Obligación de los nietos de desalojar el inmueble del abuelo siendo de imposible tratamiento en el proceso la obligación alimentaria que les pudiere caber

Partes: D. R. R. c/ A. L. B s/ desalojo

Tribunal: Cámara de Apelación de Circuito de Rosario

Fecha: 9-sep-2016

Cita: MJ-JU-M-102970-AR | MJJ102970 | MJJ102970

Sumario:
1.-Es en el tribunal competente de familia en el caso de reclamo de alimentos por parte de nietos a sus abuelos y a través del procedimiento correspondiente, donde puede la aquí demandada pretender el cumplimiento por parte del abuelo paterno de la obligación alimentaria que pudiere corresponderle en favor de los nietos menores de edad y no en el presente en el que se pretende el desalojo de un inmueble.

2.-Si bien los abuelos son obligados alimentarios respecto de sus nietos, su obligación no está en el mismo nivel que la de los padres, sino que es subsidiaria respecto de la de estos últimos y debe demostrarse verosímilmente las dificultades para percibir alimentos de los principales obligados (los progenitores), obligación alimentaria que debe ser establecida en el ámbito pertinente, que es el Tribunal Colegiado de Familia, que tiene competencia sobre esa materia y con sustento en un reclamo específico dirigido contra el abuelo de lo contrario, se violaría el más elemental derecho de defensa en juicio.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, el día 9 de septiembre del año dos mil dieciséis, reuniéronse en Acuerdo los Jueces de la Cámara de Apelación de Circuito doctores Eduardo Jorge Pagnacco, Ricardo Netri y René Juan Galfré, para dictar sentencia en los caratulados “D. RICARDO RUBÉN c/ A. L. B. Y OTROS s/ DESALOJO” Expte. N° 252/15 (Expte. N° 457/13 del Juzgado de Primera Instancia de Circuito de la 1° Nominación de Rosario).

Se resolvió someter a sorteo el estudio de la causa, resultando el siguiente orden: doctores Ricardo Netri, Eduardo Jorge Pagnacco y René Juan Galfré.

Hecho el estudio de la causa, se resuelve plantear las siguientes cuestiones:

1º) ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?

2º) EN SU CASO, ES JUSTA?

3º) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?

A la primera cuestión, el doctor Netri dijo:

1) Mediante la sentencia N° 1059/15 (fs. 105/107), a cuya relación de la causa me remito por razones de brevedad, se resolvió: 1) Hacer lugar a la demanda y en consecuencia condenar a L. BEATRIZ A. y/o subinquilinos y/o terceros ocupantes que hubiere, a desalojar el inmueble ubicado en calle 3 de Febrero N° 1033 Piso 6 Departamento A de la ciudad de Rosario, dentro del término perentorio de sesenta (60) días, dejándolo libre y expedito de todo ocupante y ocupación, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública en caso de incumplimiento. 2) Disponer oficiar al Tribunal de Familia de la Cuarta Nominación de la ciudad de Rosario a efectos de informar dentro de los caratulados “A., L. B. c/ D., Alejandro A. s/ Incidente Cuota Alimentaria”, Expte. N° 3143/12, el contenido del presente pronunciamiento. 3) Disponer poner en conocimiento de la Defensoría de Menores, antes de que se lleve a cabo la diligencia de lanzamiento, a efectos de que pueda adoptar las medidas que estime correspondientes respecto de los menores de edad que habitan en el inmueble cuyo desalojo se dispuso. 4) Imponer las costas a la parte demandada (art.251 del C.P.C.C.).

Contra dicho pronunciamiento se alza la demandada interponiendo recurso de apelación y conjunta nulidad (fs. 111). Respecto de los recursos incoados se dispuso conceder los mismos por Auto N° 1299/15 (fs. 117). Llegados los autos a esta instancia la demandada expresa agravios a fs. 135/140 y el actor contesta los agravios a fs. 142/146.

Se abrió la causa a prueba (fs. 147), se recibió la declaración testimonial del señor Alejandro Adrián D. (fs. 162 y 163) y se recibieron los autos caratulados: “A., L. B. c/ D., Alejandro s/ Incidente aumento cuota alimentaria”, Expte. N° 3143/12; “A., L. B. c/ D., Alejandro s/ Alimentos Litis Expensas”, Expte. N° 3831/10; “A., L. B. c/ D., Alejandro s/ Autorización judicial para viajar”, Expte. N° 1958/13; “A., L. B. c/ D., Alejandro s/ Divorcio vincular ppc”, Expte. N° 2595/11; y “A., L. B. c/ D., Alejandro s/ Ley 11529”, Expte. N° 1038/11, del Tribunal Colegiado de Familia N° 4 (fs. 166).

Las partes alegan sobre la prueba producida en esta instancia (fs. 168, 170, 179/180 y 182).

Encontrándose consentida la providencia que llamó los autos para dictar sentencia (fs.174, 175 y 176), quedan los presentes en estado de definitiva.

2) En la expresión de agravios, la demandada plantea la nulidad de la sentencia de primera instancia en razón de la existencia de menores de edad y su relación parental con el desalojante; y también por violación de las formas y contradicción con las pruebas aportadas.

