Absolución de una joven que había sido condenada a prisión por un aborto espontáneo

Partes: S.S.S. s/ homicidio agravado por el vínculo mediando circunstancias extraordinarias de atenuación

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán

Fecha: 23-mar-2017

Cita: MJ-JU-M-103469-AR | MJJ103469 | MJJ103469

Sumario:1.-Corresponde hacer lugar al recurso de casación deducido por la defensa de quien fue condenada a la pena de prisión y accesorias por resultar autora penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el vínculo mediando circunstancias extraordinarias de atenuación, debiendo ser absuelta del delito enrostrado excluyendo todas las pruebas testimoniales rendidas por quienes integraron el equipo de salud que atendió a la defendida, por ser sus declaraciones producto de la violación de la confidencialidad médico-paciente que garantiza el debido proceso en el art. 18 de la CN, en tanto impide se afecte el derecho a no auto-incriminarse como producto de la atención sanitaria recibida. (del voto del Dr. Posse)

2.-Cabe admitir el planteo de la defensora que alega que en la causa se produjo la violación del secreto profesional y vulneración de la confidencialidad médico-paciente, y con ello se afectó la garantía constitucional de debido proceso y el derecho a la privacidad, intimidad y a la no autoincriminación de su defendida (art. 18 CN) toda vez que la causa se inició y motorizó aprovechándose de la información obtenida sobre la base de la relación médico-paciente, protegida por la confidencialidad y tipificada como delito su revelación, y que sobre ello se construyó el cuadro probatorio de homicidio agravado por el vínculo por el cual se condenó a su defendida, principalmente en base de las testimoniales brindadas en violación del secreto profesional. (del voto del Dr. Posse)

3.-Constituye obligación de los médicos y demás personal sanitario de respetar la intimidad del paciente y el deber de no revelar los datos a los que accedan en virtud del vínculo generado con quien busca asistencia médica, tienen fundamento en el derecho positivo nacional y en los Pactos internacionales incorporados al cuerpo constitucional. (del voto del Dr. Posse)

4.-Ante la obligación legal de mantener el secreto, el médico debe resguardarlo salvo que el paciente expresamente lo releve de tal, del silencio del paciente no puede extraerse válida y racionalmente que el facultativo se encuentre habilitado para quebrar su obligación de resguardar el secreto profesional. (del voto del Dr. Posse)

5.-Visto que el anoticiamiento de la hipótesis criminal fue provisto a la instrucción policial por quienes ejercieron la asistencia médica de la paciente, y que éstos además prestaron luego declaración testimonial -tanto en la Fiscalía de Instrucción como en el debate oral- incriminando a la paciente, corresponde considerar al aporte de datos inválido desde que si el estado pretendía investigar el delito, debió hacerlo por los medios adecuados y legales, y no acudiendo a la delación de quienes se encontraban obligados a guardar silencio. (del voto del Dr. Posse)

6.-La situación de vulnerabilidad de la mujer cobra especial relevancia al haber llegado al nosocomio apremiada por su situación de salud, impelida a colocar en forma involuntaria su propio cuerpo en manos de profesionales del estado que se suponía que debían guardar silencio de todo lo que hubieran conocido por motivo de su actividad médico asistencial, no pudiendo en modo alguno considerarse que su sometimiento al servicio médico fuera voluntario, ya que se encontraba ante el inhumano dilema: la muerte o la cárcel. (del voto del Dr. Posse)

7.- La información privilegiada adquirida mediante el ejercicio médico, en el caso fue revelada en el juicio a través de los testimonios brindados por los médicos y enfermeros tratantes, violando su deber de abstención a declarar, sin haber sido relevados en momento alguno por la paciente, única titular beneficiaría respecto de la obligación de guarda del secreto profesional, resultando inadmisible que el tribunal pueda relevar a los médicos de una obligación establecida por ley, y, que también por ley expresa, sólo el interesado puede dispensar. (del voto del Dr. Posse)

8.-Resulta lesivo de la garantía de defensa en juicio el hecho de no esgrimirse los numerosos argumentos defensivos existentes, ejercitándose directamente una línea argumental claramente contraria a la postura de su representada en relación al hecho, que finalmente condujo a su condena. (del voto del Dr. Posse)

9.-No obstante asumir que la acusada se encontraba en una clara situación de indefensión, el Tribunal no actuó en consecuencia para asegurar las garantías del debido proceso y defensa en juicio, sino que, por el contrario, se valió de tales deficiencias o desvíos defensistas para apuntalar la condena de la imputada, lo que vulnera la garantía de defensa en juicio. (del voto del Dr. Posse)

10.-Debe descartarse, por duda, la existencia del elemento subjetivo del homicidio doloso reprochado a la defendida desde que no hay base probatoria cierta que demuestre que la lesión y muerte del bebé obedezca, necesaria e indiscutiblemente, a una actividad homicida intencional y voluntaria toda vez que en el caso se trata de un niño prematuro, parido sin asistencia alguna en el baño de un hospital, y que presenta un traumatismo encéfalo craneano que provocó una lesión en el encéfalo que le causó la muerte. (del voto del Dr. Posse)

11.-Toda vez que en el proceso existen testigos médicos y afines que -más allá de su invalidez como tales- sólo declararon respecto del parto de la acusada y del hallazgo del bebé ya muerto, pero nada pudieron aportar respecto de la causa ni circunstancias de la muerte del niño, cabe concluir en la inexistencia de prueba alguna que acredite la actividad dolosa mortal. (del voto del Dr. Posse)

12.-El autor de un hecho típicamente antijurídico que -en el despliegue mismo de su plan criminal- pone en peligro su vida, sufre lesiones, y acude a la consulta médica, no goza de un derecho absoluto a la confidencialidad del galeno que lo asiste en tal trance, por lo que la denuncia efectuada por el profesional del caso en cumplimiento de una obligación prevista en una disposición legal -libremente asumida, porque no se ampara en ninguna objeción de conciencia- no configura un hecho ilícito, e incluso del delito previsto en el art. 156 del Código Penal, que autorice una exclusión probatoria, y a declarar contraria al régimen republicano la susodicha obligación legal. (Del voto del Dr. Estofán).

Fallo:

San Miguel de Tucumán, 23 de Marzo de 2017.329/2017

Y VISTO: Llega a conocimiento y resolución de esta

Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala en lo Civil y Penal, que integran los señores Vocales doctores Antonio Gandur, Antonio Daniel Estofán y Daniel Oscar Posse, presidida por su titular doctor Antonio Gandur, el recurso de casación interpuesto por defensora técnica de la imputada, contra la sentencia dictada por la Cámara Penal, Sala III del 19 de abril de 2016, corriente a fs. 540/566, el que es concedido por el Referido Tribunal mediante auto interlocutorio del 19/5/2016 (fs. 609/610). En esta sede, la parte no presentó la memoria que autoriza el art. 487 CPP (fs. 846). Pasada la causa a estudio de los señores Vocales, y establecidas las cuestiones a dilucidar, de conformidad con el sorteo practicado el orden de votación será el siguiente: Daniel Oscar Posse, Antonio Daniel Estofán y Antonio Gandur. Luego de la pertinente deliberación, se procede a redactar la sentencia.

Las cuestiones propuestas son las siguientes: ¿Es admisible el recurso?; en su caso, ¿es procedente?

A las cuestiones propuestas el señor Vocal doctor Daniel

Oscar Posse, dijo:

1°).- Que mediante sentencia de fecha 19 de abril de 2016, corriente a fs. 540/566, la Cámara Penal, Sala III, dispuso, por unanimidad: “ICONDENAR a S.S.S.a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES y COSTAS PROCESALES, por resultar AUTORA penalmente responsable del delito de HOMICIDIO AGRAVADO POR EL VÍNCULO MEDIANDO CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACIÓN en perjuicio de N.N.S., por un hecho ocurrido el día 21/03/2014 (art. 80 inc.1° -segundo supuesto- y último párrafo del C.P.)”.

La encartada (a quien en este recurso llamaré “Belén” en atención a ser el nombre evocativo con el que públicamente se conoce el caso) fue acusada y condenada por el hecho de que en fecha 21/3/2014, siendo horas 3:50 aproximadamente, ingresó a la guardia mayor del Hospital Avellaneda aduciendo padecer cólicos renales y diarrea, siendo atendida por personal médico asistencial de dicha área. Que entre horas 04:00 y 05:00 aproximadamente solicitó permiso para concurrir al baño manifestando tener diarrea, y mientras se encontraba en tal lugar dio a luz un bebé de sexo masculino de aproximadamente 32 semanas de gestación, con una talla de 36 cm y 950 grs. de peso, que nació con vida conforme el informe de autopsia. Que después de dar a luz, Belén cortó el cordón umbilical, lo anudó, y con claras intenciones de provocar la muerte de su hijo lo arrojó por las cañerías del baño y tiró la cadena; y que con ese accionar provocó en su hijo un traumatismo encéfalocraneano, lesión que le ocasionó el óbito. Que luego de ello, Belén se retiró del baño y se dirigió nuevamente al consultorio donde estaba siendo atendida, quedando el cuerpo de su hijo, ya sin vida, atascado en la cañería del inodoro.

La Cámara consideró que el hecho fue cometido bajo la clara influencia y afectación por el estado puerperal en que se encontraba la imputada, interpretando que ello, si bien no implicó la absoluta incomprensión de la criminalidad de sus actos ni la imposibilidad total de dirigir sus acciones, operó como una circunstancia extraordinaria de atenuación, calificando entonces al hecho como “homicidio agravado por el vínculo, mediando circunstancias extraordinarias de atenuación” (art. 80 -inc. 1° – segundo supuesto- y última parte Código Penal).

2°).- Contra la sentencia interpuso recurso de casación la defensora técnica, Dra. María Soledad Deza, quien en un extenso memorial efectúa los siguientes cuestionamientos al fallo:a) por la transgresión e insatisfacción de la garantía de defensa en juicio de su pupila; b) por la nulidad del proceso ante la violación del secreto profesional y confidencialidad médico-paciente; y c) por la arbitrariedad en la valoración de la prueba (fs. 577/627).

Los fundamentos concretos de los agravios serán desarrollados más adelante, junto con el tratamiento puntual que sobre cada uno de ellos corresponda realizar.

3°).- El recurso fue concedido por el Tribunal sentenciante mediante auto de fecha 19/5/2016 (fs. 609/610).

Arribados los autos a esta Corte, con fecha 03/6/2016 se dictó la providencia de autos (fs. 747).

Notificada de la misma, la parte recurrente no presentó memorial facultativo, conforme informe actuarial de fecha 30/6/2016 corriente a fs. 846.

Corrida vista al señor Ministro Fiscal, se expide por la procedencia del recurso mediante dictamen obrante a fs. 974/984.

Sostiene el señor Ministro Fiscal (MF) que Belén es una mujer en estado de vulnerabilidad, y que ello no fue contemplado en la sentencia ni mereció la especial protección que impone al Estado la normativa constitucional imperante; que la sentencia afectó la inviolabilidad de la defensa en juicio cuando parcializó la declaración de la acusada; que no se acreditó la vinculación entre Belén y el niño con la pertinente producción de prueba de ADN, cuestionando el representante de la vindicta pública las numerosas irregularidades en la producción y cadena de custodia de los elementos probatorios de cargo, así como la valoración probatoria de autoría efectuado por la Cámara, considerando por ello que el fallo condenatorio es arbitrario por carecer de fundamentos suficientes. Sostiene también el MF la procedencia del agravio de la defensa relativo a la violación del secreto profesional en el caso, citando los precedentes “Baldivieso” de la CSJN y “De la Cruz Flores vs.Perú” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En estos autos se presentaron los siguientes amicus curiae (en adelante amicus): Consejo Nacional de Mujeres de la Presidencia de la Nación (fs. 653/717); Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer -CLADEM- (fs. 829/844); Asamblea Permanente de los Derechos Humanos – APDH- (fs. 852/863); Asociación de Abogados de Buenos Aires (fs. 887/898); Asociación Pensamiento Penal (fs. 906/914); Centro de Estudios Legales y Sociales -CELS- (fs. 940/958); Defensoría General de la Nación (fs. 960/972); Diputada Nacional Soledad Sosa, organismos de Derechos Humanos, parlamentarios y personalidades (fs. 986/1013); Innocente Project Argentina -IP Argentina- (fs. 1030/1044); Abogados y Abogadas del Noroeste Argentino en Derechos Humanos y Estudios Sociales -ANDHES- (fs. 1056/1063); Asociación Civil Pro-Amnistía (fs. 1075/1082); Central de Trabajadores de la Argentina -CTA- (fs. 1102/1115); Partido Demócrata Cristiano (fs. 1127/1136); Liliana Guzmán Cruzado y otras (fs. 1138/1143); Asociación de Mujeres Penalistas de Argentina (fs. 1145/1155); Asociación Americana de Juristas (fs. 1318/1320). La foliatura indicada se corresponde sólo a los memoriales y no a la documentación también presentada sobre la constitución o representación de los amicus.

A fs. 1157/1316 se acompaña planilla de firmas en adhesión al fallo de la organización CitizenGO.

