Resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por los actores ante la apertura irregular de una cuenta corriente

Partes: González Mario A. y o. c/ Banco Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto

Fecha: 30-nov-2016

Cita: MJ-JU-M-102994-AR | MJJ102994 | MJJ102994

Sumario:
1.-Corresponde revocar la sentencia que rechazó la demanda intentada contra la entidad financiera, quien debe indemnizar el perjuicio causado al actor, toda vez que al abrir una cuenta corriente, los bancos deben extremar la cautela en tanto el principio básico es que aquellos deben tener conciencia del peligro que importa su apertura, ya que por ese medio se facilita la comisión de una variada gama de ilícitos.

2.-Es obligación del Banco seleccionar adecuadamente a los futuros clientes mediante un análisis amplio y profundo de sus capacidades moral, económico financiera y empresarial y si como en el caso, no observó tanto en el otorgamiento como en la renovación y mantenimiento la diligencia a la que estaba obligado por las normas legales que regulan la actividad bancaria y por los parámetros de conducta correspondiente a los usos de la profesión, indudablemente incurre en responsabilidad y debe reparar el perjuicio ocasionado.

Fallo:

En la ciudad de Venado Tuerto, a los 30 días de Noviembre de 2016, se reunieron en acuerdo los Sres. Miembros de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral, de Venado Tuerto, Doctores Héctor M. López, Juan Ignacio Prola y Oscar Puccinelli, este último por integración en razón de la vacancia por jubilación del Dr. Carlos Alberto Chasco, con el fin de dictar sentencia en los caratulados “GONZÁLEZ, MARIO A. y OT. c/ BANCO PROVINCIA DE BS. AS. s/ DAÑOS y PERJUICIOS” (Expte. Nro. 39/15), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia de Distrito Nro. 9, en lo Civil, Comercial y Laboral de Rufino, estableciéndose al efecto plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida? Segunda: ¿Es ella justa?

Tercera: ¿Qué resolución corresponde dictar?

Correspondiendo votar en primer término al Sr. Vocal Dr. Héctor M. López., a esta primera cuestión dijo:

El recurso de nulidad interpuesto (fs. 640 y 642) no ha sido sustentado en esta instancia. Tampoco se advierte la existencia de vicios o irregularidades procesales declarables de oficio y, a todo evento, las quejas de la recurrente son canalizables por el recurso de apelación ya que denuncia la existencia de supuestos errores in iudicando y no in procedendo, sumado a ello que la nulidad es estricta y restrictiva.­

Así me expido (art. 360 y 361 del C.P.C.C.)

A la misma cuestión el señor vocal Dr. Juan Ignacio Prola, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el Sr. Vocal Dr. Héctor M. López, y vota de la misma manera.

Concedida la palabra al señor vocal Dr. Oscar Puccinelli, a quien correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26 de la ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión.­

A la segunda cuestión el Sr. Vocal Dr. López dijo:

El Sr. Juez de Primera Instancia de Distrito, mediante la sentencia Nro. 1.272, de fecha 19 de Noviembre de 2014, obrante a fs. 633/639 y vto. Rechazó la demanda instaurada, con costas por su orden.

Contra dicho decisorio interpusieron sendos recursos de apelación. El actor (fs. 640), concedido (fs. 641), expresando sus agravios a fs. 665/676, los que fueran contestados a fs. 678/681. El demandado expresó sus agravios a fs. 681 y vto., contestados a fs. 683 y vto.­

No hubo cuestionamiento de las partes al relato de los antecedentes de la causa que registra el fallo cuestionado por lo que hago remisión del caso, como parte integrante del acuerdo.­