Con relación a la nulidad vinculada con la existencia de menores de edad en la vivienda y su relación parental con el desalojante, la recurrente dice que la situación en el caso de autos es distinta a la resuelta por esta Cámara de Apelación de Circuito en el Acuerdo N° 173 del 24 de agosto de 2012, por cuanto la designación de una Defensora para los menores, por las singularidades de este juicio, hubiera contribuido a ofrecer pruebas y/o defensas de “eventual” utilidad para los dos menores.

Explica que dice “singularidades” por cuanto si bien puede participar de la idea de que en los juicios de desalojo los menores no son parte, en este caso no se trata solo de los hijos de los desalojados, sino además de los nietos del desalojante.

Reitera que es diferente la naturaleza jurídica de la presencia de los menores en este juicio, en razón de que se trata de S. D. (a la fecha de la expresión de agravios con 15 años de edad) y de T. D. (a esa fecha tiene 14 años), lo que tiene -señala- significación por varias vertientes:

Primero: por ser los hijos de Alejandro D., hijo del señor Ricardo D. (desalojante).

Segundo: por cuanto existe en autos un instrumento preexistente como la asignación del inmueble en beneficio de L. A. y de sus hijos -nietos del desalojante- S. y T., en el marco de un proceso que causó estado y no pudo -como no puede- desconocerse.

Tercero:porque se da en el caso de este proceso lo que previeron los señores Vocales en el precedente dictado por Acuerdo N° 173 del 24 de agosto de 2012, cuando refiriéndose a la intervención del Ministerio Pupilar, se dijo: “tiende a verificar que el menor no sea privado de su derecho a la vivienda que debe ser proporcionada, en primer lugar por sus padres y demás obligados alimentarios.”. Advierte la recurrente que tanto en el Código anterior como en el actual, los obligados alimentarios son los padres y/o hermanos y/o abuelos, con lo cual -entiende- el desalojante Ricardo D. nunca pudo desligarse de su obligación alimentaria y menos aún violarla intentando echar a sus nietos de su vivienda legítimamente ocupada.

Cuarto: por cuanto si el sentenciante en la parte resolutiva de la sentencia dispuso poner en conocimiento de la Defensoría de Menores, antes de que se lleve a cabo la diligencia del lanzamiento, a efectos de que pueda adoptar las medidas que estime correspondientes respecto de los menores de edad que habitan en el inmueble cuyo desalojo se dispuso, la recurrente interroga qué le impedía notificar a la Defensoría cuando su parte se lo solicitó en el responde, teniendo en cuenta la diferente naturaleza de los intereses en juego, que la diferencian del precedente alegado por el a quo, reiterando la impugnante que el desalojante (Ricardo D.) es el abuelo de los menores; que los menores habitan la casa cedida por el padre en el juicio de divorcio y alimentos; y que de alguna manera tanto S. como T. tienen ya en beneficio, en su cabeza, derechos hereditarios que involucran su persona y sus bienes.

Con respecto a la nulidad por violación de las formas y contradicción con las pruebas aportadas, la recurrente dice que admitir el a quo que quedó documentada la intimación previa que aduce el actor, cuando -expresa la impugnante- se probó que no fue recibida por L. A.y que, por ende, no cumplió el recaudo necesario; y que del modo o forma o mecanismo de notificación y de sus resultados, es responsable quien elige el medio para hacerlo, implica una clara violación de las formas y, sobre todo, una valoración contraria a lo probado de las pruebas aportadas, lo que -entiende la quejosa- torna nulo el fallo atacado, por tratarse de valoración errónea de prueba, incurriendo en autocontradicción.

El actor contesta los agravios vertidos por la demandada, solicitando el rechazo de los mismos.

3) Entrando al análisis de lo expuesto por la recurrente, se advierte que su primer argumento para sostener la nulidad de la sentencia de primera instancia se encuentra en considerar que lo resuelto por esta Cámara de Apelación de Circuito en el Acuerdo N° 173 del 24 de agosto de 2012 dictado en los autos caratulados “Petinari, Horacio Daniel c/ Amalla, Carolina B. y ot. s/ Desalojo”, Expte. N° 273/11, es diferente a la situación planteada en esta causa por cuanto el desalojante es el abuelo de los hijos menores de edad de la demandada L. Beatriz A.

En tal sentido, cabe señalar que esta Cámara de Apelación de Circuito, no sólo en el Acuerdo N° 173 del 24 de agosto de 2012, dictado en los autos caratulados “PETINARI HORACIO DANIEL c/ AMALLA CAROLINA B. y Ot. s/ DESALOJO”, Expte.N° 273/11, que cita la recurrente en su expresión de agravios (fs. 135 vta.); sino que antes en el Acuerdo N° 163 del 12 de junio de 2009, dictado en los autos caratulados “TRAVIESO ENRIQUE c/ BARONI MARTA NOEMÍ s/ DESALOJO”, Expte. N° 354/07; y también después, en forma reiterada, en el Acuerdo N° 275 del 26 de diciembre de 2013, dictado en los autos caratulados “GONZÁLEZ MAURO GABRIEL c/ RODRÍGUEZ MARÍA Y OTS. s/ DESALOJO”, Expte. N° 32/13; en el Acuerdo N° 122 del 4 de julio de 2014, dictado en los autos caratulados “CASTRO FERNANDO c/ PEREZ ROSA y/u OTROS s/ DESALOJO”, Expte.N° 287/13; en el Auto N° 138 del 24 de junio de 2015, dictado en los autos caratulados “FRANCO ELSA ANA c/ RUIZ MARY Y OT. S/ DESALOJO REC. DIRECTO”, Expte. N° 98/15; e incluso este mismo año, en el Acuerdo N° 2 del 10 de febrero de 2016, dictado en los autos caratulados “ORTOLANO JUAN CARLOS c/ MOREYRA OMAR Y/U OT. s/ DESALOJO”, Expte. N° 180/13, sentó la doctrina de que los menores que no pactaron ningún contrato ni entraron por sus propios medios a un inmueble, no son partes en el juicio de desalojo.