Los argumentos de intervención de los amicus serán expuestos y analizados en cuanto resulten pertinentes al tratamiento de los agravios en particular.

4°).- Efectuando el examen de admisibilidad, el recurso supera dicho tamiz: ha sido interpuesto en tiempo y forma por la defensa de la imputada contra una sentencia definitiva de condena; el memorial se revela como autosuficiente, contando con una completa relación de los hechos y antecedentes de la causa, indicando cuáles son los vicios de derecho sustancial y formal que, a criterio de la recurrente, presenta la sentencia, y cuál es la solución legal que entiende pertinente (arts. 479, 480, 483 inc.1° y 485 CPP).

Con ello queda habilitado el tratamiento de los fundamentos

del recurso.

5°).- Previo adentrarme al control de procedencia, corresponde aclarar que el marco de análisis del recurso, de conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Casal”, se realizará de manera tal de “(.) agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable (.) en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible, al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular (.)”; y que “(.) lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación” (CSJN , “Casal Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”, Fallos: 328:3399).

VI.- Por una cuestión de método examinaré, en primer orden, el planteo de la nulidad en que se invoca la violación del secreto profesional por parte de los médicos y demás personal sanitario que asistió a Belén, luego continuaré con el relacionado a la violación de la garantía de defensa en juicio, y por último las dirigidas contra la afectación a la pauta hermenéutica de la sana crítica racional.

7°).- Violación del secreto Profesional

La defensora alega que en la causa se produjo la violación del secreto profesional y vulneración de la confidencialidad médico-paciente, y con ello se afectó la garantía constitucional de debido proceso y el derecho a la privacidad, intimidad y a la no autoincriminación de su defendida (art.18 CN).

Sostiene que toda la causa se inició y motorizó aprovechándose de la información obtenida sobre la base de la relación médico-paciente, protegida por la confidencialidad y tipificada como delito su revelación, y que sobre ello se construyó el cuadro probatorio de homicidio agravado por el vínculo por el cual se condenó a su defendida, principalmente en base de las testimoniales brindadas en violación del secreto profesional.

Luego de alegar sobre los fundamentos éticos y jurídicos del deber de guardar el secreto profesional e indicar la normativa que entiende aplicable, la recurrente indica los momentos en que se habría producido el quiebre de la obligación de silencio:

a) Que el Dr. Daniel Martín violó su obligación de guardar secreto profesional, cuando según su propia de claración, en medio de la atención médica de la paciente, dijo que: “llega una policía del sexo femenino de la guardia del Hospital preguntando si alguna paciente había ingresado con hemorragia por un aborto porque habían dejado un feto en el baño de la guardia mayor. Se le informa que había una paciente con un aborto ” (fs. 54).

b) Que antes de eso, el Dr. Daniel Martín también violó la intimidad de su paciente cuando le facilitó la Historia Clínica de la imputada a la médica de la policía Marcela Sueldos, para que ésta la lea y anote de puño y letra, con sello y rúbrica: “Causa: homicidio” (fs. 68).

c) Que la partera Marta Monjes (quien según fs. 12 y 38 encuentra el feto a horas 03.00), violó también el secreto profesional cuando expresó: “acudo al baño de pacientes, situado en planta baja del edificio Avellaneda, acompañada por la guardia policial de turno a buscar el producto expulsado por la paciente S.” (fs. 68). Pregunta la defensora ¿Por qué concurre con la “Sargento Ayudante Angela Dip” (fs. 2) si su intención no era dar noticia críminis? ¿Por qué si su intención era “salvar al bebé” ( fs.94) se hizo acompañar por una policía?.

d) Que el Dr. Jorge Augusto Molina (fs. 2) violó el secreto profesional cuando informó en el libro de novedades del Destacamento Policial del Hospital Avellaneda que la imputada “ingresa con un cuadro de abdomen agudo a las

3.50. .según los dichos del doctor la paciente quedó internada y como a las 6.30 solicitó permiso para ir al baño, al regresar estaba con una hemorragia por lo que la deriva al servicio de ginecología donde fue atendida por el Dr. Daniel Martín quien al revisarla observa resto de placenta y cordón”.

Luego la recurrente cuestiona que la Cámara justificara la violación del secreto profesional médico bajo el argumento de que los efectores de la salud querían evitar un daño mayor, esto es “la vida de un niño” invocando el interés superior del niño. Al respecto sostiene la recurrente que ninguna vida se tuvo en miras salvar cuando ya el Dr. Martín había delatado a su paciente como “abortante” frente a la policía. Remarca que la enfermera Monjes fue a buscar el producido de un aborto en compañía policial (fs. 68) luego de que ella misma ya lo hubiera encontrado (fs. 12) y sabía que estaba muerto. Con ello la defensora sostiene que no se quería evitar ningún mal mayor, sino criminalizar a la paciente, a quien incluso interrogaron de forma invasiva y acusatoria, y permitieron que fuera sometida a exámenes policiales, requisas y violaciones a su intimidad.

Remarca que tal violación del deber de guardar secreto médico fue violada también en sede judicial.Cuestiona que la Cámara pretendiera en la sentencia “relevar” a los efectores de la salud de su obligación de secreto, expresando la recurrente que tal relevamiento resultaba extemporáneo ya que la transgresión era pasada; y que únicamente el interesado puede relevar el secreto profesional.

Cita precedentes jurisprudenciales y solicita la exclusión probatoria de todas las pruebas testimoniales rendidas por quienes integraron el equipo de salud que atendió a su defendida en el Hospital Avellaneda, por ser sus declaraciones producto de la violación de la confidencialidad médico-paciente que garantiza el debido proceso en el art. 18 de la Constitución Nacional, en tanto impide se afecte el derecho a no auto-incriminarse como producto de la atención sanitaria recibida. Pide se haga extensiva la exclusión a todo lo que fuera consecuencia necesaria de aquellas.

8°).- Adelanto que le otorgo razón al planteo recursivo.

Como bien lo señala la recurrente, el deber de guardar el secreto profesional tiene sólidos fundamentos éticos y jurídicos destinados a apuntalar la relación médico-paciente.

Los fundamentos éticos tienen su base en una de las frases del Juramento Hipocrático, por el cual el profesional de la salud jura, en lo pertinente al caso: “. guardar silencio sobre lo que, en mi consulta o fuera de ella, vea u oiga, que se refiera a la vida de los hombres y que no deba ser divulgado. Mantendré en secreto todo lo que pudiera ser vergonzoso si lo supiera la gente.” (disponible en la página oficial del Ministerio de Salud de la Nación http://test.e-legis-

ar.msal.gov.ar/leisref/public/showAct.php?id=5299&word=).

El Código de Ética Médica de la Asociación Médica Argentina expresa claramente respecto de la naturaleza de la reserva profesional cuando afirma que “el secreto profesional es un deber ético que en el miembro del Equipo de la Salud nace de la esencia misma de la profesión y se relaciona con el respeto a la libertad del paciente’ (art. 102); y en el art.217 fija el alcance de la obligación cuando expresa que “El secreto profesional y de confidencialidad son derechos inalienables de los pacientes. El Equipo de Salud está obligado a constituirse en celoso custodio de los mismos. Las instituciones asistenciales deben actuar consensuadamente con los profesionales para normatizar que el contenido de los informes y certificaciones impidan vulnerar los derechos citados, además de cuidar cualquier otra forma en que, dentro de la Institución, pueda violarse el secreto profesional”; en correlato, el art. 503 dispone “Toda persona asistida tiene derecho y configura además un deber ético para quien o quienes la tratan el respeto al secreto profesional que garantiza su intimidad y preserva el ejercicio de sus derechos y dignidad como persona.”; y el art. 504 menciona que “Esta obligación ética de confidencialidad incluye al personal administrativo que maneja archivos de historias

clínicas”(https://www.ama-med.org.ar/images/uploads/files/ama-codigo-etica-

castellano.pdf).

En relación al derecho positivo, el secreto médico se encuentra legislado en la Ley N° 17.132 “Reglas para el ejercicio de la medicina, odontología y actividad de colaboración de las mismas”, que en su artículo 11 prescribe que “Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer -salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal.”.

Por su lado la Ley Nacional N° 26.529 de “Derechos del paciente” establece en el art. 2, bajo el tópico “Derechos del paciente” que “Constituyen derechos esenciales en la relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector de que se trate, los siguientes: (.) c) Intimidad.Toda actividad médico-asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la Ley N° 25.326; d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración o manipulación de la documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva, salvo expresa disposición en contrario emanada de autoridad judicial competente o autorización del propio paciente;.”.

La Ley Nacional N° 25.326 de “Protección de datos personales” establece en su Art. 8 que “Los establecimientos sanitarios públicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud física o mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estén o hubieren estado bajo tratamiento de aquéllos, respetando los principios del secreto profesional”.

Reconoce tal importancia la guarda del secreto profesional que su violación se encuentra tipificado como delito en el art. 156 del Código Penal, conocido como “violación de secretos”, que dispone que “Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa”.

En la provincia de Tucumán, la Ley N° 6.952 en su art. 1 inc. 6 dispone que todo paciente tiene derecho: “A que se respete su intimidad y la confidencialidad de todo lo relacionado con procedimientos, diagnósticos, exploraciones, interconsultas, tratamientos.Quienes no estén directamente implicados en su atención, deben contar con la autorización del paciente para estar presentes en cualquier acto relacionado con la afección que padece”.

Y dentro de la normativa procesal nuestra provincia cuenta con dos disposiciones que también contemplan la guarda del secreto profesional: el art. 223 que establece: “DEBER DE ABSTENCIÓN”. Deberán abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hayan llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión, bajo pena de nulidad: (.) los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de curar (.). Sin embargo, estas personas no podrán negar el testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar el secreto.”. Y en cuanto a la “obligación de denunciar”, la ley ritual dispone en el art. 326 inc. 2° que “Tendrán obligación de denunciar los delitosperseguibles de oficio: (.) 2. Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar que conozcan esos hechos al prestar los auxilios de su profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos esté por la ley bajo el amparo del secreto profesional”.

Por ultimo, en lo que atañe a los Tratados de Derechos Humanos incorporados al plexo constitucional, el secreto profesional reconoce su existencia en la protección del derecho a la intimidad, la privacidad y la libertad. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos dice en su art. 12 que: “Nadie será objeto de intromisiones arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o correspondencia, ni de daños a su honor o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales intromisiones o daños”. El art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) establece que: “(1) Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.(2) Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. A su vez, el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) dice: “(2) Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. (3) Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

Corolario: conforme la base normativa transcripta ninguna duda puede caber que lo que se intenta proteger con la obligación de salvaguarda del secreto profesional es la intimidad o esfera de reserva de un individuo, no admitiéndose que aquellas personas que puedan calificarse de “confidentes necesarios” puedan ultrajar lo que les ha sido dado en calidad de secreto (cfr. Parma, Carlos “Violación del secreto profesional”, Código Penal Comentado de acceso libre de la Asociación de Pensamiento Penal (http: //www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentdo/cpc37763.pdf). Este autor, en la profunda y muy recomendable obra que acabo de mencionar, cita que el bien jurídico protegido en el llamado secreto profesional es la defensa de la intimidad como derecho de la personalidad, porque hay una necesidad individual de recurrir a estos servicios profesionales y también un interés público en garantizar instituciones sociales que tienen su fundamento en una relación de confianza” (con cita a Bajo Fernández, Miguel; “El secreto profesional”; t. 34, Anuario de Derecho Penal, Madrid, 1980, ps.598); y al Tribunal Constitucional español cuando afirma que “el fundamento del secreto profesional médico es la intimidad del paciente, único titular para oponerse al uso de la historia clínica” (-Auto del TC 600/1989 y STC 37/1989-).

Entonces, y conforme la expresa y clara normativa transcripta, la obligación de los médicos y demás personal sanitario de respetar la intimidad del paciente y el deber de no revelar los datos a los que accedan en virtud del vínculo generado con quien busca asistencia médica, tienen fundamento en el derecho positivo nacional y en los Pactos internacionales incorporados al cuerpo constitucional.

9°).- Sentada la base normativa de la obligación profesional bajo examen, corresponde examinar si en el caso de autos se verificó algún desapego con el deber de resguardar el secreto médico, y en su caso la incidencia que pudiera haber tenido.

En ese sentido es acertado el agravio de la defensora cuando expone que en el caso se verificó la violación del secreto profesional, tanto en el ámbito médico asistencial -con lo que se dio inicio a este proceso-, como también en el tribunalicio, en sus diferentes etapas.