En su memorial recursivo el actor cuestionó la sentencia sosteniendo que: a) Lo agravia la incorrecta interpretación del a.quo del hecho antijurídico imputado en la demanda. Supuesto de responsabilidad civil por incorrecta e irregular apertura de

cuenta corriente bancaria. Se le imputa a la entidad no haber actuado con profesionalidad al abrir una cuenta corriente incumpliendo la normativa del Banco Central de la República Argentina. Se reprocha una conducta omisiva. No se exige al Banco que controle si su cliente tenía o no fondos en la cuenta, una vez que ésta fue abierta, sino en no haber efectuado los controles necesarios antes de la apertura. Cita Jurisprudencia y doctrina; b) Se agravia por la falta de consideración y tratamiento concreto de los requisitos necesarios para se configure la responsabilidad civil de la demandada por incorrecta e irregular apertura de cuneta corriente bancaria y omisión de tratamiento y consideración de prueba relevante. Existe antijurisdicidad en la conducta de la demandada por no haber dado cumplimiento a la normativa dictada por el B.C.R.A. y seguidamente vierte una serie de argumentos a los que remito. Hay un factor de atribución de responsabilidad achacable a la demandada, por no haber tomado los recaudos necesarios para la apertura de la cuenta corriente.A raíz del negligente obrar de la demandada fueron rechazados cheques por $ 50.767,00 c) Se agravia de la no aplicación del a.quo de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, en merito a la cuales se impone una mayor obligación a quién está en mejores condiciones de acreditar hechos esenciales para la dilucidación del litigio. Una de las cuestiones más importantes para los usuarios de los servicios bancarios es la participación de la entidades en el ámbito jurisdiccional, ya que se posiciona mejor, pues posee no sólo información adecuada, sino toda la documentación de las distintas operatorias. Refiere a la imposibilidad de llevar adelante una pericia contable, por no haber documentación suficiente, la que se vio frustrada por la conducta negligente de la demandada, que, o

bien no la tenía, porque omitió dar cumplimiento con las disposiciones del Banco Central de la República Argentina y las Comunicaciones y las Circulares OPASI I y II para la apertura de cuenta corriente bancaria, o por el contrario, no las presentó a fin de imposibilitar la realización de la prueba pericial y así afianzar sus aspiraciones liberatorias.

Por su parte el demandado, a la hora de expresar sus quejas lo hace en función de la imposición de costas por su orden, las que afirma, deben ser impuestas al actor en virtud del principio objetivo de vencimiento.

Se advierte que el thema decidendi en los presentes pasa por analizar si, la demandada incurrió o no en un supuesto de responsabilidad bancaria en la apertura de la cuenta corriente de Induserv S.A., y si resultaba ajustada, al sublite la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas y sobre el modo que se impusieron las costas, ello en tanto establece el art. 365 de la C.P.C.C.”La expresión de agravios deberá indicar concretamente los puntos de la sentencia con lo que el recurrente está desconforme.”

“. el Tribunal verificador tiene una serie de limitaciones en cuanto al objeto de la apelación, ya que por vía de principio, solo posee competencia funcional para examinar el foco litigioso planteado en primera instancia, y dentro de los límites que le presente el quejoso, ya que el ad­quem no puede suplir sus agravios, y no está facultado para abocarse a temas que no fueron motivos de embate por el vencido”

(Hitters, Juan Carlos – Técnica de los Recursos Ordinarios Ed. Platense S.R.L. p. 387)

Guarda ello relación con el principio “Tantum devolutum quantum apellatun”. La Cámara puede abrir sus compuertas congnocitivas en la medida del agravio traída por el quejoso que, de ese modo, le fija indeleblemente los limbos dentro de los cuales debe moverse el organismo ad­quem” (Autor y obra citada p. 407).

Es tarea de los jueces apreciar la prueba con sujeción a la sana crítica cuya reglas que la integran han ido incorporándose a través de las expresiones doctrinarias: “Partiendo del significado literal, sana crítica es el arte de juzgar de la bondad y verdad de las cosas sin vicios ni error: Constituye un modo correcto de razonar, de reflexionar y pensar acerca de una cosa; en el caso, acerca de la prueba producida en el proceso”

(Arazi, Roland – la Prueba en el Proceso Civil – Ed. La Rocca Bs. As. 1998 p. 145) y jurisprudenciales: “Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano; en ellas intervienen las reglas de la experiencia de juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón, y a un conocimiento experimental de las cosas; son, pues, la unión de la lógica y de la experiencia.El sentenciante debe meritar los distintos medios de convicción a la luz de los principios de la lógica y de la experiencia, arribando a un solución congruente con lo que históricamente debió haber sucedido en el diferendo entre las partes” (CNCiv., Sala F, 10/6/82, de, 100­494)

Ahora bien, juntamente con las reglas de la sana crítica, debemos tener presente otra regla dada por lo que se denomina máximas de la experiencia, constituida por los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano, a los saberes comunes, compartidos dentro de una sociedad, respecto de aspectos corrientes de la vida y de la forma en que normalmente suceden las cosas.

“Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas intervienen las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) y con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento” (Couture, Eduardo J. ­ Fundamentos del Derecho Procesal Civil – Reimpresión Inalterada Ed. Depalma Bs.As. 1993 p. 270/271).

Se advierte que en el presente estamos frente a un idéntico caso al resuelto por esta Cámara in re “González, Mario A. y Otros c/ Banco Santander Río S.A. s/ Daños y Perjuicios” (Expte Nro. 181/2013), siendo en la oportunidad este Magistrado el preopinante, que, resulta homologable al presente.No puedo, sin embargo dejar de destacar que los titulares de las cuentas corrientes resultan ser la misma persona física

y jurídica que en los mencionados autos, sumando a la anterior, la segunda desvergüenza.

Allí expresamente dijimos que “es importante que el juez valore las circunstancias particulares de cada caso, apreciando quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, así como las razones por las cuales quien tenía la carga de la probar no produjo la prueba. Este criterio, desde ya hace años tiene el respaldo del Máximo Tribunal Federal al decir que “.las re glas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido la decisión del órgano jurisdiccional, principio

éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía ­por sobre la interpretación de las normas procesales­ a la verdad jurídica objetva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal” (CSJN, 20/8/96, de, 171­361)

Entiendo, de tal guisa, que este es el contexto de de ideas a partir del cuál debe ingresar el análisis propuesto.

Ingresando, ahora, en el tratamiento del agravio principal, conviene recordar que al abrir una cuenta corriente, los bancos deben extremar la cautela en tanto el principio básico es que aquellos deben tener conciencia del peligro que importa su apertura, ya que por ese medio se facilita la comisión de una variada gama de ilícitos.

Por eso el Banco debe seleccionar adecuadamente a los futuros clientes mediante un análisis amplio y profundo de sus capacidades moral, económico ­

financiera y empresarial.Si no observó tanto en el otorgamiento como en la renovación y mantenimiento la diligencia a la que estaba obligado por las normas legales que regulan la actividad bancaria y por los parámetros de conducta correspondiente a los usos de la profesión, indudablemente incurre en responsabilidad Por cierto que el Banco no está obligado a realizar una investigación policial para verificar la certeza de los datos proporcionados por quien solicita la apertura de

una cuenta corriente, pero sí está obligado a obrar con la mayor prudencia en tal circunstancia, para evitar, en lo posible que la titularidad de una cuenta corriente sea el medio para cometer una defraudación. Asimismo, respecto a las personas que deben dar referencia del solicitante, se encuentra entre los deberes de prudencia del Banco muy especialmente la identificación y conocimiento de esas personas que deben dar referencia sobre la solvencia moral y material del peticionante.

Pedro Mario Giraldi destaca que “las exigencias dispuestas por el Banco Central para la identificación del futuro cliente deben ser observadas rigurosamente. A ellas se agregan las que establecen las “condiciones generales” de cada entidad financiera profesional en particular

El aspirante a cliente no sólo debe acreditar su identidad sino también su solvencia moral y material, a cuyo fin presentará dos o más personas que den las referencias del caso.La apreciación de las condiciones personales quedará librada a la prudencia de la entidad financiera, que en ciertos casos podrá ser responsable por el mal uso que se haga de la cuenta corriente.”

Añade el autor citado que “el Banco, antes de abrir la cuenta corriente, debe asegurarse que el solicitante es una persona correcta, recordando que según se ha resuelto dichas instituciones no pueden abrir una cuenta corriente sin acreditar previamente las condiciones morales del futuro cliente, ya que éste no es el cliente de paso, desconocido para el banquero, sino aquél cuyos antecedentes sean de tal naturaleza que den al librado todas las seguridades sobre la adquisición del cheque que le ha sido presentado.