Pero vale la pena señalarlo, esta doctrina no es aislada sino que está consolidada en la jurisprudencia, vg.: C.N. Civ., Sala C, 13/08/2002, “Favale, Salvador c/ Caruso, José H.”, Doctrina Judicial, 2002-3-878/879; C.N.Civ., Sala A, “Carnevale, María C. c/ Machado, Simone C.”, 02/12/2005, La Ley 2006-B, 342; C.N.Civ., Sala J, 24/08/2010, La Ley 2010-E-181; C.N.Civ., Sala J, 30/08/2011, “C., D. E. c/ F., M. L. y otro”, La Ley 2011-E, 283, AR/JUR/47307/2011; C.N.Civ., sala E, 19/11/2012, La Ley 2013-B-567; etc.

También doctrinarios coinciden en esta postura, como es el caso de Mazzinghi, quien comentando el fallo dictado por la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial, sala II, 2/12/94, en los autos caratulados “Senado de la Nación c/ Elena, Alejandra y otros” (La Ley, t. 1995-C, pág. 463), dijo:

“Es verdad que en su nueva fisonomía, el texto constitucional in cluye las normas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (art. 75, inc. 22), pero de sus normas no se desprende un desequilibrio jurídico capaz de comprometer principios elementales de equidad.”

“La misión de educar a los menores y proporcionarles todos los elementos necesarios -morales y materiales- para conducirlos a su plenitud personal es deber esencial de la familia.Pero ello no excluye que la sociedad tenga la responsabilidad de atender a sus necesidades en forma subsidiaria.”

“Sólo que ella no ha de ser cumplida avasallando derechos ajenos, en pro de supuestas conveniencias de los incapaces.”

Agrega Mazzinghi que: “Los padres de los menores son, en efecto, quienes deben procurarles una vivienda, pues esa es una obligación que la ley pone a su cargo. Si la situación en que aquéllos se encontraran impidiere el cumplimiento de ese deber, procederá que los organismos del Estado, encargados de atender subsidiariamente a las necesidades de los incapaces, actúen en reemplazo de los primeros responsables”. Pero, coincidiendo con el fallo que comenta, Mazzinghi señala que desplazar esa responsabilidad hacia los propietarios de los inmuebles ocupados o a cualquiera que posea un interés legítimo para reclamar el desalojo, carece de todo fundamento jurídico (Mazzinghi, Jorge Adolfo, “El interés de los menores y su defensa por el Ministerio Pupilar”, La Ley, t. 1995-C, pág. 463).

Sentado lo expuesto, de manera preliminar cabe advertir que la sanción de nulidad prevista por el art. 59 del Código Civil, respecto de lo actuado sin intervención del Ministerio de Menores, no tiene carácter automático, pues es necesaria la existencia y comprobación de un perjuicio concreto, lo que no se observa si la recurrente no explicita qué defensa hubiera podido interponer.

La función del Ministerio Pupilar en este tipo de causas, en las que su representado no fue quien contrató una locación, ni quien voluntariamente pasó a ocupar el inmueble que se pretende desalojar, tiende a verificar que el menor no sea privado de su derecho a la vivienda que debe ser proporcionada, en primer lugar, por sus padres y demás obligados alimentarios, y, ante la imposibilidad de éstos para garantizarla, recurrir al auxilio de las autoridades administrativas competentes, en apoyo de esta necesidad insatisfecha, para lo cual es deseable poner en su conocimiento la existencia del juicio de desalojo.Pero ello no es requisito de validez de los actos cumplidos antes del dictado de la sentencia cuyo resultado, por otra parte, es incierto en cuanto a la admisibilidad de la demanda.

En un juicio de desalojo -como el ventilado en la presente causa- fundado exclusivamente en una ocupación derivada de un contrato de comodato celebrado entre el actor y la demandada, donde en la vivienda habita L. Beatriz A. con sus dos hijos menores de edad, no corresponde notificarle la demanda a los menores, dado que la ocupación de estos últimos depende o deriva de la de su madre, careciendo de un derecho personal a tener la cosa.

La circunstancia que existan menores -en el caso, los hijos de la demandada- que habitan el inmueble cuyo desalojo se dispone, no encuadra dentro del supuesto previsto por el artículo 59 del Código Civil, que impone la indispensable intervención del Defensor de Menores e Incapaces, pues tal extremo previsto en la norma citada, contempla como presupuesto que los menores sean partes, esto es, que los mismos demanden o sean demandados, o bien que en el proceso se discutan cuestiones vinculadas a sus personas o bienes.