En cuanto al primero, ello resulta evidente conforme el acta de procedimiento -cabeza de sumario- que corre agregada a fs. 1, que indica que el día del hecho el personal policial con prestación de servicios en la Comisaría 5a tomó conocimiento, a través de una comunicación telefónica proveniente del Destacamento Policial del Hospital Avellaneda, del ingreso en horas de la madrugada de una persona de sexo femenino llamada S.S.S., quien según se informó, habría tenido un aborto espontáneo en la Sala de Ginecología; que ya se encontraba en el lugar la Dra. Marcela Sueldos, Médico de Policía, quien refirió que el hecho podría tratarse de un homicidio de tipo doloso, y que por directivas de la Fiscalía interviniente S. ya se encontraba en calidad de aprehendida.Expresa la misma acta que el oficial policial instructor se constituyó en el hospital “a los fines de tomar debida intervención y recabar los datos necesarios para dar inicio a las actuaciones sumariales”, y que de esa forma “se recabó información de que la causante se encontraba internada en la Sala de Partos”. Agrega el acta que “(S.) ingresó por la guardia argumentando problemas por dolor estomacal y/o abdominal, luego fue derivada por el Dr. Jorge Molina a la Sala de Ginecología, donde fue atendida por el Dr. José Daniel Martín, quien determinó que la misma se encontraba embarazada, pero previamente la causante había tenido un aborto cuyo feto fue rescatado por el propio personal médico de la Sala, que todo este procedimiento fue detallado en el parte diario efectuado por el médico de la sala y en la Historia clínica de la paciente. Como detalle a tener en cuenta, la ciudadana S. argumentó que desconocía su estado de embarazo y que su ingreso se debió a dolores en la zona abdominal.”.

El parte del Destacamento Policial del Hospital Avellaneda obrante a fs. 2 comunica como novedad el ingreso por la guardia mayor, a horas 03:50 del día 21/3/2014, de S.S.S., quien, conforme al diagnóstico del médico de guardia Dr. Jorge Molina, presentaba un cuadro de abdomen agudo, y según los dichos de este médico, la paciente como a horas 06:30 solicitó permiso para ir al baño, y al regresar estaba con hemorragia, por lo que la derivó al servicio de Ginecología, donde fue atendida por el Dr. Daniel Martín, quien observó restos de placenta y cordón compatible con gestación mayor a 22 semanas.

Estos dos instrumentos, con los cuales se dio inicio a este proceso, son claramente reveladores de que el personal médico que asistió a Belén aportó datos esenciales para su imputación: así en el acta de fs.1 de manera expresa se indica que el instructor policial se constituyó en el hospital “a los fines de tomar debida intervención y recabar los datos necesarios para dar inicio a las actuaciones sumariales”, y que de ese modo fue cómo pudo tomar conocimiento de las circunstancias de ingreso, internación y atención médica de la imputada. El acta revela quiénes asistieron a la nombrada, por qué motivos, da cuenta de lo que se consignó en la HC, y precisa sobre lo que la paciente expresó en el sentido de desconocer su embarazo; y el parte de fs. 2, no tan sólo que precisa el diagnóstico de ingreso de Belén, sino que también remite a dichos del médico de guardia Dr. Jorge Molina sobre el estado de la paciente y hallazgo por parte del Dr. Martín de restos de placenta y cordón compatible con gestación.

Obviamente que ninguno de esos datos pudieron haber sido accedidos por el personal policial sin una revelación de parte del personal médico asistencial.

Este dato se corrobora claramente con diversas constancias de

la causa:

– Así a fs. 8 del expediente corre agregada una constancia inserta en un formulario de recetario de paciente ambulatorio del Hospital Avellaneda, en la que el Dr. José Daniel Martín informa sobre el ingreso de la paciente luego de ser derivada desde la guardia mayor, y sobre la evaluación médica efectuada y sobre el hallazgo y extracción de placenta y cordón. El último párrafo de la constancia expresa que “Se informa a guardia policial”.

– En la historia clínica (HC) de la paciente también existen datos que revelan de manera irrefutable el acceso policial a tal documento, cuyo resguardo, es dable recordar, también es abarcado por el secreto profesional: a fs. 3 de la HC (fs.67 del expediente), último párrafo, se indica que “Se hace presente la policía del destacamento policial del hospital que informa la presencia de un feto sin vida en el inodoro del baño de la guardia mayor donde se encontraba la paciente.”. A fs. 4 de la HC. (68 del expediente) la médico de la Policía de Tucumán, Dra. Marcela Sueldos, inserta de puño y letra en la HC la leyenda “Caso Policial Causa: homicidio, se deriva feto autopsia”.

-Declaración testimonial del Dr. José Daniel Martín en la Fiscalía de Instrucción (fs. 54), donde el profesional declara que cuando realizaba el examen ginecológico de la paciente, “.llega una policía de sexo femenino de la guardia del hospital preguntando si alguna paciente había ingresado con hemorragia por un aborto porque habían dejado un feto en el baño de la guardia mayor. Se le informa que había una paciente con un aborto tras lo cual se retira a su oficina.”.

Es tan claro entonces que la información policial sobre el hecho y posible vinculación de la encartada con el mismo se derivó directamente de lo que aportó el personal médico y la documentación de la paciente, que el punto no amerita mayor detenimiento.

11°).- En cuanto al ámbito tribunalicio, cabe decir que tanto los médicos que asistieron a Belén como también el personal sanitario prestaron declaración testimonial, tanto en sede de la Fiscalía de Instrucción como ante el Tribunal de juicio, sobre hechos vinculados con la paciente y conocidos con motivo de su función profesional. Y tales declaraciones resultaron sustanciales a la hora en que se emitió la sentencia de condena, según lo explica el fallo en el punto a fs. 551 y ss.donde expresamente menciona como prueba cargosa “Las declaraciones testimoniales brindadas en el debate por el personal que se encontraba de guardia en el Hospital Avellaneda el día del hecho, y que intervino en la atención de la paciente S.S.S.”, detallando luego la Cámara los dichos de los testigos profesionales.

La incidencia directa entre tales relatos testimoniales y la condena de S. quedó plasmada a fs. 554, donde la Cámara, en el punto “AUTORIA MATERIAL DEL HECHO” expresa:

“Asimismo, surge acreditada la autoría con los testimonios del personal de guardia del Hospital Avellaneda (reproducidos ut supra), quienes vieron a la imputada entrar a dicho nosocomio la madrugada del día 21 de marzo de 2014, aduciendo padecer diarrea desde hace varios días, y dolor en el estómag o (testimonio de la Dra. Natalia Magalí Azar y de los enfermos Luis Antonio Gramajo y Verónica Rosa Ledesma); que la vieron ir al baño y volver dos veces (testimonio de Dra. Sara Lía Sader y de la enfermera Ledesma); que vieron que, al regresar del baño por segunda vez, presentaba un profuso sangrado en su zona genital, por lo que la derivaron al servicio de ginecología (testimonio de Dra. Sara Lía Sader, del Dr. Jorge Augusto Molina y de los enfermos Luis Antonio Gramajo y Verónica Rosa Ledesma); que allí en el servicio de ginecología, constataron la hemorragia en la zona genital, y sobre todo, vieron el cordón umbilical cortado, por lo que le realizaron un raspado, una limpieza, el alumbramiento de la placenta -que salió completa-, y un legrado (testimonio del Dr. José Daniel Martín); y que vieron, por último, que en un baño del Hospital, más precisamente en un inodoro, estaba la parte de arriba de la cabeza de un bebé, por lo que lo retiraron de ahí y lo llevaron a la Sala de Neonatología, notando además que el bebé ya estaba desarrollado, y que el cordón umbilical estaba como desgarrado (testimonio de la Lic.Marta Liliana Monjes)”.

12°).- Ahora, visto que el anoticiamiento de la hipótesis criminal fue provisto a la instrucción policial por quienes ejercieron la asistencia médica de la paciente, y que éstos además prestaron luego declaración testimonial -tanto en la Fiscalía de Instrucción como en el debate oral- incriminando a su paciente, corresponde analizar si tal aporte de datos resultaba válido.

Como ya quedó expuesto cuando efectué el relevamiento normativo aplicable al tema, la norma procesal del art. 223, luego de fijar el deber de abstención de los médicos y demás auxiliares del arte de curar de declarar sobre los hechos secretos que llegaran a su conocimiento en razón del oficio o profesión, establece que “Sin embargo, estas personas no podrán negar el testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar el secreto.”.

Entonces, por letra expresa, es el interesado -y sólo él- quien puede relevar al profesional de su deber de guarda del secreto.

Con ello le asiste razón a la recurrente en cuanto se queja del relevamiento ex post que efectuó el Tribunal, en la sentencia, a los testigos profesionales de su obligación de reserva o confidencialidad.

Tal razonamiento de la Cámara aparece errado, ya que carece de potestad para relevar al profesional de un aspecto obligacional establecido por la ley en favor del paciente. En esa línea es dable citar a Maier cuando expresa que “.no existe juez en el mundo que pueda liberar de un deber establecido por la ley y, en este caso, por la ley penal: si ella establece como delito la infracción al deber de guardar el secreto (CP, 156 y 157), el deber permanece maguer la “liberación pronunciada por el juez.” (Maier Julio B. J., “Derecho Procesal Penal, t. III, pág. 134 y 135, Ed.del Puerto, Buenos Aires, 2011).

Pues en el caso, no existe dato alguno, ni siquiera mención, de que la acusada, beneficiaría única e inalienable del resguardo profesional, hubiera relevado al personal médico asistencial del secreto adquirido por la atención de su persona.

Con ello la tardía dispensa o relevamiento efectuado por la Cámara en la sentencia es de ningún valor.

13°).- No resulta admisible justificar la ruptura de la reserva profesional con que la paciente con el argumento vertido en la sentencia en el sentido de que la paciente “.no requería el amparo del secreto profesional.”.

En tal sentido interpreto que no resulta en modo alguno razonable interpretar que el paciente deba requerir de modo expreso una reserva que se encuentra cargada como obligación sobre la espalda del médico por razones éticas y legales, como ya se vio anteriormente. La correcta interpretación es justamente la contraria: ante la obligación legal de mantener el secreto, el médico debe resguardarlo salvo que el paciente expresamente lo releve de tal. Del silencio del paciente no puede extraerse válida y racionalmente que el facultativo se encuentre habilitado para quebrar su obligación de resguardar el secreto profesional.

14°).- Tampoco puede aceptarse como válido que el secreto profesional cubra solo lo que le hubiere sido manifestado voluntariamente por el paciente. Carlos Parma, en el comentario al art. 156 del Código Penal anteriormente citado, expresa que el secreto profesional incluye también los casos en que ni siquiera exista una confidencia tácita, como sucede con el caso de los enfermos en estado de inconsciencia o incapaces de voluntad o con los sometidos en examen médico obligatorio.Y que la fórmula “tener noticia del secreto por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte”, comprende, en síntesis, tanto los secretos manifestados por su poseedor con motivo del servicio que le presta el profesional, como los relativos al objeto del servicio advertido por éste en esa ocasión; y que no es necesario que el secreto haya sido conocido por comunicación verbal; basta que el profesional tenga conocimiento de ello por razón del estado o cargo, esto que el ejercicio de la actividad correspondiente suponga el acceso a una esfera de secretos (cfr. Parma, Carlos, op. cit., pag. 42).

En igual orden Jauchen refiere que el principio de incoercibilidad del imputado consagrado en nuestra Ley Fundamental, “abarca no sólo sus manifestaciones confesorias concretas sino toda clase de manifestación o aporte de cualquier tipo de elemento, sea material, documental, expresivo, gestual, etc, que pueda comprometerlo en su situación frente a la atribución delictiva que se le realiza” (Jauchen,

Eduardo; “Derechos del imputado”, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, pág 401).

15°).- No atiendo tampoco como razonable lo expresado por la Cámara sentenciante para justificar la denuncia de los profesionales de la salud, en el sentido de que “.Se les presenta así a los profesionales de la salud una situación urgente, gravísima, excepcional, había una vida en juego, la vida de un niño recién nacido, mientras que por el otro lado, una paciente no requería el amparo del secreto profesional, sino que negaba todo tipo de embarazo, aborto, nacimiento o parto. Entonces, ante esta situación, está más que claro que era necesario decir o denunciar lo que estaba pasando, e ir en busca del niño, para tratar de salvar su vida.”.

Es que resulta claro, conforme los antecedentes relevados en esta causa, que el caso rápidamente fue calificado como homicidio, ya que el cuerpo del bebé fue hallado casi de inmediato a la toma de razón del parto de Belén.Así de la HC surge que la joven ingresó al servicio de ginecología a hs. 6.45 ya derivada desde la guardia mayor (fs. 67), y que mientras se le realizaba el legrado se hizo presente “.la policía del destacamento policial del hospital que informa la presencia de un feto sin vida en el inodoro del baño de la guardia mayor.”. Este dato del encuentro del bebé sin vida corre agregado al pie de la foja 3 de la HC (fs. 67 de autos), y si bien no consta la hora de su inserción, es claro que debió ser escrito entre horas 06.45 (momento de ingreso de la paciente al servicio de ginecología) y hs. 07.05 (en que se hace contar en la HC la extracción del cadáver del niño del baño de los pacientes del hospital). Con esto quiero expresar que muy prontamente se tomó conocimiento del hallazgo del niño sin vida, con lo que las razones de necesidad de encontrarlo con vida no eran ya -lamentablemente- tales.

Y a partir de la toma de conocimiento de la muerte del niño – que eliminaba la invocación de un estado de necesidad- se reabría la obligación de silencio del cuerpo médico asistencial no obstante lo doloroso y lamentable del cuadro. No eran ellos quienes debían servir de instrumentos de investigación o prueba respecto del hecho, sino el personal policial o de la Fiscalía de Instrucción, quienes no podían ni debían acudir a la fuente de los profesionales obligados a guardar silencio para recabar datos incriminatorios de su paciente.

