años 1997/2016» Disponible en la página web de la Dirección General de Estadística y Censos del GCBA.

(*)Abogado (UBA) Posgraduado en Políticas Públicas y Protección de Derechos (UBA) Maestría en Derecho Administrativo (UAI) (Tesis pendiente). Participó del Observatorio de Derecho y Salud de la Facultad de Derecho (UBA). Docente de las materias Acciones Privadas: Un análisis de la jurisprudencia de la Corte federal, Práctica Profesional I y Práctica Profesional II (Universidad de Palermo). Se desempeña profesionalmente en la Subsecretaría de Derechos Políticos y Ciudadanos de la Defensoría del Pueblo de la CABA.