Así, continúa, se ha resuelto que si el banco es negligente en practicar las averiguaciones pertinentes y si por esta omisión alguien se perjudica existe una responsabilidad a su cargo por culpa o negligencia (art. 1109 C.C.).

Adita que ese deber jurídico impuesto al banco de no iniciar relaciones en cuenta corriente sino con personas de conocida solvencia moral y material, da evidente carácter de intuitu personae a los contratos bancarios de crédito en cuenta corriente. Si la entidad puede ser hecha responsable por el perjuicio que a un tercero cause su cliente, si está obligado a informarse razonablemente acerca de las condiciones morales de quienes soliciten la apertura de una cuenta corriente, es innegable que la persona misma del cliente constituye un dato esencial del contrato (Giraldi, Pedro Mario “Cuenta corriente bancaria y cheque”, Ed. A. 1973, pags. 79/82).

Carlos G. Villegas advierte que la cuenta corriente bancaria tiene particular trascendencia en la vida contemporánea.La tenencia de una chequera convierte al hombre moderno en un emisor de medios de pago, en un creador de poder adquisitivo.

El uso correcto del cheque ­agrega­ facilita las transacciones comerciales, evita el traslado y tenencia de numerario, otorga mayor seguridad y certeza a las transacciones económicas.

Por ello ­ afirma ­ este medio de pago tan útil en la economía moderna debe ser rigurosamente preservado del mal uso y de la distorsión de sus reales funciones. Para eso los bancos deben ser los más interesados en fijar reglas de gran severidad y estricta observancia a fin de alcanzar esos objetivos. Ello con independencia de que la autoridad de supervisión bancaria fije o no reglas de cumplimiento obligatorio en tal sentido. El estricto y puntual acatamiento de tales reglas evitará a la comisión de delitos por medio de cheques que tanto daño producen a las actividades comerciales y a la fe pública en general. (Villegas, Carlos Gilberto “La cuenta corriente bancaria y el cheque”, Ed. D. 1986, pág.69/70).

Al respecto se ha dicho que “Procede la acción por la cual se reclama de una entidad bancaria el resarcimiento de los daños y perjuicios generados por la irregular apertura de una cuenta corriente, por cuanto, como en el caso, el banco no observoen el tramite de apertura las directivas expresamente establecidas por la reglamentación vigente para este tipo de operatorias ­Circular Opasi 2, Comunicación “A” 2329­

inobservancia que fue determinante para el acaecimiento de los daños padecidos por el accionante, ya que de haber mediado una adecuada verificación de un numero importante de los datos personales del actor, difícilmente hubiese podido lograrse la apertura de la cuenta, mucho menos aún si, además, se hubiese cumplido con el recaudo de exigir referencias personales que avalaran la solvencia moral y material del solicitante y se hubiese cotejado la firma inserta en la solicitud con la obrante en el DNI, diligencias ambas que de haber sido cumplidas correctamente, necesariamente hubiesen impedido la consumación de la maniobra de “usurpación de identidad” del accionante que viabilizó la apertura de la cuenta por quien en definitiva no era mas que un impostor. Procede la acción por la cual se reclama de una entidad bancaria el resarcimiento de los daños y perjuicios generados por la irregular apertura de una cuenta corriente, cuando ­como en el caso­ de las constancias del caso surge con suficiente elocuencia la notoria ligereza con que el banco se condujo en esta emergencia, toda vez que la apertura de esta cuenta se logro no solo gracias a que fue ignorado el cumplimiento de normas obligatorias emitidas por el Banco Central en la materia, sino también a una actitud de notoria displicencia de los agentes bancarios intervinientes en la operatoria, configurativa de negligencia en los términos del art. 512, Código Procesal, que hace responsable al banco por las consecuencias de tal proceder.Así, lo que se reprocha a los dependientes del banco no es que hayan omitido observar una pericia similar a la de un experto en la materia, sino la mas mínima diligencia que es exigible a un agente de esa índole, diligencia que les hubiera