Seguramente alguien podrá preguntarse si con lo dicho estoy sugiriendo que no debía denunciarse el hallazgo del cuerpo sin vida del niño en el baño. La respuesta es que claramente se debía denunciar tal hallazgo para que la policía investigara y/o diera cuenta del hecho a la Fiscalía.Lo que en modo alguno podía hacerse era acudir a los médicos para indagarlos, tal cual aconteció en este proceso, donde consta que se les interrogó “.si alguna paciente había ingresado con hemorragia por un aborto porque habían dejado un feto en el baño de la guardia mayor.”, ante lo cual “.se le informó que había una paciente con un aborto.” (fs. 54). La toma de declaración a los médicos y personal sanitario interviniente en la atención de su paciente implicó así el claro quebrantamiento de la obligación profesional de resguardo del secreto.

Es que si el estado pretendía investigar el delito, debió hacerlo por los medios adecuados y legales, y no acudiendo a la delación de quienes se encontraban obligados a guardar silencio. En tal carril conceptual Luis Niño, luego de avalar lo resuelto en el el plenario “Natividad Frías” (que será desarrollado más adelante) sostiene que “.no puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo -oficial o no-, sin perjuicio de que sí corresponda hacerlo respecto de sus coautores, instigadores o cómplices”. Agrega este autor que “el acento no debe colocarse sobre lo que el profesional de la salud pueda hacer ante la evidencia de un hecho contrario a la ley, sino sobre lo que jueces y fiscales no deben hacer.”; y que “.no es la denuncia del profesional la reprochable, sino cualquier avance procesal que el juez o el fiscal anoticiado pudiere implementar sobre la base de ella contra la persona obligada p or las circunstancias a autoinculparse.” (Niño. Luis; “El derecho a la asistencia médica y la garantía procesal que veda la autoincriminación forzada: un dilema soluble”, en “Garantías constitucionales en la investigación penal”, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, ps.6).

16°).- Ni siquiera la situación de que el delito presuntamente cometido fuera un delito de acción pública autorizaba a quebrantar la obligación de guardar secreto.

El autor Carlos Parma, en la obra que vengo siguiendo, efectúa un largo relevamiento doctrinario al respecto, en el que se advierte una postura mayoritaria en el sentido de que, ante el conflicto de intereses debe privilegiarse el mantenimiento del secreto médico, aun frente a la obligación de denunciar delitos perseguibles de oficio, puesto que de lo contrario se sacrificaría la salud o la vida de las personas incursas en delitos de acción pública que necesitaran asistencia médica (Nuñez, “Manual de Derecho Penal”, parte especial; 2da. Edición actualizada por Reinaldi; pág. 180, año 1999, Editorial Lerner. También puede consultarse el “Tratado” en el tomo IV, pág. 129 y un trabajo publicado en La Ley año 1980 – D – pág. 473, comentario a fallo: “Violación de secreto profesional y denuncia de aborto”).

Soler admite la colisión de bienes jurídicos y ante eso dice “que el derecho no tiene más solución que la de sacrificar uno de los dos bienes en conflicto, por lo que debe tutelar la intimidad, ya que la intervención médica se produce en situación de necesidad. Concluye diciendo que “no existe deber de denunciar, en consecuencia, y sí el deber de guardar secreto, cuando la denuncia expone al necesitado a proceso, porque su padecimiento es el resultado de la propia culpa criminal” (“Derecho Penal Argentino”; tomo IV, pág. 130/132; Editorial Tea, año 1978).

Núñez dice que “debe privilegiarse el mantenimiento del secreto médico, aun frente a la obligación de denunciar delitos perseguibles de oficio, puesto que de lo contrario se sacrificaría la salud o la vida de las personas incursas en delitos de acción pública que necesitaran asistencia médica. la regla es el secreto profesional (“Manual de Derecho Penal”, parte especial; 2da. Edición actualizada por Reinaldi; pág. 180, año 1999, Editorial Lerner.También puede consultarse el “Tratado” en el tomo IV, pág. 129 y un trabajo publicado en La Ley año 1980 – D – pág. 473, comentario a fallo: “Violación de secreto profesional y denuncia de aborto”).

Resulta interesante mencionar la opinión de Riquert, que va más allá cuando dice que la discusión se da sobre un “dilema ficticio” donde la ley en realidad no presenta contradicción normativa, sino que es clara. Este autor entiende que la consideración sobre las consecuencias de la noticia de fuente médica no debe variar por razón del delito que se trate. No debe ser diversa en el caso del aborto, que en el de un robo o unas lesiones graves.a la luz del art. 156 del C.P. es claro que está prohibido denunciar lo conocido bajo secreto profesional, tal el mandato del legislador. Cuando éste entendió necesario levantarlo (y no lo hizo a los fines penales), expresamente lo ha dispuesto. Así por ejemplo en la Leyes N° 11.359, N° 11.842, N° 23.798 (sobre SIDA), básicamente leyes de profilaxis” (Riquert, Marcelo; “El delito de violación de secretos”, en “Temas de Derecho Penal”, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2005, ps.473/480).

17°).- En aval de todo lo que vengo expresando, interpreto de suma utilidad mencionar la doctrina emanada de fallos señeros vinculados con la problemática, que concretan la aplicación práctica de todos los principios legales y doctrinarios que he esbozado, y abonan la solución que propicio.

a) En el plenario “NatividadFrías” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal (agosto 26 de 1966), ese Tribunal resolvió que “No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo -oficial o no-.”.

En ese caso se había enjuiciado a la nombrada como consecuencia de la denuncia realizada por el personal del hospital al que debió acudir por las complicaciones sufridas con motivo de un aborto provocado. Como ya dije, el personal del hospital la denunció, siendo condenada. Finalmente fue absuelta por la Cámara dado que su defensa solicitó la nulidad del proceso.

Y entre los votos que integraron la mayoría del acuerdo plenario cabe mencionar los siguientes, ante la clara vinculación con el tema de autos:

Juez Lejarza:

“El art. 18 de la Constitución Nacional dice que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”, y una forma larvada, cruel e innoble de conculcar el precepto es utilizar el ansia vital de la abortada para la denuncia de su delito, delito éste conocido o por una confesión que le ha sido prácticamente arrancada, o por un estado de desvalimiento físico y espiritual no aprovechable para esos fines.”.

“.Es increíble que las gentes, en general, y los funcionarios y magistrados judiciales, en particular, piensen que los legisladores no pueden expresar con claridad sus pensamientos.Si quisieran que los médicos y sus acólitos o ayudantes denuncien en todos los casos a los delincuentes que asistan cualquiera sea la forma en que conozcan el origen de su mal ¿por qué no establecerlo sin ambages?”.

“En anteriores votos también he dicho hasta el cansancio que no puede instruirse un sumario sobre una denuncia delictuosa porque el ordenamiento legal es hermético y no consiente su propia violación”.

“Además, el interés público no podría justificar este

inhumano dilema: o la muerte o la cárcel”,

Juez Pena: “Aceptar la validez de las manifestaciones

incriminatorias que el confidente pueda hacer respecto de su asistida lleva a la pérdida de las garantías que para ella representa el deber del secreto reglado. “Para el médico, en

efecto, la abortante es antes que nada una paciente a la que está obligado a asistir y procurar

curación; obligarle, en tales condiciones, a denunciar a su propia cliente, sobre recargar su conciencia y constituir una flagrante violación del secreto profesional, redundaría a buen seguro en grave perjuicio y riesgo de las asistidas, pues muchas de ellas, ante el fundado temor de que la consulta médica sirviere de antesala a la prisión y al deshonor, preferirían ocultar su estado o seguir entregadas al arbitrio de comadres o curanderos (Quintana Ripollés,A., “Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal”, t. I, p. 520)”.

Juez Amallo: “No podemos admitir, de manera alguna, que la ley exija que la reserva haya sido solicitada en forma expresa. El enfermo que busca los auxilios de un médico piensa que lo hace con la seguridad de que sus males no serán dados a conocer, porque el secreto más estricto los ampara. Es algo sobreentendido, que no es necesario renovar en cada visita o asistencia.Pensar otra cosa sería como admitir que los fieles que se acercan al confesionario, en busca de alivio a su conciencia y de perdón a sus pecados, tendrían que requerir esa misma reserva al confesor”.

En relación al aparente conflicto normativo entre denunciar y guardar el secreto profesional, dijo: “La aparente oposición entre ambas disposiciones legales, debe interpretarse en el sentido de que quien recurre a un médico por una afección autoprovocada, aun delictuosa como el aborto, goza de la seguridad de que su secreto no será hecho público; en cambio, no ocurre lo mismo cuando el atentado lo ha producido un extraño, desde que esa acción es extraña a la relación existente entre el médico y el enfermo, que es la amparada por la ley. En estos casos el facultativo debe denunciar el hecho delictuoso ejecutado por terceros.”.

En otro pasaje de su voto éste juez sostiene que no corresponde hacer distinción entre los médicos que ejercen su profesión en forma privada y los que lo hacen con el carácter de empleados o funcionarios públicos. Afirma el Magistrado que: “.una solución contraria nos llevaría al absurdo de admitir que un mismo médico estaría o no obligado por el secreto profesional según actuara en su consultorio particular o en la sala, gabinete o dispensario público. De hecho nos encontraríamos frente al irritante distingo entre el enfermo que cuenta con medios para su asistencia privada y el que, por no contar con ellos, necesita concurrir a un hospital oficial. Para unos no podría admitirse la denuncia, para los otros tal denuncia sería obligatoria y de esa manera el art. 16 de la Constitución Nacional sería letra muerta y la igualdad ante la ley un precepto caduco. El simple planteo de esta discriminación nos demuestra la enormidad del absurdo en ella contenido”.

Luego expresa:”Debo también agregar que si los médicos y demás profesionales en el arte de curar, no pueden ser admitidos como testigos, de acuerdo con el inc. 5° del art. 275 del Cód. de Proced., para deponer sobre hechos que por razón de su profesión les han sido revelados -y aquí no se hacen distinciones de ninguna especie-, lógico es pensar que tampoco puedan denunciar esos mismos hechos, desde que en ambos casos la “ratio legis” es la misma”.

“Asimismo, el problema ofrece a su vez un aspecto, que, desde el punto de vista de nuestro orden jurídico, asume primordial importancia. Si una mujer busca el auxilio médico porque se siente herida en su organismo, a veces con verdadero peligro de muerte, lo hace desesperada, acosada por la necesidad, forzada a ello contra su propia voluntad. Su presencia ante el profesional en el arte de curar, para tratar un aborto, que si bien provocó, ahora no puede controlar, en sus últimas consecuencias, implica mostrar su cuerpo, descubrirle en su más íntimo secreto, confesar su delito, porque su actitud resulta una confesión al fin. Entonces es cuándo cabe preguntarse si alguien tiene el derecho de burlarla, haciendo pública su conducta, violando, con su secreto, otra vez una garantía constitucional, que enunciada en el art. 18 de nuestra Ley Suprema, establece de manera indubitable que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, y no podría negarse que en tales casos, la obligación es urgida por el derecho a vivir”.

Por último expresa: “.las razones de que he hecho mérito anteriormente, demuestran, a mi entender, que aquellos profesionales no sólo no están obligados a denunciar los casos de aborto provocado por la propia paciente, sino que la denuncia invade la órbita de lo ilícito. Tal conclusión me exime de otros argumentos.Si la denuncia a que he venido refiriéndome no ha podido formularse, por contrariar disposiciones legales de indudable aplicabilidad y normas de conducta que constituyen el fundamento moral de una profesión que, como la medicina, tan íntimamente está ligada al orden social del país, dicha denuncia no puede servir de base a proceso alguno contra la denunciada”.

El Juez Frías Caballero dijo: “La mujer urgida por la necesidad de asistencia médica a raíz de un aborto provocado por ella misma o por un tercero con su consentimiento, confronta incuestionablemente (como se ha señalado en votos anteriores) una grave situación dilemática: o solicita el auxilio médico para conjurar el peligro en que se halla y entonces se expone a la denuncia del hecho, al proceso y a la condena criminal, o se resigna incluso a la posibilidad de perder la vida”.

Luego, bajo la luz de la garantía de que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo” estampada en el art. 18 de la Constitución Nacional, dice: “.pienso que no puede instruirse sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo (sea este último público, esto es, oficial o privado)”.

“La mera presencia ante el médico de la mujer autora o

coautora de su propio aborto implica una autoacusación forzada por la necesidad impuesta por el instinto natural de la propia conservación, puesto que acude a él en demanda angustiosa de auxilio para su salud y su vida.No es, pues, posible admitir que una autoacusación de índole semejante sea jurídicamente admisible para pronunciarse en favor de la prevalecencia del interés social -si bien indiscutible- de reprimir su delito, con desmedro del superior derecho humano a la subsistencia y con menoscabo del principio que informa la norma constitucional citada”.