Más claro aún es el artículo 103 del Código Civil y Comercial de la Nación, donde se prevé la actuación del Ministerio Público de manera complementaria y principal. “La complementaria o conjunta con los padres y/o los tutores y curadores (en el caso de los procesos en que se encuentren involucrados intereses de las personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida), y la principal (cuando se encuentren comprometidos los derechos de los representados y haya inacción de sus representantes; cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; cuando las personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida carecen de representante legal y es necesario proveer la representación)” (“Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, Director: Lorenzetti, Ricardo Luis, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, Tomo I, pág.452).

Los referidos menores de edad, aun cuando habiten el inmueble en trance, carecen de legitimación pasiva. No son parte del proceso, en virtud de que se encuentran sometidos al régimen de la patria potestad, lo que implica, entre otras consecuencias, hallarse bajo la representación necesaria de sus progenitores.

Conforme a ello, si bien es deseable poner en conocimiento de la Defensoría de Menores e Incapaces la existencia de un juicio de desalojo en el que podrían verse afectados los derechos de un menor, a fin de facilitar su labor en orden a verificar la necesidad de recurrir al auxilio de un programa de apoyo, ello no es requisito de validez de los actos cumplidos antes del dictado de la sentencia, debiendo acotarse dicha intervención a la etapa final del proceso, es decir, luego de dictada la sentencia de desalojo, y, más precisamente, antes de que se lleve a cabo la diligencia de lanzamiento.

Coincidiendo con reiterada jurisprudencia, sería absurdo concebir que los propietarios de los inmuebles ocupados o cualquiera que posea un interés legítimo para reclamar el desalojo, deban otorgar a los menores la protección y el amparo que incumbe prestar a quienes ostentan la patria potestad, y por tal razón, pretender trasladar tácitamente al actor la responsabilidad por la falta de habitación de los hijos menores de edad de la demandada ocupante del inmueble objeto de desalojo, constituye un verdadero despropósito que amerita su improcedencia.

Lo expuesto se enmarca dentro de los lineamientos sustentados por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, que al respecto tiene resuelto:

“Es inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Defensora General de Cámaras contra la sentencia que desestimó la nulidad de las actuaciones planteadas con sustento en que se habían ignorado los intereses de los menores -al perderse su vivienda y menoscabarse sus derechos humanos constitucionalmente protegidos por la Convención de los Derechos del Niño- y que si bien se había dado intervención formal al representante promiscuo, no se convalidó lo actuado.Ello por cuanto la compareciente perfila su queja planteando ‘la arbitraria meritación de la intervención que la ley le acuerda al Ministerio Pupilar conforme al artículo 59 del Código Civil’, pero sin lograr acreditar que los juzgadores hubiesen incurrido, al decidir como lo hicieron, en los vicios endilgados. Ello así, pues lo decidido por el A quo viene referido a un desalojo de vivienda en el trámite de ejecución de sentencia, y en punto a ello, los sentenciantes entendieron que ‘no se dan los recaudos contenidos en el artículo 59 del Cód. Civil que autoricen la intervención del Ministerio de Menores como parte legítima y esencial, desde que en estos autos los hijos menores del accionado no demandaron ni fueron demandados, no estando comprometidos bienes que les pertenezcan’, reflexionando, además, que el remedio para la situación de pérdida del hogar alegado debió encausarse en su caso, en el ámbito de la asistencia del Estado, ‘mas no en el marco de esta causa, orientada -y limitada- a la solución de un diferendo de naturaleza contractual'” (Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, 01-06-2006, “Quaino, Rodolfo c/ Bru, Eduardo s/ Queja por Denegación del Recurso de Inconstitucionalidad – Ordinario – Incidente de Ejecución de Sentencia”, Expte. C.SJ. N° 360 Año 2005, A. y S., t. 213, p. 472-474, Infojus, Sumario N° J0034256).

En igual sentido se pronunció en forma más reciente la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, el más alto tribunal del país expresó que: “. comparte los fundamentos y conclusiones expuestos en el dictamen del señor Procurador Fiscal, a los que remite en razón de brevedad, especialmente en cuanto allí se expresa: “con cita de la Observación General n° 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, no hay que entender el derecho a la vivienda en un sentido ‘que lo equipare al simple hecho de tener un tejado encima de la cabeza o lo considere exclusivamente una comodidad.Debe considerarse como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte’. Así pues, entre los aspectos que atañen al concepto de vivienda adecuada figura la seguridad jurídica de la tenencia, ausente en toda situación precaria. No se trata del mero estar en una casa sino de estar allí con derecho. Por tal motivo, considero que si en el caso existiera alguna afectación al derecho a la vivienda de los niños, ésta sería anterior al desalojo que se pretende resistir y no consecuencia de él” (C.S.J.N., 01/08/2013, “Recurso de hecho deducido por la Asesora General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la causa Escobar, Silvina y otros s/ inf. art. 181, inc. 1° C. P.”).

Ahora bien, la recurrente expresa que si bien puede participar de la idea de que en los juicios de desalojo los menores no son parte, en este caso no se trata solo de los hijos de los desalojados, sino además de los nietos del desalojante.