permitido advertir que las firmas del solicitante no guardaban ningún tipo de similitud con las de su documento de identidad. ….La culpa bancaria consistente en el cumplimiento deficiente de normas que le imponen diligencia para perfeccionar sus operaciones y resguardar a terceros por las consecuencias de la apertura de una cuenta corriente amplia el margen de previsibilidad de esas consecuencias agravando su comportamiento, dado que, a través de el, se transgreden disposiciones cuya razón de existir es justamente la protección de la regularidad comercial y la veracidad de las operaciones bancarias en beneficio de quienes contratan con la institución o son alcanzados por los efectos de sus servicios, como así también para los terceros potencialmente afectados con esa actividad (cfr. García Caffaro, José, “margen de apreciación de la culpa concurrente del banco por negligencia en la apertura de cuenta corriente al librador de cheques postdatados”, ll 1983­c­66). Souza, Juan vs. Banco Río de la Plata S.A. s. Ordinario Fecha: 16/09/2008 Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala A Fuente: Prosecretaría de Jurisprudencia de la CNCom.Cita: RC J 45/09 Sumarios del fallo (3) Civ. y Com. / Responsabilidad civil de las Entidades Bancarias y Financieras > Apertura irregular onegligente de cuenta corriente. Rubinzal – Culzoni On line)

Se avizora de las constancias alzadas que, conforme Informa la Central de Deudores Finacieros del Banco Central de la República Argentina (vid. fs. 10/15), la titular de la cuenta corriente Induserv S.A.posee un ostensible número, en más de cien, de cheques rechazados por la causal de falta de fondos.

Es que la actividad bancaria se caracteriza por ajustarse a las disposiciones y el contralor del Banco Central de la República Argentina, y cualquier omisión a las exigencias reglamentarias en cuanto al procedimiento para la apertura de las cuentas corrientes, debe serle imputada como culpa grave. También la doctrina ha puntualizado el carácter “profesional” en la responsabilidad bancaria (Conf. Garriguez,”Contratos Bancarios”, pág.11), circunstancia que también debe evaluarse para apreciar su responsabilidad en este caso. La responsabilidad de los bancos por el incumplimiento de los requisitos debidos en la apertura de las cuentas corrientes es materia que ha sido ampliamente desarrollada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, en L.L. 1985­C­449 y jurisprudencia citada en el punto III del Dr. Anaya. En definitiva, la actividad omisiva y negligente de la demandada trajo aparejada su resp onsabilidad, al permitir la facilitación en la comisión de hechos ilícitos, con un margen de cierta impunidad, ocasionando un daño resarcible al pretensor conforme lo establecido por el Código Civil en los artículos 511, 513, 902, 909 y 1109. …. “El concluido cumplimiento defectuoso del deber impuesto al banco, agotó sus efectos y potencia dañadora cuanto procedió al correcto cierre o clausura de la figurada cuenta corriente. Este no es el caso de quien recibe un cheque, aunque fuera postdatado, durante la vigencia del contrato de cuenta corriente bancaria en cuyo interin sea dable presumir que su titular satisface los requisitos de solvencia material y moral exigidos por la ley. Al contrario, las propias alegaciones del actor al demandar ­tanto en este pleito como los apiolados­, indican que hubo de recibir los cheques en las fechas rezadas en cada título, todas ellas posteriores al cierre definitivo de la cuenta. Por tanto, sólo se encuentra como relevante la torpeza y exceso de confianza incurridos por el propio damnificado.Desde esta óptica, el actor no puede exigir del demandado aquello que él, precisamente, dejó de hacer en forma notoria”. Gottig, José María vs. Banco de Entre Ríos S.A. s. Sumario Fecha: 06/04/1998 Tribunal: Concordia Entre Ríos Cámara de Apelaciones Sala Civil y Comercial (Sala única hasta el 19/12/2007)

Fuente: Dirección de Biblioteca y Jurisprudencia del Poder Judicial de EntreRíosCita: RC J 4465/10.”