“Si nadie está obligado a declarar contra sí mismo -según el

derecho vigente-, menos puede estarlo a sufrir las consecuencias de una autoacusación

impuesta por necesidad insuperable”.

b) La transcripción de las partes sustanciales del plenario “Natividad Frias” resulta relevante en atención a que la Corte Suprema de Justicia de la Nación reafirmó su doctrina en el caso “Baldivieso, Cesar Alejandro” (Fallos: 333:405).

En el caso, el imputado Baldivieso concurrió a la guardia de un hospital debido a un grave malestar. Luego de haber sido asistido, le diagnosticaron que su dolencia se debía a la ingesta de cápsulas con clorhidrato de cocaína, lo que fue puesto en conocimiento de un agente de policía, dándose inicio a una causa penal. Baldivieso fue condenado. Llegado el caso a la CSJN, acogió favorablemente el recurso extraordinario planteado por la defensa, declarando la nulidad de todo lo actuado en esa causa y absolviendo a Baldivieso, con la doctrina que a continuación se detallará.

El voto de los Vocales Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni

expresó:

“Que de conformidad con lo expuesto por el señor Procurador General.corresponde hacer lugar a la queja y revocar la sentencia recurrida, reafirmando la antigua línea jurisprudencial sentada por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en el fallo plenario “Natividad Frías” del 26 de agosto de 1966″.

“En efecto, cualquiera sea el entendimiento de las normas infraconstitucionales y, en concreto, de naturaleza procesal aplicables al caso, éstas nunca podrían ser interpretadas pasando por alto el conflicto de intereses que se halla en la base del caso concreto de autos.En abstracto puede entenderse que se trata de la ponderación entre el derecho a la confidencialidad que le asiste a todo habitante de la Nación que requiere asistencia a un profesional de la salud -una acción privada incluso para quien se encuentra realizando una conducta delictiva, en tanto parte integrante de su ámbito de autonomía individual tal como señala el señor Procurador General (art. 19 de la Constitución Nacional)- y el interés del Estado en la persecución de los delitos; pero, en concreto y en el caso, se trata nada menos que del derecho a la vida de una persona y ese interés del Estado”.

“Es este mismo conflicto sobre el que se debatió en el antiguo plenario mencionado, pues más allá de que en aquél conjunto de casos la concurrencia al hospital había sido precedida por la realización de maniobras abortivas, fue el peligro de muerte y el dilema al que se veía expuesto quien había delinquido y demandaba auxilio para su vida, el argumento central para su resolución (tal como puede advertirse en numerosos pasajes del fallo en pleno). A modo de ejemplo puede citarse el voto del juez Frías Caballero quien señala que el imputado “confronta una grave situación dilemática: o solicita el auxilio médico para conjurar el peligro en que se halla y entonces se expone a la denuncia del hecho, al proceso y a la condena criminal, o se resigna incluso a la posibilidad de perder la vida”.

“.de entenderse que son válidas las pruebas que surgen de la necesaria intervención médica para evitar su propia muerte, el procesado aquí también se hallaba en la disyuntiva de morir o de afrontar un proceso y una pena (en palabras del juez Lejarza en ocasión del plenario nombrado: el “inhumano dilema:la muerte o la cárcel”). Los valores en juego en el caso concreto son, por ende, la vida y el interés del Estado en perseguir los delitos, cualquiera sea la gravedad de éstos y sin que quepa tomar en cuenta distinciones contenidas en disposiciones procesales, pues esta ponderación no puede resolverse con otra base que la jerarquía de valores y bienes jurídicos que deriva de la propia Constitución Nacional”.

“Siendo claro que la dignidad de la persona es un valor supremo en nuestro orden constitucional, que es claramente personalista y que, por ende, impone que cualquier norma infraconstitucional sea interpretada y aplicada al caso con el entendimiento señalado por ese marco general, cabe agregar que, en consonancia con éste, el principio republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valiéndose de medios inmorales, como sería aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre el procesado que acude a la atención médica, mediante la imposición de un deber al médico que lo convierta en un agente de la persecución penal del Estado”.

La Jueza Argibay, con su voto, dijo:

“.7) El artículo 18 de la Constitución Nacional protege

específicamente al domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles privados, es decir, los ámbitos donde transcurre la vida privada de las personas contra invasiones arbitrarias, especialmente las perpetradas por los agentes estatales. Además, diversas normas de los pactos internacionales incorporados a nuestra Constitución al regular idéntica garantía, confieren similar protección a lo que de manera genérica se denomina como “vida privada” (artículos 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos).”.

“.Ahora bien, en este sentido es difícil concebir un ámbito más “privado” que el propio cuerpo.Precisamente, si los constituyentes encontraron serios motivos para prodigar protección contra las injerencias del gobierno a la intimidad que está

resguardada “en un sobre” (al domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles

privados, según reza la Constitución), esto es, un ámbito cuya proximidad a la persona es relativamente menor, más fundamento hay para entender que esa protección alcanza al mismo cuerpo de la persona. En efecto, el derecho de cada persona a excluir interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo es un componente necesario de la vida privada en la que rige el principio de autonomía personal, por lo que este ámbito debe compartir, como mínimo, la misma expectativa de reserva que los lugares expresamente mencionados en el texto constitucional”.

“8°) Una derivación necesaria del principio mencionado en el párrafo anterior es la afirmación de la prerrogativa que las personas tienen a realizar todas aquellas acciones orientadas al cuidado y preservación de la integridad y salud física.Este cuidado de sí es, entonces, originaria y primordialmente un comportamiento que se lleva a cabo en el marco de privacidad la que, como se ha visto, encuentra la misma protección constitucional que, en general, se reconoce a la vida privada y a sus diversas manifestaciones”.

“Cuando los cuidados del cuerpo son realizados por las personas con el auxilio de un tercero, como es el caso del médico, no cabe presumir, al menos sin un fundamento razonable, que ha mediado una renuncia a la exclusividad o reserva garantizada por la Constitución Nacional contra las invasiones gubernamentales”.

“Es en este ámbito de privacidad en el que debe situarse la figura del secreto médico, en cuanto exige a los profesionales de la salud mantener la confidencialidad sobre la información obtenida a través del vínculo profesional con su paciente, deber que es definido y reglamentado en el artículo 11 de la Ley N° 17.132, sobre Ejercicio de la Medicina.”.

“12) Resta señalar que, además de no encontrarse obligados a dar noticia a la policía, los médicos que atendieron a Bal divieso tenían prohibido hacerlo, según la interpretación que se ha hecho anteriormente de las normas que reglamentan este aspecto de la vida privada.”.

c) Por el lado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), se pronunció en fecha 18 de diciembre de 2004 en el caso “De la Cruz Flores vs Perú” a favor del secreto profesional médico, estableciendo que el médico que tenga conocimiento del origen ilícito de las lesiones causadas a una persona no está obligado a denunciar el hecho:

“.97. Al respecto, la Corte considera que la información que el médico obtiene en ejercicio de su profesión se encuentra privilegiada por el secreto profesional. Por ejemplo, el Código Internacional de Ética Médica de la Asociación Médica Mundial dispone que “el médico debe guardar absoluto secreto de todo lo que se le haya confiado, incluso después de la muerte del paciente”.

“.100.El Comité de Derechos Humanos ya ha recomendado que leyes nacionales sean modificadas en el sentido de proteger la confidencialidad de la información médica (Cfr. Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos, Chile, U.N.Doc.CCPR/C/79/Add.104 (1999)”.

“101. La Corte considera que los médicos tienen un derecho y

un deber de guardar confidencialidad sobre la información a la que tengan acceso en su

condición de médicos”.

El juez Sergio García Ramírez resaltó en su voto razonado sobre el valor deontológico de la profesión médica:

“.7. Una de las más antiguas y nobles actividades es la destinada a la preservación de la vida y la salud de las personas. Se trata, en la especie, de proteger los bienes de más alto rango, condición para el disfrute de todos los restantes. En ello se interesa la sociedad en su conjunto y el Estado debe proveer a su tutela. Este es, precisamente, el caso de la profesión médica, cuya regulación posee un notable componente ético, además de contener los datos propios de la técnica que en cada supuesto deba aplicarse, conforme al deber de cuidado que se deduce de la lex artis. El profesional de la medicina que cuida de la salud de sus semejantes y los protege de la enfermedad y de la muerte cumple la obligación que naturalmente le corresponde y que la ley debe amparar cuidadosamente. Esa protección y ese cumplimiento poseen sentido propio, con total independencia de las ideas políticas, religiosas o filosóficas del médico y del paciente.”.

“8.En mi concepto, el Estado no puede vulnerar la protección

de la salud y la vida que los médicos tienen a su cargo, a través de normas o interpretaciones de éstas que disuadan al médico de cumplir su deber, sea porque lo amenacen con la aplicación de una pena, amenaza que pudiera inhibir la prestación del servicio médico, sea porque lo induzcan a hacer distinciones contrarias a los principios de igualdad y no discriminación, sea porque lo obliguen a desviarse de la función que les corresponde y asumir otra, que entre en conflicto con aquélla, proponga dilemas inaceptables o altere de raíz la relación entre el médico y el paciente, como sucedería si se obligara al médico a constituirse en denunciante -o delator- de los pacientes que atiende. Otro tanto sucedería, en su propio ámbito, si se forzara al abogado a denunciar los hechos ilícitos en que ha incurrido su cliente, de los que se entera a través de la relación de asistencia y defensa, o al sacerdote a revelar los secretos que le son confiados por medio de la confesión”.

“9. En ningún caso se trata de impedir la persecución legítima de conductas ilícitas, que deben ser combatidas por medios idóneos, sino de mantener cada relación social en el cauce que le corresponde, no sólo para bien privado, sino también -y quizás ante todo- para bien público. El fiscal y el investigador deben llevar adelante las indagaciones a las que se hallan obligados, en virtud de la función que ejercen.El médico, el abogado defensor, el sacerdote deben hacer otro tanto, con plena salvaguarda del Estado, en el ejercicio de la misión que les incumbe y que ciertamente no es la investigación de los delitos y la persecución de los infractores”.

“Sobra describir la crisis que traería consigo la subversión de los roles profesionales y sociales y la tácita incorporación de médicos, defensores y sacerdotes a las filas de la policía. Si se protege la comunicación confidencial entre el abogado y el inculpado, que está al abrigo de interferencias, y se concede que el sacerdote no está obligado a violar el secreto de confesión -que constituye, inclusive, un rasgo esencial de esta comunicación específica, que los creyentes consideran sacramental-, la misma consideración, por lo menos, se debe poner en la relación entre el médico y el enfermo”.

“10. La idea de que el médico está obligado a atender a todas las personas, por igual, sin entrar en calificaciones acerca de su condición moral o legal, y de que la atención de la salud constituye un deber del facultativo, y simultáneamente un derecho, así como la admisión del secreto médico acerca de las revelaciones del paciente, vienen de tiempo atrás y se han asentado con firmeza en varios de los más notables instrumentos ético-jurídicos de esa profesión, que contemplan, entre otros extremos, las particularidades de la relación entre médico y paciente y las características de la lealtad que aquél debe a éste. En el juramento de Hipócrates, que aún hoy prestan muchos jóvenes al tiempo de recibir el título profesional que califica sus conocimientos para el ejercicio de la medicina, se indica:”si en mi práctica médica, o aun fuera de ella, viese u oyese (.) algo que jamás deba ser revelado al exterior, me callaré considerando como secreto todo lo de este tipo”.

Interpreto que la claridad y pertinencia al caso de la señera doctrina jurisprudencial que he reseñado -además de la autoridad que le confiere la jerarquía de los Tribunales nacionales e internacional citados- me exime de tener que formular mayores comentarios respecto del aspecto de la inviolabilidad del secreto profesional que analizo en este agravio.

18°).- De todo lo expuesto cabe concluir respecto del agravio referido a la violación del secreto médico, que el mismo tiene un fundamento social que va más allá de la relación médico-paciente, apuntado a preservar y proteger un interés colectivo basado en la función propia y exclusiva del ejercicio de la medicina. Es por ello que la CIDH en el fallo “De la Cruz Flores” hace referencia a una recomendación del

Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en la que se recomienda a los Estados parte adaptar sus legislaciones a la necesidad de proteger el secreto profesional.

En el caso la imputada ingresó por guardia a un hospital público en busca de asistencia médica por padecer dolores abdominales. Al descubrirse un feto en el baño del nosocomio y atribuírselo a Belén en razón de habérsele detectado ginecorragia y un cordón umbilical saliendo de su vagina, el personal médico y asistencial que atendió a la nombrada dio aviso a la policía del hospital respecto del contenido de la atención médica realizada en la guardia y le facilitó la documentación médica. Incluso interrogó a la paciente sobre el supuesto hecho, dando también cuenta de ello al personal policial. Es decir que la información y los elementos de prueba obtenidos por los médicos – y que fueran volcados a la policía- fueron obtenidos a partir de la actividad de la propia acusada de concurrir al servicio de asistencia médica pública.Y el aporte a la instrucción policial de los datos conocidos por el cuerpo médico asistencial en ejercicio de su función implicó una clara violación a la obligación de confidencialidad profesional.