Resalta la demandada que la referida relación parental le confiere a esta causa una situación “singular”, que la distingue de los citados precedentes.

El planteo de la impugnante resulta interesante y amerita un análisis particular de la situación planteada.

En tal sentido, la accionada advierte que “existe en autos un instrumento preexistente como la asignación del inmueble en beneficio de L. A. y de sus hijos -nietos del desalojante- S. y T., en el marco de un proceso que causó estado y no pudo -como no puede- de sconocerse” (fs. 137).

El instrumento preexistente aludido es el “acuerdo de finalización de juicio” al que arribaron L. Beatriz A. (en calidad de actora) y Alejandro Adrián D. (como demandado) en el proceso de aquélla contra este último por “Alimentos y litis expensas”. En dicho acuerdo, las citadas partes convinieron: “Que la vivienda que fuera asiento de hogar conyugal, propiedad de los padres del Sr. D., sita en calle 3 de Febrero N° 1033 6to. Piso Dto.A de Rosario, seguirá siendo habitada por la Sra. L. Beatriz A. y sus dos hijos menores (únicamente)” (fs. 30 de los autos caratulados “A., L. B. c/ D., Alejandro Adrián s/ Alimentos – Litis Expensas”, Expte. N° 3831/10 del Tribunal Colegiado de Familia N° 4).

El referido acuerdo (que se agregó en uno de los expedientes que fueron requeridos como prueba y se encuentran reservados en Secretaría de esta Cámara de Apelación de Circuito: fs. 139, 147 y 166), fue presentado el 18 de julio de 2011 ante el Tribunal Colegiado de Familia N° 4.

En consecuencia, dicho acuerdo no fue preexistente por cuanto el contrato de comodato celebrado entre Ricardo Rubén Pedro D. y L. Beatriz A. data del 25 de abril de 2008 (fs. 2, reconocido a fs. 53).

Pero además, como podrá observarse, en dicho acuerdo no tuvo ninguna participación el señor Ricardo Rubén Pedro D., actor en este juicio.

Sobre este particular, debe tenerse presente que el art. 1197 del Código Civil establecía: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.

Por su parte, el art. 1021 del Código Civil y Comercial de la Nación prescribe: “El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”.

Y el art. 1022 del Código Civil y Comercial de la Nación refuerza la norma anterior al establecer que: “El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición legal”.

En tanto que el art. 1023 del Código Civil y Comercial de la Nación completa el alcance de los preceptos transcriptos al señalar que:”Se considera parte del contrato a quien:

a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno;

b) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés;

c) manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un agente sin representación.”

En base a la legislación vigente, que en esta cuestión es más precisa que la anterior, queda claro que las convenciones de un acuerdo sólo obligan a las partes contratantes.

Entonces, si se tiene en cuenta que el señor Ricardo Rubén Pedro D. no participó en el “acuerdo de finalización de juicio” presentado el 18 de julio de 2011 ante el Tribunal Colegiado de Familia N° 4, surge indiscutible que lo que convinieron L. Beatriz A. y Alejandro Adrián D. sobre la vivienda sita en calle 3 de Febrero N° 1033 6to. Piso Dto. A de Rosario, no puede serle impuesto al actor en este juicio.

Es más, el señor Ricardo Rubén Pedro D. tampoco fue parte en el juicio que L. Beatriz A. le siguió a Alejandro Adrián D. por “Alimentos y litis expensas” (ver la demanda a fs. 15 del expte. N° 3831/10) como tampoco fue parte en el “Incidente de Aumento de Cuota Alimentaria” (ver la demanda a fs. 8 del expte. N° 3143/12), por lo que lo convenido por las partes en dichos procesos y lo resuelto por el Tribunal Colegiado de Familia N° 4 donde tramitaron, no causaron estado respecto de Ricardo Rubén Pedro D.

Por otro lado, la recurrente señala que tanto en el Código anterior como en el actual, “los obligados alimentarios son los padres y/o hermanos y/o abuelos, con lo cual -entiende- el desalojante señor Ricardo D. nunca pudo desligarse de su obligación alimentaria y menos aún violarla intentando echar a sus nietos de su vivienda legítimamente ocupada” (fs. 137).

Sobre este tema cabe observar que el art. 658 del Código Civil y Comercial de la Nación prescribe que:”Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.”.

En tanto que el art. 668 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que: “Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado”.

El art. 537 del Código Civil y Comercial de la Nación (como el anterior art. 367 del Código Civil), prescribe que: “Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:

a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado.”

Marisa Herrera dice que: “Si bien la normativa en análisis exige a los fines de que proceda la acción contra los abuelos (ascendientes) demostrar verosímilmente las dificultades para el cobro por parte del principal obligado (el progenitor), lo cierto es que en la práctica este elemento es de muy fácil cumplimiento y sin dilación alguna ya que se permite que en el mismo proceso de alimentos contra el padre se pueda reclamar el pago a los abuelos, ergo, todo lo que se sustanció y probó en el proceso contra el primero será de utilidad para demostrar la verosimilitud que prevé la norma. ¿En qué reside este requisito? Se funda en el reconocimiento del Código de que, precisamente, no es lo mismo ser padre que ser abuelo, y que el reclamo contra este último surge del incumplimiento del primero. ¿Acaso si ambos progenitores cumplieran con el deber alimentario a su cargo en tiempo y forma sería viable peticionar, igual, contra los abuelos? La respuesta negativa se impone y la reforma da cuenta de ello” (Herrera, Marisa, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, Director: Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, Tomo IV, págs.444 y 445).