En el sub­discussio, tal como lo he desarrollado, por un lado nos encontramos con una entidad financiera, cuya finalidad específica de creación es la de prestar servicios financieros de todo tipo y naturaleza, en el marco normativo impuesto por el Banco Central de la República Argentina, haciendo del negocio del crédito su razón de ser y actividad principal por la que persigue un lucro, frente a una persona física que, que por su actividad de comerciante resulta recipiendaria de tal actividad, el que espera que la misma se desenvuelva en el marco de una relativa seguridad y confianza y no, que su actividad comercial normal se vea afectada por la inclusión en el sistema de intercambio, de sujetos cuyos actos resultan sistemáticamente invalidantes de un desarrollo normal de la vida comercial.

Tal como surge de fs. 12/19, conforme Informa la Central de Deudores Finacieros del Banco Central de la República Argentina, la titular de la cuenta corriente

Induserv S.A. posee un ostensible número, (en más de cien 143 concretamente) de cheques rechazados por la causal de falta de fondos. El art. 909 del derogado C.C., aplicable a los presentes establece congruentemente que “para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial de los agentes”, todo ello.para que no sean de mejor condición los necios que los sabios el art.902 C.C., prevé que “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos” (conf. Alterini­ Ameal­López Cabana en Obr. precit., pág. 184 y 186). Que, no obstante seguirse un concepto de culpa en concreto, apuntan dichos autores que es aplicable la noción de culpa grave a algunos supuestos especiales, tales como en la responsabilidad del tutor y curador (arts. 461 y 475 CC.) y en materia de seguros para excluir el derecho del asegurado a la indemnización (art. 70, ley 17.418); a su vez la “culpa leve en abstracto” subsiste en materia de administración de la tutela y curatela (art. 413 y 475), y en el art. 59 de la ley de sociedades comerciales 19.550, que impone a sus administradores y representantes obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios, mientras que la culpa “leve en concreto” que toma en cuenta el modo en que se comporta el deudor en sus propios asuntos, rige en materia de sociedad civil (art. 1724 C.C.), depósito regular (art. 2202) y en la gestión de negocios (art. 2291). A su turno, la noción de “culpa levísima” se aplica cuando se exige una diligencia especial en los agentes, señalándose

que, conforme a la jurisprudencia rigen en materia de hechos ilícitos. Que, conforme resulta de la exposición de los agravios, ninguna duda cabe que, el obrar del banco en el sub­examen debe regirse por el parámetro de la apreciación de la culpa grave en concreto, esto es, valorando la diligencia y prudencia (arts. 512, 1109 y concs.C.C.) que debe observar en su operatoria una entidad que actúa públicamente en el negocio bancario.

Es por ello, que soy de la opinión de dar una respuesta favorable a los agravios de la recurrente, debiendo procederse a la revocación del fallo arribado bajo recurso.

En consecuencia, si mi opinión es compartida, habrá de, previo revocarse el fallo alzado, hacerse lugar a la demanda en los siguientes términos:

a) Condenando a la demandada a abonar a la actora en el plazo de diez días la suma de $ 50.767,00, en concepto de daño material.

b) Respecto del daño moral reclamado de $ 30.000, para cada uno de los actores, cabe reflexionar que el carácter inconmensurable del daño moral no obsta a la ineludible necesidad de fijar un parámetro acorde a las características del caso, contemporizando el monto a fijar en concepto de indemnización, con aquellos fijados en los estrados judiciales. La solución que se aparte de dichas pautas, irremediablemente carecerá de razonabilidad, de no encontrarnos como ya afirmara, frente a una circunstancia extraordinaria, es que “El daño moral se determina en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre

anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, son elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Por todo ello debe ser valorado por el juez, tomando en cuenta la circunstancias objetivas del caso concreto” (cf. Pizarro, Ramón Daniel, LL 1986­E­p.831).­ Ha sido además expuesto en la doctrina Judicial de distintos Tribunales “Cuando la pretensión resarcitoria pueda ocasionar una erogación que supere en demasía el desmedro producido a la víctima, los jueces deberán armonizar las disposiciones del artículo 1083 del C.C con la normativa emergente del segundo párrafo del artículo 1071 del mismo ordenamiento, ajustando su proceder al momento de tomar la decisión y a lo que su prudente arbitrio les indique como más equitativo para resolver la controversia” Superior Tribunal de Justicia – Rawson Chubut – Sala Casación (Fernando Royer Daniel Caneo AC) C., G.F c/ C., R.O. Y Otra s/ Sumario 22/11/04.­ “El rasgo caracterizante de la indemnización reside en su fin último: la reparación del daño ocasionado. En el ámbito del daño moral, si bien el menoscabo de índole espiritual y afectiva es de imposible reparación, el establecimiento de un monto indemnizatorio nunca puede desembocar en un cuadro de situación donde, como consecuencia de un daño de dimensión espiritual, se arribe a una desmedida percepción económica, lo cual ­obviamente­ se contrapone a las reglas de la ética. El daño moral no puede generar un enriquecimiento inmoral. Por ende, la facultad discrecional de los jueces de establecer la reparación del evento dañoso cede cuando al hacerlo se incurre en un desequilibrio que avasalla el fin único de la reparación, que estriba en imponer la justicia al caso concreto, esto es: asegurar la equidad en la decisión judicial”. Superior

Tribunal de Justicia, Ushuaia, Tierra del Fuego E.C. Y N.F.A. C/ Sanatorio San Jorge S.R.L. Y C.B.C.T.S/ Ordinario Casación – 15/10/04″

Entiendo así, y atento las consideraciones expuestas en el presente, que resulta equitativo fijar el monto indemnizatorio por el rubro daño moral, en la suma de Diez mil pesos ($ 10.000,00), para cada uno de los actores.

Ambos rubros devengaran un interés igual a la tasa promedio entre activa y pasiva del Banco de la Nación Argentina, desde el rechazo de los cheques y hasta su total y efectivo pago.

Es por lo expuesto, que propicio al acuerdo, la recepción de los agravios del demandado, debiendo, en consecuencia revocarse el fallo venido bajo recurso.

Lo expuesto, sella la suerte del recurso de la demandada recurrente, sobre costas, las que, habida cuenta del sistema de vencimiento objetivo establecido en la Ley de rito (art. 251), las de ambas instancias le deben ser impuestas, revocando también el fallo en este aspecto.­

A la misma cuestión el señor vocal Dr. Juan Ignacio Prola a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el Sr. Vocal Dr. Héctor M. López, y vota de la misma manera.

Concedida la palabra al señor vocal Dr. Oscar Puccinelli, a quien correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la

aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art. 26 de la ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión.­

Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores el pronunciamiento que corresponde dictar es: Desestimar el recurso de nulidad. Receptar el recurso de apelación de la actora recurrente, revocando el fallo alzado, haciendo lugar a la demanda, conforme los términos que fueran expuestos en la parte considerativa, rechazando el recurso de la demanda. Se imponen las costas de ambas instancias a la demandada.­ Los honorarios de la Alzada se regulan en el 50 % de los fijados en la sede de origen. Así me expido.­

A la misma cuestión el señor vocal Dr.Juan Ignacio Prola, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a l os fundamentos expuestos por el Sr. Vocal Dr. Héctor M. López, y vota de la misma manera.

Concedida la palabra al señor vocal Dr. Tomás Orso, a quien correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art. 26 de la ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión.­

En mérito a los fundamentos del Acuerdo que antecede la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto, integrada:

RESUELVE: I.­ Desestimar el recurso de nulidad. II­ Receptar el recurso de apelación de la actora recurrente, revocando el fallo alzado, haciendo lugar a la demanda, conforme los términos que fueran expuestos en la parte considerativa,

rechazando el recurso de la demanda. III.­ Se imponen las costas de ambas instancias a la demandada.­ IV.­ Regular los honorarios de la Alzada se regulan en el 50 % de los fijados en la sede de origen.­

Insértese, hágase saber y bajen.­ (Expte. Nro. 39/15).­

Dr. Héctor Matías López

Dr. Juan Ignacio Prola Dr. Oscar Puccinelli

art.26 LOPJ­

Dra. Andrea Verrone