Ello constituye una primera manifestación de la verificación de violencia institucional en contra de la joven, ya que a la ruptura del compromiso de reserva profesional se sumó una sucesión de hechos que nada se condice con el trato que debe recibir una persona en claro estado de vulnerabilidad, en este caso una mujer, que fue al Hospital para recibir atención médica urgente: se la incriminó de ser autora del hecho acusándola desde un primer momento de mentir sobre su alegada ignorancia de su estado de embarazo; se le exhibió dentro de una caja el cuerpo del niño muerto como una suerte de castigo moral; se la sometió a tratamiento médico sin brindárse explicación alguna sobre la causa y alcance del mismo; se violaron todos sus derechos a la confidencialidad y a su privacidad, en franca vulneración de la obligación del equipo de salud de mantener el secreto médico, habiéndose permitido incluso la presencia de personal policial en medio de la práctica del legrado. Es decir que la encartada fue absolutamente relegada de su estado de paciente, dispensándosele a partir de allí un trato directo como rea.

La situación de vulnerabilidad de la mujer cobra especial relevancia al haber llegado al nosocomio apremiada por su situación de salud, impelida a colocar en forma involuntaria su propio cuerpo en manos de profesionales del estado que se suponía que debían guardar silencio de todo lo que hubieran conocido por motivo de su actividad médico asistencial. Es decir que en modo alguno puede considerarse que su sometimiento al servicio médico fuera voluntario, ya que se encontraba entre la espada o la pared, ante “el inhumano dilema:la muerte o la cárcel”.

Esa información privilegiada adquirida mediante el ejercicio médico, fue revelada también en el juicio a través de los testimonios brindados por los médicos y enfermeros tratantes, violando nuevamente su deber de abstención a declarar, sin haber sido relevados en momento alguno por la paciente, única titular beneficiaría respecto de la obligación de guarda del secreto profesional.

Y, como ya lo expresé anteriormente, no resulta admisible que el tribunal pueda relevar a los médicos de una obligación establecida por ley, y, que también por ley expresa, sólo el interesado puede dispensar.

De tal manera se violentó la garantía prevista en el art. 18 de la Constituc ión Nacional que prohíbe la autoincriminación forzada (art. 18 CN; art. 8, ap. 2, g, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece el “derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”, el art. 14, ap. 3, g, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece la garantía de toda persona “a no ser obligada a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable”).

Esto por que la concurrencia apremiada de la mujer al hospital público no puede conducir a inferir a que hubiera prestado un libre consentimiento para hacer públicos los signos de su presunto accionar delictivo, ya que el dilema en el que se encontraba no permite calificar su comportamiento como voluntario; la actuación autoinculpatoria que implicaba entregar su cuerpo como evidencia del supuesto delito no tuvo lugar en un marco de plena libertad. Recordemos que la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone, en su art. 8, ap. 3, que “la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza”.

Además el quebrantamiento del secreto médico profesional implicó la afectación del derecho a la privacidad de la imputada, consagrada en diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos: así, la Declaración Universal de Derechos Humanos dice en su art. 12 que:”Nadie será objeto de intromisiones arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o correspondencia, ni de daños a su honor o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales intromisiones o daños”. El artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) establece que: “(1) Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. (2) Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. A su vez, el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) dice: “(2) Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. (3) Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

19°).- Por todo lo expuesto concluyo que en el presente caso se vulneró la garantía contra la autoincriminación compulsiva y el secreto médico profesional, por lo que, tanto la denuncia del personal médico a la guardia policial del Hospital Avellaneda, como su posterior declaración testimonial en sede judicial, constituyeron sin lugar a dudas, un incumplimiento de su deber de confidencialidad, fulminado de nulidad tales actos por violentar las garantías constitucionales arriba indicadas.

Al no existir un cauce independiente de investigación, y en virtud de la regla de la exclusión probatoria establecida en el art. 195 CPP, que establece: “EXCLUSIONES PROBATORIAS.No podrán ser valoradas en contra del imputado todas aquellas pruebas que resulten de la violación de una garantía constitucional acordada en su favor o las que se obtengan a partir de su declaración prestada en ausencia del defensor, siempre que, con arreglo a las circunstancias del caso, sean consecuencia necesaria de aquellas y no hubiesen podido ser obtenidas de otro modo”, corresponde declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado (arts. 186 inc. 3°, 187 y 191 CPP), lo que así propongo al acuerdo.

20°).- Dada la nulidad que propicio, más la improbabilidad de que pudiera surgir o incorporarse nueva prueba incriminatoria respecto de la existencia del hecho o autoría, y la ante postura desincriminatoria expresada por el señor Ministro Fiscal en su dictamen, corresponde disponer el sobreseimiento de la encartada S.S.S. por el delito que se le enrostra (art. 359 inc. 5° CPP).

21°).- Nulidad por afectación de la defensa en juicio:

No obstante la resolución que propuse en el punto anterior, que ya sella positivamente la suerte del recurso, interpreto que resulta útil abordar el siguiente agravio, esto es la transgresión de la defensa en juicio en el caso.

La recurrente se agravia, en primer lugar, sobre la valoración de “reconocimiento” o “aceptación” de la existencia material del hecho y de la autoría que el Tribunal otorgó a la postura y estrategia de la defensa técnica de la imputada, que la recurrente califica de “deficitaria” e “incriminatoria”. Expresa la recurrente que una defensa técnica falente no libera al tribunal de la búsqueda de la verdad material y de un análisis consustanciado y congruente de la prueba, sin que pueda relevarse esa tarea en virtud de la labor deficiente de la defensa técnica.

Se agravia, en concreto, de que el fallo recurrido afirme que “la materialidad del hecho en sí, como acontecimiento histórico, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar precedentemente señaladas, no resulta del todo controvertida en el juicio, ya que es sostenida por Ministerio Público Fiscal y reconocida en gran parte desus alegatos por la defensa técnica de la imputada, que no negó el acaecimiento del hecho, sino que basó su estrategia defensiva, fundamentalmente en el estado mental de la imputada (.)”. Y que, para justificar la determinación de autoría material en ausencia de prueba de histocompatibilidad genética (ADN), el Tribunal haya referido que “la propia estrategia defensiva, que tal como ya dije, se basó fundamentalmente en sostener que por el estado puerperal (.) ello implica, lógicamente la aceptación de las circunstancias fácticas en que ocurrió el caso”.

Sostiene la actual defensora que la estrategia de la defensa oficial no fue capaz de negar en uno solo de sus escritos las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como así tampoco la autoría del delito atribuido a su cliente, a diferencia de lo que sí hizo la imputada en todas sus declaraciones. Remarca que al apelar la prisión preventiva (fs. 339/340) el Fiscal de Cámara Alejandro Noguera advirtió la deficiencia de la labor defensiva al señalar que no había cuestionado el cuadro probatorio instrumental en el cual se basa la probabilidad de la presunta participación de la imputada y que sólo “se ha limitado a exhibir mera discrepancia con los fundamentos, sin lograr mostrar desacierto en la decisión” (fs. 347/348).

Agrega que tampoco la defensa oficial cuestionó la idoneidad del cuadro probatorio instrumental, ni testimonial (producto de la violación del secreto médico) pese a que quien la precedió en la defensa técnica, el Dr. Walter Barrera, denunció expresamente la violación de secreto profesional y la consiguiente nulidad en las actuaciones que fueran producto de este delito (fs. 96/98).

Alega la Dra. Deza que esa orfandad de cuestionamiento del cuadro probatorio se debe a que la defensora oficial también condenó “moralmente” a su defendida antes de escucharla y la defendió como culpable. Que ello se advierte cuando, en oportunidad de apelar la prisión preventiva, la defensora refirió que “por más repugnancia moral y aversión personal que genere un delito.” (fs.340).

Expresa que posiblemente por el prejuicio negativo que le generó la acusación a su defendida de “matar un bebé”, la defensora pasó por alto evaluar una serie de inconsistencias probatorias que desarrolla: (vgr. que el “feto encontrado” fue “rescatado por la partera a las 3 hs”, horario en que la imputada aún no había arribado al Hospital Avellaneda; que la autopsia no arroja un resultado cierto de la edad gestacional del bebé; que no existe certeza acerca del baño en que se encontró el cuerpo; que toda la causa es producto de la violación de la confidencialidad médico-paciente y por ende nula; etc.).

Sostiene la abogada recurrente que ese cuadro probatorio instrumental y testimonial endeble para probar la existencia material del homicidio agravado por el que se imputó, investigó y luego condenó a su defendida, debió ser advertido ab inicio por su defensa técnica, y sin embargo no fueron cuestionadas ni al comienzo ni en la etapa de instrucción ni en el debate oral.

Cita también jurisprudencia sobre las condiciones para el ejercicio de una defensa técnica eficaz en orden a satisfacer la garantía de defensa en juicio.

En definitiva, sostiene la recurrente, una mala defensa equivale a estado de indefensión que imposibilita a las personas el acceso a la justicia. Que las deficiencias en la defensa técnica de la imputada estuvieron a lo largo del proceso de investigación, y se trasladaron finalmente al plenario donde ninguna de las circunstancias que desacreditaban la acusación fueron planteadas.

Concluye que ello justifica la declaración de nulidad de la

condena.

22°).- Nuevamente le asigno razón a la queja recursiva.

La lectura del fallo me llevó a tomar conocimiento de una circunstancia nunca vista a lo largo de mi experiencia en el ejercicio profesional, antes como abogado y ahora como juez: el fallo tomó como uno de los fundamentos de la condena a la postura estratégica de la defensa oficial.

Me ha tocado intervenir como juez de casación en casos en que la actividad defensiva era pobre y hasta nula.Pero nunca antes había tenido un caso en el que dicha actividad se presentara, tal cual lo surge de las consideraciones de la sentencia en este caso, como directamente incriminatoria.

Es que la Cámara, en forma expresa, afirma en la sentencia que la materialidad de los hechos no se encontraba controvertida al haber sido admitida por la defensa técnica de la acusada:

“.la materialidad del hecho en sí, como acontecimiento histórico, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precedentemente señaladas, no resulta del todo controvertida en el juicio, ya que es sostenida por el Ministerio Público Fiscal, y reconocida, en gran parte de sus alegatos, por la defensa técnica de la imputada

S., que no negó el acaecimiento histórico del hecho, sino que basó su estrategia defensiva, fundamentalmente, en el estado men tal de la imputada, alegando que la misma no era consciente de lo que hacía, procurando el encuadramiento de su conducta en el artículo 34 – inciso 1°-, del Código Penal. Sólo al final de sus conclusiones, la defensa intentó una estrategia absolutoria, que luce subsidiaria, refiriendo que en el caso no se habría alcanzado el grado de certeza necesario para el dictado de una sentencia de condena, dado que jamás al niño se le hizo un ADN para poderlo vincular con su cliente (por lo que no se habría probado el vínculo), y además, porque el bebé habría sido encontrado en un baño distinto al que está en la Guardia Mayor, que es al que habría ido su defendida” (fs. 550)

Continúa la Cámara: “Resulta claro que la estrategia prioritaria de la defensa no radicó en negar las circunstancias fácticas en que ocurrió el hecho, sino en sostener que la imputada actuó de manera inconsciente, sin dominio de sus actos.Ello implica, sin más, la aceptación de dichas circunstancias fácticas, por lo que el argumento esbozado en la última parte de sus conclusiones finales -sobre la supuesta falta de certeza para el dictado de una sentencia condenatoria-, luce entonces abiertamente contradictorio con el argumento defensivo central”.

Luego, al analizar la cuestión de la autoría, el Tribunal la tuvo por acreditada, entre otros elementos probatorios, “.d) (de) la propia estrategia defensiva, que como ya lo dije, se basó fundamentalmente en sostener que, por el estado puerperal en que se encontraba la imputada al momento del hecho, la misma no era consciente de lo que hacía, procurando el encuadramiento de su conducta en el artículo 34 – inciso 1°-, del Código Penal (inimputabilidad). Ello implica, lógicamente, la aceptación de las circunstancias fácticas en que ocurrió el hecho” (fs. 555)

La cursiva en todos los casos me corresponde.

Con tales afirmaciones, el Tribunal puso en evidencia cuestiones de notoria gravedad en cuanto al recto ejercicio de la defensa técnica de la acusada:

a) En primer lugar una inadmisible confusión entre: a) el ejercicio de la defensa material llevada adelante personalmente por la persona imputada, mediante la cual ésta puede exponer en forma libre y voluntaria su postura respecto de los hechos que se le imputan, sea reconociéndolos, negándolos o aportando su propia versión, rol que es personalísimo e intransferible; y b) la defensa técnica que desarrolla el abogado defensor, en orden a brindar asistencia y asesoramiento jurídico al imputado, y representación en todos los actos procesales que no sean personales.

Ambos ámbitos no deben ni pueden confundirse. Como ya dije la defensa material recae en cabeza del imputado, que es quien conoce la realidad de los hechos y puede fijar libre y voluntariamente su postura al respecto, que bajo ningún punto de vista puede ser refutada, desmentida o suplida por su defensor so riesgo de caer en un inadmisible conflicto de intereses.Al defensor técnico le cabe la asistencia jurídica de su cliente en aras de garantizar el debido proceso, mas no lo reemplaza en cuanto a la fijación de la defensa material, que como ya dije es un acto personal e insustituible.