Es decir que si bien los abuelos son obligados alimentarios respecto de sus nietos, su obligación no está en el mismo nivel que la de los padres, sino que es subsidiaria respecto de la de estos últimos. De ahí que debe demostrarse verosímilmente las dificultades para percibir alimentos de los principales obligados (los progenitores).

Pero, y aquí está lo que debe tener en cuenta la recurrente, esa obligación alimentaria debe ser establecida en el ámbito pertinente, que es el Tribunal Colegiado de Familia, que tiene competencia sobre esa materia.

Y además, debe ser motivo de un reclamo específico dirigido contra el abuelo, en un juicio de alimentos en el cual dicho abuelo debe ser parte y en el que se debe cumplir con el procedimiento adecuado dando oportunidad para que el abuelo demandado conteste la pretensión formulada en la demanda y pueda producir la prueba que hace a su derecho. De lo contrario, se violaría el más elemental derecho de defensa en juicio.

Pero además de ser incompetente, también sería injusto imponer una obligación alimentaria (consistente en este caso en que el actor proporcione una vivienda para los nietos menores de edad) en este juicio de desalojo en el que esa cuestión no es propia de este proceso y, por ende, no sabemos la capacidad económica y patrimonial de los primordiales alimentantes de S. y T., estos son sus padres Alejandro Adrián D. y L. Beatriz A., como tampoco conocemos la capacidad económica y patrimonial de los abuelos, tanto paternos como maternos. Por eso, lo adecuado es lo que dispuso el a quo en cuanto a informar al Tribunal Colegiado de Familia N° 4, donde tramitan los autos caratulados “A., L. B. c/ D., Alejandro A. s/ Incidente de Aumento de Cuota Alimentaria”, Expte.N° 3143/12, el contenido de lo resuelto en autos.

En definitiva, es en el tribunal competente (Tribunal Colegiado de Familia) y a través del procedimiento correspondiente, donde puede la aquí demandada pretender el cumplimiento por parte del abuelo paterno de la obligación alimentaria que pudiere corresponderle en favor de los nietos menores de edad.

Todo esto debe ser puesto en claro porque aquí se trata de un juicio de desalojo iniciado por Ricardo Rubén Pedro D. contra L. Beatriz A., sustentado en un contrato de comodato celebrado entre los mismos en fecha 25 de abril de 2008, en relación al inmueble ubicado en calle 3 de Febrero 1033 Piso 6to. Dpto. “A” de la ciudad de Rosario, el que tenía una vigencia de dos años, por lo que venció el día 25 de abril de 2010 (fs. 2 y 53).

Por todo lo expuesto, aunque el actor es un obligado alimentario respecto de sus nietos, esa situación jurídica no ha sido objeto de esta litis (ya que, como se ha dicho, una pretensión alimentaria contra el abuelo debe ser iniciada y sustanciada ante el juez competente en un proceso específico sobre dicha materia), por lo que el planteo de nulidad sobre esa cuestión deviene claramente improcedente.

La impugnante alude, también, a que “tanto S. como T. (los nietos del actor) tienen ya en beneficio, en su cabeza, beneficios o derechos hereditarios que involucran su persona y sus bienes” (fs. 138).

Ahora bien, esta pretensión a un supuesto derecho a herencia futura no está reconocida ni en el anterior Código Civil, ni en el actual Código Civil y Comercial de la Nación.

Corresponde, ahora, examinar el planteo de nulidad por violación de las formas y contradicción con las pruebas aportadas, sobre el que la recurrente dice que admitir el a quo que quedó documentada la intimación previa que aduce el actor, cuando -expresa la impugnante- se probó que no fue recibida por L. A.y que, por ende, no cumplió el recaudo necesario; implica una clara violación de las formas y, sobre todo, una valoración contraria a lo probado de las pruebas aportadas, lo que -entiende la quejosa- torna nulo el fallo atacad o, por tratarse de valoración errónea de prueba, incurriendo en autocontradicción.

Sobre este particular es dable observar que el actor remitió a la demandada una Carta Documento en la que la intimaba para que en el plazo de 15 días corridos proceda a desalojar el inmueble objeto de autos (fs. 3). El Correo Argentino informó que dicha Carta Documento fue llevada al domicilio de la destinataria (L. Beatriz A.), los días 16 y 17 de agosto de 2013, siendo devuelta en ambas oportunidades con la observación “cerrado se dejó aviso de visita” (fs. 3 vta.), vencido su plazo de guarda y al no ser retirada por su destinataria, fue entregada a su remitente el 29/08/2012 (fs. 55, 56 y 57).

Cabe resaltar que el domicilio al que se remitió la referida Carta Documento, es el que constituyó L. Beatriz A. en el contrato de comodato que celebró con Ricardo Rubén Pedro D., de calle 3 de Febrero N° 1033 Piso 6 Dto. “A” de Rosario, conforme se convino en la cláusula octava obrante a fs. 2 vta. de autos.

Al respecto, la jurisprudencia ha entendido que no habiendo mediado en autos reparos en cuanto al domicilio de envío y su coincidencia con el domicilio real de la destinataria ni en cuanto a la efectiva colocación del correspondiente “aviso de visita” -sin perjuicio de que lo actuado por el empleado de Correo hace plena fe de lo afirmado mientras no se demuestre lo contrario o se acredite la falsedad de las actuaciones contenidas en él, correspondiendo la carga de la prueba a quien formula la impugnación (CCC. Rosario, Sala III, Zeus 10, J-30; CCC. Rosario, Sala III, Zeus 4-225; Maurino, Alberto L., “Notificaciones procesales”, Editorial Astrea, 2° edición, pág.151, entre otros)-, corresponde concluir, entonces, que la misiva no recibida por la destinataria, debido a su ausencia del domicilio de envío y no retirada del correo en el plazo respectivo, pese al aviso de visita dejado al efecto en el lugar, constituyó notificación fehaciente, pues era carga de la interesada apersonarse a las oficinas del correo para retirar la carta correspondiente, y si no llegó a su conocimiento fue por su propia negligencia u obrar discrecional (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala I, Acuerdo N° 424 del 9/10/07, causa “Fogante c/ Fragapane”; y 13/8/12, “C., T. M. A. c/ L., N. I. y D., L. s/ Cobro de Pesos”, Zeus, T. 126, pág. 82).

En el mismo sentido, se ha indicado que: “Es válida la notificación efectuada por Correo aun cuando el destinatario no hubiese concurrido a la oficina respectiva a retirar el despacho. Admitir lo contrario implicaría tanto como dejar librada al notificado la validez o no de aquélla y prácticamente hacer desaparecer esta especie de acto de comunicación” (CCC. Rosario, Sala II, 12/5/88, Revista Vélez Sársfield N° II, pág. 427; Alvarado Velloso, Adolfo, “Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1990, T. IV, pág. 173).

Igualmente, en materia de notificaciones cursadas por las partes en el marco de relaciones contractuales, se ha señalado que es a cargo del interesado retirar el envío del correo al recibir los correspondientes avisos de visita, con los que debe tenerse por cumplida la notificación, aceptándose como premisa básica que el acto de notificación no puede quedar subordinado a la voluntad del sujeto notificado (Cfr. CNCiv., Sala K, 2/9/03, “Billote c/ Fernández”, Abeledo Perrot N° 30011972; CNCom., Sala E, 12/2/1, J.A. 2003-III-320).

En igual sentido, la jurisprudencia ha dicho que:”El demandado no ha sido diligente no por no recibir la pieza, pues bien podía al momento de su arribo no encontrarse en el domicilio constituido, pero sí por su falta de diligencia procesal al no concurrir a posteriori a la oficina postal a retirar el envío. En efecto, cabía en cabeza del ejecutado esa mínima gestión. De modo que el desinterés o la negligencia de la parte no puede ahora perjudicar la regularidad del procedimiento, una tesis adversa a esta conclusión, incluso, prácticamente tornaría interdicta la notificación postal, en cuanto quedaría librada al destinatario (con su concurrencia) la eficacia del acto de comunicación, ya que no recibiendo la pieza (verbigracia por su ausencia) o no concurriendo luego a retirarla (patentizando así negligencia o ardid), invalidaría dicho tipo de notificaciones habilitadas por el C.P.C.” (Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, Sala II, Acuerdo N° 37, 12-05-88, “Banco Monserrat S.A. c/ Paz, Juan Carlos y otra s/ Ejecutivo”, en Revista Vélez Sársfield, II-427).

Asimismo, se ha resuelto reiteradamente, que cuando la agencia postal intenta entregar un despacho y, al no hallar al destinatario en el domicilio, le deja aviso de que el mensaje está a su disposición en una determinada oficina, el interesado que no concurre a retirarlo -en ejercicio de su libertad, dado que hacerlo no constituye una obligación, sino una carga puesta en su beneficio- no puede pretender luego invocar en su favor el desconocimiento o la falta de recepción de la comunicación, pues ello deriva de su propia conducta discrecional (Cfr. CNTrab., Sala VIII, 14/6/10, “Etchegoyen c/ Techint”, L.L. Online, AR/JUR/33085/2010; “Benítez c/ Avanzada en Odontología SRL”, L.L. Online AR/JUR/6684/2007; CNTrab., Sala X, 14/12/10, “Giménez c/ Golleti”, L.L. Online AR/jur/90956/2010; CNTrab., Sala II, 29/11/06, “Botto c/ Autopista Urbanas SA”, L.L.Online AR/JUR/8890/2006; CNTrab., Sala II, 28/6/10, “Centurión c/ Tecsycom SA”, L.L. Online AR/JUR/38223/2010; C. Civ. C. Lomas de Zamora, Sala I, 19/9/02, Editorial Lexis N° 1/5512312, entre muchos otros).

Tal criterio interpretativo ha sido considerado razonable y exento de arbitrariedad por la Corte Suprema de Justicia local desde la óptica del recurso de inconstitucionalidad (v. C.S.J.S.F. 18/10/06, “Gufanti”, A. y S. 216-258).