Sentada esta base conceptual, corresponde analizar qué dijo la imputada respecto de los hechos al ejercer su defensa material:

En su declaración ante el Fiscal de Instrucción (fs. 23/24), Belén sostuvo que no tenía conocimiento de que cursara un embarazo: “.yo no sabía que estaba embarazada.” y negó la imputación: “.Nunca me quise escapar del hospital, yo si hubiese sabido que estaba embarazada me habría cuidado. Nada que ver el relato que dijeron. Cómo piensan que yo voy a hacer esa crueldad, yo no soy así. Cómo pueden inventar que yo voy a tratar de empujarlo por el inodoro.” Esa exposición fue ratificada en la segunda declaración corriente a fs. 96/98.

Ahora bien, si la imputada, única titular de la defensa material, negaba el hecho y su autoría, bajo ningún concepto, tal cual lo expresé anteriormente, pudo aceptarse que la defensa técnica pudiera tenerlos por reconocido, porque un reconocimiento de los hechos y de la autoría en contra de la voluntad de su defendida vulneraría claramente la garantía de defensa en juicio.

En ese sentido, la Corte Suprema Nacional se expidió sobre la relación entre la defensa material que ejerce la persona imputada y la defensa técnica llevada adelante por su abogado, y estableció que la voluntad del procesado es suprema y debe prevalecer sobre la de su defensor (CSJN, Fallos 310:1797).

Resulta entonces claramente contrario a la inviolabilidad de la defensa en juicio sostener que la defensa técnica pudiera reconocer los hechos y la autoría de su defendida, en contra de las manifestaciones expresas de ésta.Ya volveré sobre el punto.

b) Por otro lado, el Tribunal no explica por qué deba tenerse como ciertos los dichos de la defensa y no los de la imputada ¿Cuál es la razón para asignarle verdad a la postura de la defensa técnica y con ello tener por desmentida a la acusada, y no a la inversa? ¿acaso por el conocimiento directo de la realidad de los hechos que es de suponerse que la defensora técnica debió adquirir por la confidencia de su defendida?

En tal caso se verificaría cualquiera de estas dos alternativas absolutamente inadmisibles: o la defensora dijo la verdad al reconocer el hecho y autoría, con lo cuál habría quebrantado el secreto profesional; o la defensora mintió y con ello perjudicó a su representada. En ambos casos se advertiría una inicua violación de la defensa en juicio y debido proceso.

c) Pero tampoco advierto que en el caso hubiera, de manera expresa, una “admisión del hecho y autoría por parte de la defensa técnica”, como lo sostiene la Cámara.Lo que sí hubo es una clara postura -que podríamos llamar prioritaria, siguiendo la misma conceptualización de la Cámara- de argumentar a favor del estado puerperal como causa de inimputabilidad de la acusada, y en segundo término -aunque muy tímidamente y recién al final del debate-, la defensora solicitó la absolución de su asistida tras señalar que el feto fue encontrado en un baño diferente al que acudió su defendida y que nunca se realizó una prueba de ADN para determinar la compatibilidad genética con la imputada.

Pero reitero, no existió tal reconocimiento del hecho, sino sólo una -a mi criterio- errada manera de proponer la cuestión defensiva, ya que lo lógico era que se hubiera planteado en primer término la absolución por duda, y en subsidio, y recién para el caso de que el Tribunal tuviera por acreditado el hecho y autoría, la inimputabilidad.

Ahora bien, si el orden de los planteos defensivos no era el adecuado, el Tribunal bien pudo analizarlos en el orden más consistente (lo que es bastante usual en los tribunales, que suelen atender a los argumentos de las partes en el orden que consideran más apropiado y no necesariamente en el que fueron planteados. Es más, eso mismo estoy haciendo en este recurso). Pero nada obligaba a que por un error de la defensa -sea estratégico o lógico- en la formulación de los argumentos, debiera sostenerse que el planteo de inimputabilidad implicaba un reconocimiento de los hechos y de la autoría para así tener por reconocidos esos factores.

d) Por último, y lo más grave de todo, es que, como ya dije anteriormente, resulta inaudito que en numerosos pasajes de la sentencia se invoque los dichos de la propia defensa técnica para fundamentar la condena.Si la labor de la defensora oficial se advertía como incriminatoria o contraria a los intereses de su defendida, el Tribunal, lejos de cohonestar con ello un fallo de condena, debió directamente separar a la funcionaria y designar otro defensor, o directamente anular el proceso en caso de imposibilidad, ante la grave afectación de las garantías de defensa en juicio y debido proceso por ausencia de defensa técnica efectiva que se advertiría.

Dicho esto, veamos ahora cómo valoró la Cámara la labor

técnica de defensa:

– El Tribunal, tal cual vengo analizando, consideró en los pasajes trancriptos que la defensa técnica reconoció la materialidad y la autoría de su defendida;

– la Cámara se expidió sobre la cuestión del secreto profesional de los profesionales de la salud, pero remarcó “que las partes no lo plantearon en el debate, aunque sí fue mencionado por la defensa a lo largo de la investigación” (consid. I.1).

– Cuando descartó el cuestionamiento a la falta de una pericia de ADN, dijo que “dicho argumento luce abiertamente contradictorio con la estrategia central defensiva” (consid. I.2).

– Al analizar la alegada inimputabilidad por puerperio, señaló

que no se contaba con información sobre “cuestiones subjetivas que puedan haber afectado a la imputada con respecto a su embarazo. Aquí, vale decir una vez más que ni ella ni su defensa técnica hicieron referencia alguna al respecto, impidiéndole al Tribunal la

valoración de esas circunstancias” (segunda cuestión, apartado B, 8).

– Con referencia a la junta médica que la defensa pidió en la etapa de instrucción (fs. 146) y que mereció como respuesta del Fiscal de Instrucción un “(.) téngase presente para ser considerado oportunamente”, la Cámara expresa: “¿Qué hizo la defensa? Nada.No insistió en el pedido, ni menos aún los medios de impugnación que tenía a su alcance para que el superior jerárquico dispusiera la realización de este estudio” (en la segunda cuestión, apartado B, 9 de la sentencia).

De todo lo dicho surge que, claramente, a criterio del

Tribunal, esa defensa técnica no fue eficiente.

Pero, como ya dije, ello no autorizaba a emitir sentencia de

condena enancada en tal falencia en la actividad técnico defensiva, sino que el Tribunal

debió apartar a la defensora y designar nuevo defensor -si el estado del proceso lo permitía- o directamente nulificar todo lo actuado desde que se hubiera puesto de manifiesto la intervención disfuncional; todo ello en salvaguarda del debido proceso y el derecho de defensa de la imputada.

A esta altura no se discute que el derecho de defensa en juicio comprende (entre otras cosas) que cualquier persona imputada por un delito cuente con un abogado que ejerza la defensa técnica en el proceso penal, que incluso debe ser designado de oficio si la persona no se defiende por sí misma ni nombra un profesional de su confianza (art. 18, CN, art. 8.d y 8.e, CADH). Sin embargo, la designación formal de un patrocinio letrado no es suficiente para asegurar el debido proceso y el derecho de defensa de la persona acusada, “sino que es menester además que aquél haya recibido una efectiva y sustancial asistencia de parte de su defensor” (CSJN, Fallos: 304:1886).

También se destacó la necesidad de asegurar de modo sustantivo, y no sólo formal, el derecho de defensa en CSJN ( Fallos: 5:459; 192:152; 237:158; 255:91; 311:2502, entre otros).

En idéntico sentido se pronunció en numerosas oportunidades la CIDH al sostener que la obligación contenida en el artículo 8.2.e) de la Convención no se satisface únicamente con proporcionar un defensor jurídico, sino que esta defensa debe ser efectiva (Caso Tibi vs.Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 7/09/2004, párrafo 194; Caso Chaparro Alvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 21/11/2007, párr. 154; Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 26/11/2010, párr. 155; Caso Ruano Torres y otros vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, 05/10/2015, párr. 157).

De ello se colige, en forma meridiana que cuando la actuación de la defensa técnica es deficiente se compromete el debido proceso y se genera el deber de las autoridades judiciales de velar por la vigencia de las garantías procesales mínimas de la persona acusada. En este sentido se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando dijo que “en materia tan delicada, como lo es la que concierne a la defensa en sede penal, los juzgadores -tanto en primera como en segunda instancia- están legalmente obligados a proveer lo necesario para que no se produzcan situaciones de indefensión” (CSJN, Fallos 310:1797).

En sentido coincidente, recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que el Estado puede ver comprometida su responsabilidad internacional “por la respuesta brindada a través de los órganos judiciales respecto a las actuaciones u omisiones imputables a la defensa pública. Si es evidente que la defensa pública actuó sin la diligencia debida, recae sobre las autoridades judiciales un deber de tutela o control. Ciertamente, la función judicial debe vigilar que el derecho a la defensa no se torne ilusorio a través de una asistencia jurídica ineficaz. En esta línea, resulta esencial la función de resguardo del debido proceso que deben ejercer las autoridades judiciales” (Corte IDH, Caso Ruano Torres y otros vs. El Salvador, óp. cit., párr.147, énfasis agregado).

A mayor abundamiento, el Comité de Derechos Humanos también sostuvo que para satisfacer la exigencia del artículo 14 (3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no basta con la simple nominación de un letrado, sino que el Estado también debe tomar medidas para asegurar que la asistencia legal, una vez asignada, provea una representación efectiva en interés de la justicia (Comité de Derechos Humanos, Collis, Trevor v. Jamaica, Comunicación No. 356/1989, CCPR/C/47/D/356/1989, párr. 8.2; Grant, Lloyd v. Jamaica, Comunicación No. 353/1989, CCPR/C/50/D/353/1989, párr. 8.6, entre otros).

Entonces y desde esta perspectiva resulta problemático que la sentencia incluya consideraciones críticas acerca de la efectividad de la defensa técnica, y luego cite a su postura estratégica para fundar la condena, sin evaluar cuanto menos acerca de la posible situación de indefensión en que quedó posicionada la imputada por las falencias técnicas que el Tribunal identificó. El hecho que cite los argumentos y estrategias defensistas para fundar la condena indica que para el Tribunal la defensa ejercida no fue adecuada. En palabras de la Corte IDH, si la negligencia inexcusable fue evidente para las autoridades judiciales “y no se adoptaron las acciones necesarias y suficientes para prevenir y/o remediar la violación al derecho a la defensa”, se produce una violación del debido proceso atribuible al Estado (Caso Ruano Torres y otros vs. El Salvador, óp. cit., párr.148).

En definitiva, la sentencia asumió que la defensa técnica de Belén no aseguró la garantía sustantiva de defensa en juicio, en la medida en que interpretó que reconoció la materialidad de los hechos y la autoría de la imputada pese a las manifestaciones expresas y reiteradas en contrario que ella realizó. En adición, la sentencia enumeró fallas reiteradas en el ejercicio de una defensa técnica eficaz, que -siempre a criterio del Tribunal-, fueron más útiles para dictar la condena de su defendida que para procurar su absolución. Mejor le hubiera valido a Belén no contar con defensa técnica alguna a ser defendida en las circunstancias apuntadas.

Todo ello pone en evidencia que no obstante asumir que la acusada se encontraba en una clara situación de indefensión, el Tribunal no actuó en consecuencia para asegurar las garantías del debido proceso y defensa en juicio, sino que, por el contrario, se valió de tales deficiencias o desvíos defensistas para apuntalar la condena de la imputada.

Quiero aclarar que con lo dicho no pretendo sostener que la efectividad de la defensa se mida con el éxito del resultado arribado. Muchas veces he podido apreciar un gran esfuerzo de los defensores para defender hasta lo indefendible, y en tal caso el resultado adverso no implica en modo alguno indefensión sino mera imposibilidad de plantear una coartada razonable. Pero en el presente caso no es que la defensa técnica no hubiera contado con elementos para asistir a su representada y controvertir la hipótesis de acusación, ya que los numerosos y variados argumentos vertidos por la actual defensora al plantear casación es una muestra clara de la existencia de tales.Acá lo cuestionable es que, además de no esgrimirse los numerosos argumentos defensivos existentes, se ejerció directamente una línea argumental claramente contraria a la postura de su representada en relación al hecho, que finalmente condujo a su condena, lo que resulta indiscutiblemente lesivo a la garantía de defensa en juicio.

Aclaro también que la valoración que debe realizar el Tribunal respecto de la efectividad sustancial de la defensa técnica en aras de garantizar el debido proceso no puede en modo alguno interpretarse como una indebida inmiscusión en el ámbito del ejercicio de la actividad defensiva. Una cosa es la independencia que pueda tener -y debe reconocerse- al defensor para plantear libremente su estrategia -lo cual escapa a todo control de parte del tribunal-, y otra es que éste permanezca pasivo no obstante advertir que lisa y llanamente, como en el caso, se está ejercitando una actividad evidentemente incriminatoria y contraria a la postura del imputado, correspondiendo entonces al juez poner las cosas en su justo quicio de modo de asegurar la debida asistencia legal garantizada constitucionalmente.