Así lo ha resuelto también esta Cámara de Apelación de Circuito, por Acuerdo N° 107 del 3 de junio de 2015, dictado en los autos caratulados “INDUSTRIAL PATAGONIA S.A. c/ AYALA IVANA s/ DEMANDA EJECUTIVA”, Expe. N° 272/14.

Por todo lo expuesto, la nulidad fundada en una presunta violación de las formas y contradicción con las pruebas aportadas, no puede ser acogida.

En consecuencia, corresponde rechazar el recurso de nulidad interpuesto por la demandada.

Por ello, voto por la negativa.

A la misma cuestión, los doctores Pagnacco y Galfré dijeron:

De acuerdo con lo expuesto por el Vocal preopinante, votamos en igual sentido.-

A la segunda cuestión, el doctor Netri dijo:

1) La demandada, al referirse a los agravios del recurso de apelación, expresa: “Se vinculan con los de nulidad, agraviándonos especialmente a partir del párrafo 2° de fojas 106 vuelta, cuando el a quo, respecto de la legitimación pasiva, entiende concurrente la obligación de A. de restituir, lo que colisiona con el carácter por el cual A. vivía y vive en ese departamento; lo que colisiona con el convenio celebrado en el Tribunal Colegiado de Familia N° 4, obrante a fojas 26, que le confiere el carácter de instrumento público de valía superior al comodato invocado por el desalojante; lo que choca con las postulaciones insertas en la demanda, esto es, el superlativo interés de los menores” (fs.138 vta.).

El actor, al contestar el agravio de apelación, dice que ese supuesto agravio tampoco constituye agravio, siendo simplemente un desacuerdo con la resolución dictada por el a quo (fs. 145 vta.).

2) Entrando al análisis de lo que expresó la recurrente al referirse a los agravios por el recurso de apelación, cabe observar que se ha limitado a repetir los mismos cuestionamientos vertidos respecto del recurso de nulidad.

Al respecto debe recordarse que en segunda instancia lo que se encuentra en tela de juicio es el razonamiento del a quo, y todo agravio, para ser tal, deberá atacarlo de equivocado, superando el mismo y sus conclusiones. Caso contrario devendrá procedente la aplicación del art. 365 del C.P.C.C., quedando sellada la suerte del agraviado (Zeus, Repertorio N° 9, pág. 1015, N° 57 V; Zeus Repertorio N° 10, pág. 977, N° 62 III; Zeus, T. 63, R-11, N° 14.525; Zeus, T. 116, J-141, N° 18.328, V; Juris T. 92, pág. 14, N° 11.312; etc.).

Pero más allá de tal insuficiencia, todo lo que expone como agravios del recurso de apelación ha sido analizado en el tratamiento de la primera cuestión. La conclusión a la que se arribó, por la que no se acogieron los agravios, es aplicable también para esta cuestión, por lo que corresponde rechazar este recurso.

Por ello, voto por la afirmativa.

A la misma cuestión, los doctores Pagnacco y Galfré dijeron:

De acuerdo a los principios y fundamentos a los que arriba el Vocal preopinante, votamos en igual sentido.-

A la tercera cuestión, el doctor Netri dijo:

Atento el resultado obtenido al votar las cuestiones precedentes, corresponde rechazar los recursos de nulidad y de apelación interpuestos por la demandada, confirmando la sentencia Nº 1059/15 (fs. 105/107), e imponiendo las costas de segunda instancia a cargo de la demandada por resultar vencida (art. 251 del CPCC). Propongo que los honorarios de Alzada de los Dres. Eduardo R. Meroi y Alberto Daniel Palau -en proporción de ley- y los del Dr.Eduardo Beauvallet se fijen en el cien por ciento del honorario que en definitiva les corresponda a los profesionales de cada parte por su labor desplegada en lo principal en sede inferior (art. 19, segundo supuesto, de la ley de honorarios de abogados y procuradores), con noticia de la Caja Forense.

Así voto.

A la misma cuestión, los doctores Pagnacco y Galfré dijeron:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el que propicia el doctor Netri.

Por todo ello, la Cámara de Apelación de Circuito;RESUELVE: Rechazar los recursos de nulidad y de apelación interpuestos por la demandada, confirmando la sentencia Nº 1059/15 (fs. 105/107), e imponiendo las costas de segunda instancia a cargo de la demandada por resultar vencida (art. 251 del CPCC). Fijar los honorarios de Alzada de los Dres. Eduardo R. Meroi y Alberto Daniel Palau -en proporción de ley- y los del Dr. Eduardo Beauvallet en el cien por ciento del honorario que en definitiva les corresponda a los profesionales de cada parte por su labor desplegada en lo principal en sede inferior (art. 19, segundo supuesto, de la ley de honorarios de abogados y procuradores), con noticia de la Caja Forense.Insértese, hágase saber y bajen. (AUTOS: “D. RICARDO RUBÉN c/ A. L. B. Y OTROS s/ DESALOJO” Expte. N° 252/15).8-44

Fdo: NETRI – PAGNACCO – GALFRÉ – MUNINI (Sec.)