Como coralario de todo lo expresado en el punto, considero que las severas falencias mencionadas conducen a la invalidez del fallo de condena así emitido, en detrimento de la garantía de defensa en juicio (art. 18 de la CN; 11.1 de la DUDH; 14.1 y 14.3 d) del PIDCP; y 8.2 d) de la CADH).

23°).- Tercer agravio:arbitrariedad en la valoración de la

prueba.

La recurrente se agravia de que se hubiera emitido decisión de condena por homicidio agravado por el vínculo sin que exista prueba que respalde la existencia material del hecho que compone el tipo penal y la autoría en cabeza de su defendida; que la prueba recolectada no logró desvirtuar la presunción de inocencia de su defendida, que luce condenada por una decisión más “intuitiva” que producto del “silogismo” al cual hace la Cámara referencia.

Sostiene entonces que la arbitrariedad se manifiesta ante las siguientes contradicciones que presenta el cuadro probatorio:

a) Que no se pudo determinar en qué baño ocurrió el hecho, ya que el Hospital Avellaneda tiene al menos 8 baños públicos habilitados solo en la planta baja. Que en la HC consta a fs. 67/68 consta que el feto fue hallado sin vida en el inodoro del “baño de la guardia mayor”, pero luego los testimonios de las enfermeras Monjes (fs. 94) y Ledesma (fs.58) desvirtúan esto y afirman que el feto habría aparecido en el “baño de pacientes del Edificio Avellaneda” (prácticamente a 100 metros caminando desde la Guardia donde estaba internada la imputada).

b) Que en ningún lugar consta el procedimiento mediante el cual el personal de la salud y policial encuentra el feto, ni se realizó un procedimiento policial para señalar la escena del crimen, ni para preservarla y resguardar las pruebas, pese a contar el Hospital Avellaneda con un Destacamento Policial permanentemente funcionando en su interior.

c) Que el hecho de “dar a luz” no está acreditado en el expediente como de existencia y autoría de su defendida o, lo que es lo mismo, como una acción encarnada por ella.

d) Luego de indicar la diversidad de datos respecto de la edad

gestacional del feto.

e) Respecto de la autopsia, afirma la recurrente que se realizó sobre dos fetos diferentes, ya que presenta confusión en cuanto al sexo y severas inconsistencias científicas en cuanto a los datos antropométricos.

f) Afirma que el producto del aborto de la gestación de su defendida está indeterminado: 15, 18, 20, 22, 23, 26, 27 o 32 semanas son edades gestacionales todas consignadas en la causa, contradictorias y antojadizas.

f) Afirma la defensora que es materialmente imposible que su defendida hubiera llevado a cabo la conducta que se le atribuye, toda vez que surge de fs. 12 y fs. 38 que el “feto encontrado” fue hallado por la partera Monjes a hs.3 y su defendida entró al hospital a las 3.50.

g) En relación a que la Cámara Penal considerara que la prueba genética (ADN) que acreditara el vínculo “luce abiertamente contradictoria con la estrategia central defensiva que no radicó en negar el hecho (.) y “es uno más de los tantos elementos probatorios”, la defensora cuestiona tal razonamiento, indicando que el cuadro probatorio producido en la causa es desprolijo y volátil, por lo que resulta arbitraria -y antojadiza- la valoración de la Cámara de que no era necesaria la prueba genética.

Y agrega que no es verdad que la prueba no haya sido relevante, ya que sí se quiso hacerla, pero entonces se advirtió que la tarea era imposible ya que se había producido una confusión de bebés.

h) Luego efectúa algunas consideraciones respecto del marco témporo espacial del hecho, ya que si se hubiera efectuado un reconocimiento del lugar o una inspección ocular, podría haberse comprobado que el baño del hospital que refiere la partera Monjes se encuentra a más de 100 mts. de la guardia mayor caminando por pasillos y recovecos dentro del Hospital (en un edificio de al lado de la Guardia), y que es imposible que la imputada dé a luz un feto de 32 semanas, corte el cordón, lo arroje en el inodoro, tire la cadena y empuje a las cañerías en un lapso de “cinco minutos” o “unos momentos” (testimonio Verónica Ledesma) incluyendo el trayecto desde la Guardia Mayor hasta allí, ida y vuelta.Eso sin contar con que también debió de haberse lavado las manos, limpiarse la ropa, limpiar el inodoro y volver, ya que nadie vio sus manos con sangre o su ropa cuando volvió del baño.

Sostiene, que por todo ello la decisión del Tribunal no alcanza los criterios de suficiencia que deben abonar una valoración razonada de la prueba que sea capaz de satisfacer una convicción más allá de toda duda razonable, incumpliéndose el principio de razón suficiente.

Concluye afirmando que la condena injusta, el procesamiento irregular, la ilegalidad en la recolección de pruebas, la violación de derechos del personal sanitario y la indolencia del Poder Judicial frente a ello, las torturas y los maltratos y fundamentalmente, la privación de la libertad como medida desproporcionada y de castigo cautelar, registra nítidamente en el caso violencia institucional (art. 6 inc. b) de la Ley N° 26.485) que luce indiscutible en todo el trayecto sanitario, policial y judicial de su defendida.

24°).- A mi criterio también le asiste razón a la recurrente en

este agravio.

De igual manera que en el introito del agravio anterior expuse lo inaudito que me significaba encontrarme ante una sentencia de condena que se apoyaba para tener por acreditado el hecho y autoría en el supuesto reconocimiento de tales aspectos por parte de la defensa técnica, también debo decir que nunca me tocó intervenir en una causa en la que haya tanta prueba de mala calidad.

Es que, conforme lo expone la actual defensora en su exhaustivo trabajo recursivo, todo el material probatorio de cargo -aparte de ilegal tanto en su origen e incorporación, tal cual lo expuse al tratar la cuestión de la violación al secreto médico profesional- es confuso, ambiguo y contradictorio, lo que enerva cualquier posibilidad de que pueda arrimar certeza. No hay un sólo elemento de prueba de cargo que no presente alguna falencia.Veamos:

25°).- Falta de certeza sobre que la muerte del niño obedezca

a una conducta homicida:

La sentencia consideró comprobado que el deceso del niño NN fue como consecuencia de un homicidio cometido por Belén, su madre.

Para arribar a tal conclusión se apoyó, fundamentalmente, en el informe de autopsia corriente a fs. 35 que expresa: “.se trata de un menor, de aproximadamente treinta y dos semanas de vida, que sufrió en vida un importante traumatismo en región fronto-parieto-temporal occipital, que por su magnitud e importancia, aún cuando no injurió las tablas óseas, constituyó un traumatismo encéfalocraneano, ya que lesionó seriamente el encéfalo, siendo ésta la causa que en definitiva llevó al óbito a la causante”.

El carácter de persona viva del niño fue tomado del pasaje de la autopsia que indica que “.la prueba hidrostática resultó positiva en sus cuatro tiempos.”, lo que condujo a la Cámara a expresar en el fallo que el bebé salió del seno materno y respiró por sus propios medios, existiendo aire en sus pulmones (fs. 556 vta.).

Y dijo la Cámara en relación al punto, como última reflexión, que “.no hay contradicciones en la causa sobre esta cuestión. No hay confusión. No hay ni siquiera demasiado margen de interpretación, dado que estamos ante pericias y conceptos médicos.” (fs.557).

En breves palabras, el Tribunal asoció, tomando como base los términos expresos del dictamen médico forense, que el niño sufrió un traumatismo encéfalocraneano (TEC) que lesionó el encéfalo, siendo ésta la causa de la muerte.

Ahora bien, tomando como cierta la ecuación TEC-lesión cerebral-muerte (que no ha sido discutida como hecho), no advierto que se haya acreditado que el traumatismo sea la consecuencia de una actividad homicida dolosa.

Advertido por el informe de dos amicus curiae, tomé conocimiento de que el traumatismo encéfalocraneano en los bebés prematuros no sólo puede ser causado por un hecho criminal, sino que también por causas accidentales (por ejemplo un golpe involuntario que pudiera recibir durante el parto) o incluso por causas naturales:

Así la amicus Soledad Sosa transcribe la opinión del Dr. Julián Rodríguez Pranssolo, médico de la provincia de Buenos Aires, quien al observar las lesiones en el niño constatadas en la autopsia dijo que “esto puede haberse dado por diferentes causas, porque si hablamos de un feto prematuro, al no estar formada la bóveda craneana (huesos de la cabeza), al pasar por el canal de parto, la vagina, se puede lesionar y puede hacer un hematoma sólo con ese contacto. En ese caso no tiene un cráneo formado todavía para soportar eso” (fs. 996).

Por su lado el amicus Innocence Project Argentina plantea a fs. 1037 vta. que “.resaltaba NERIO ROJAS que, más allá de las causas patológicas que pueden causar la muerte de un feto antes, durante o después de un parto, existen causas obstétricas, respecto de las cuales destaca que “la compresión craneana por la pelvis materna es causa de lesiones graves y aun de muerte, capaces de inducir en error al perito. Las lesiones principales son: hemorragias y fracturas. Las hemorragias se presentan, fuera de la bolsa sanguínea, en diversos sitios del tejido celular, en las meninges, en el pericráneo, en el parénquima cerebral, intraventriculares.Éstas se acompañan a veces de ruptura de la tienda del cerebelo y de la hoz del cerebro. .(Nerio Rojas, Medicina Legal, El Ateneo, Buenos Aires, 1950, pág. 291-293)”.

El mismo amicus expone a fs. 1042 que “Tampoco se ha acreditado que aun en la hipótesis de la existencia de un niño nacido vivo, no se tratara de una muerte accidental. La medicina forense describe desde antaño lo que se denomina “parto por sorpresa”, que es el inesperado en su expulsión: “Hay diversas causas que lo determinan. Puede la madre estar inconsciente o ignorar su embarazo, o no esperar en esa fecha el parto, o confundir sus dolores con otros y sentir deseos de defecar o de orinar,.”;

se afirma, además, que es más frecuente en las primíparas. NERIO ROJAS señala también que “la muerte puede producirse como consecuencia de la caída, sumersión, quemadura, caída en inodoro o letrina de campo”; y que el cordón desgarrado es un dato a favor de la

posibilidad de la caída (Nerio Rojas, supra nota 20, p. 297).

Ante el relevante giro que implicaba tomar conocimiento de que las lesiones craneales y cerebrales en el bebé prematuro pueden obedecer también a causas distintas de una conducta criminal, acudí a la obra de otros autores señeros de medicina legal para estudiar el tema, que confirmaron lo afirmado por los amicus mencionados.

Así Bonnet también menciona a los traumatismos cráneo- meningo-encefálicos como causas patológicas de muerte del feto durante el parto

(Medicina Legal, ed. La Prensa Médica Argentina, 1967, pag. 436) y después del parto

(pag. 439), e indica que las compresiones cerebrales y fracturas craneales son las de mayor frecuencia y valor (op. cit, pag. 436). Expresa también, al analizar las fracturas de cráneo, que “.la simple caída desde los genitales de la madre al suelo es un hecho innegable, aunque no produzca lesión alguna.” (op. cit, pag.437).

Alfredo Achával, dentro de las causas accidentales y obstétricas de muerte del feto, indica que “La compresión craneana puede ser por la pelvis materna (promontorio del sacro o deformación de la pelvis) y puede encontrarse lesión hemorrágica subcutánea o visceral (bolsa sanguínea, meninges, ventrículos y masa cerebral), ruptura de la tienda del cerebelo, de la hoz del cerebro, hundimiento “en cuchara” de Chaussier, fisura, fractura franca (casi siempre de parietal izquierdo)” (Manual de Medicina Legal, Artes Gráficas Candil, 2000, pag. 438).

Este autor también menciona el parto por sorpresa como causal accidental de muerte del feto, definiéndolo como la expulsión inesperada del feto, que se produce en el uno por mil de los casos, que puede producirse durante la micción o defecación confundida como imperiosa y no como pujo (op. cit. pag. 439).

Ante el asombro que me produjo la toma de conocimiento del diverso origen (incluso natural) que podía presentar el traumatismo encéfalo craneano en un bebé prematuro, busqué más información para despejar alguna duda respecto de la actualidad de las enseñanzas de los doctrinarios médico forenses antes mencionados.

Así pude acceder a artículos de distinto origen que tratan la problemática, entre los cuales destacaré un artículo presentado por la Sociedad Argentina de Pediatría (SAP), titulado “Hemorragia intracraneana del prematuro. Frecuencia de Presentación y factores de riesgo” de los Dres. Fernando Redondo, Omar Falcó, Ado lfo Rodríguez, Vicente Contini y Mónica Carande, al cual se puede acceder en el link (http://www.sap.org.ar/docs/publicaciones/archivosarg/ 2003Z256.pdf), que en su resumen expresa:

“Introducción: La hemorragia periventricular/intraventricular del prematuro es de presentación frecuente, se relaciona con el bajo peso de nacimiento y es una importante causa de deterioro neurológico en el recién nacido.”.

“El presente estudio tuvo dos objetivos: 1) determinar la frecuencia relativa y gravedad de los sangrados relacionados con el peso de nacimiento y 2) medir la asociación con factores de riesgo en la población de recién nacidos de