Enigmas que trascienden a una sentencia. Comentario al fallo «Farmacity S. A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otro». Goett, Horacio

Autor: Goett, Horacio – Ver más Artículos del autor

Fecha: 26-ago-2016

Cita: MJ-DOC-10009-AR | MJD10009

Sumario:

I. Introducción. II. Las claves jurídicas. III. Inexistencia de contradicción con el fallo «Diócesis». IV. Más allá del fallo en análisis. V. Epílogo o final abierto.Doctrina:

Por Horacio Goett (*)

«He llegado a creer que el mundo es un enigma, pero un inocente enigma hecho terrible por nuestro loco intento de interpretar todo como si existiese una verdad subyacente». – Umberto Eco

I. INTRODUCCIÓN

Cuando me refiero a los enigmas que trascienden la sentencia, lo hago porque me propongo analizar este fallo indagando más allá de las razones jurídicas vertidas en él, que por cierto son importantes y -de más está decir- fundadas con esmero.

El objeto de la litis ha sido la determinación de la constitucionalidad de la normativa de la provincia de Buenos Aires que no permite a las sociedades anónimas ser titulares de farmacias dentro del territorio provincial. Para muchos, puede ser un tema menor desde la perspectiva jurídica y constitucional, pero para el sector profesional farmacéutico, es un debate de larga data que jamás se ha terminado de saldar y que tiene un importante impacto en el modelo de dispensación farmacéutica y efectos económicos de consideración sobre las pequeñas y medianas oficinas de farmacia.

II. LAS CLAVES JURÍDICAS

1. Los antecedentes del caso

Se promovió demanda contencioso-administrativa persiguiendo que se decrete la nulidad de la Res. 35/12, a través de la cual el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires había rechazado la solicitud de la actora para habilitar farmacias en esa jurisdicción.

Antes de la interposición del recurso extraordinario por inaplicabilidad de ley, las instancias precedentes habían rechazado la demanda.

En virtud de ello la actora planteó la inconstitucionalidad de los arts. 3 y 14 de la Ley 10.606, por entender que resultan violatorios de normas nacionales de mayor jerarquía (básicamente, el Decr. 2284/1991 , ratificado por la Ley 24.307 ), así como también por entender que vulneraban lo establecido por los arts. 14 , 16 , 19 y 42 de la Constitución Nacional (CN).

El art.14 de la Ley 10.606 impide la instalación de farmacias a nombre de sociedades anónimas y solo autoriza a ser propietarios de farmacias a determinados sujetos, a través de una enumeración que se considera taxativa.

También la actora cuestionó la razonabilidad y proporcionalidad de los límites a la cantidad de farmacias que se pueden habilitar, según el número de habitantes establecidos por el art. 3 de la Ley 10.606, texto según Ley 13.054 .

Argumentó asimismo que «la distancia de 300 metros y el mínimo de 6.000 habitantes no solo afectan la competencia sino que de ninguna manera garantizan “la instalación de farmacias” en zonas menos pobladas o de bajos recursos». Postula a su vez la inconstitucionalidad de «la restricción a la cantidad de farmacias que una persona jurídica puede instalar -a título de propietario- en la Provincia de Buenos Aires», bajo el argumento de que a las personas jurídicas no les resultan aplicables los límites dispuestos para profesionales farmacéuticos, quienes -aduce- obviamente no pueden atender dos o más farmacias al mismo tiempo.

2. La presunta colisión de normas y fallos provinciales y federales

La impugnante denuncia por violación de distintas normas federales -como la Ley 17.565 , el art. 13 del Decr. 2284/91 y los arts. 14, 16 y 28 de la CN-, como así también de la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Diócesis de San Martín de la Iglesia Católica Apostólica Romana c/ Buenos Aires, Provincia de» (1).

También critica la interpretación asignada por las instancias precedentes a la SCBA respecto a lo dispuesto por el art. 14 de la Ley 10.606. Manifiesta que la propiedad de las farmacias es una cuestión legislada en nuestro país por la Ley nacional 17.565 y que el Decr.2284/91, ratificado por la Ley 24.307, que derogó todas las restricciones contra las sociedades anónimas que aquella contenía. Afirma que el art. 14 de la Ley 10.606, interpretado como lo ha hecho el tribunal actuante, contradice frontalmente la normativa nacional, dictada en ejercicio de las facultades constitucionales para sancionar los Códigos de fondo -que regulan la propiedad- y para promover el bienestar general (conf. art. 75, incs. 12 y 18 , de la CN).

3. Los argumentos de la Suprema Corte de Buenos Aires para rechazar el recurso extraordinario

A. La norma provincial es una norma de policía local

El art. 14 de la Ley 10.606 -que impide a las sociedades anónimas ser titulares de farmacias en la Provincia de Buenos Aires, «respeta los arts. 14 y 28 de la CN al existir fines públicos de relevancia que justifican, al menos, que el legislador local regule una actividad íntimamente vinculada con la salud de la población, ya que esta descansa en buena medida en la provisión segura, eficaz y suficiente de un bien social como el medicamento, que exige un tratamiento profesional, humano y responsable». La SCBA en su fallo se preocupa muy especialmente de deslindar las competencias de la provincia y aclara en reiteradas oportunidades que la Ley 10.606 es una típica regulación de policía, dictada en ejercicio de poderes locales y la exclusión de las sociedades anónimas como sujetos que pueden ser titulares de farmacias, consagrada implícitamente por el art. 14 de la Ley 10.606, «es una manifestación del poder de policía en materia de salubridad, propia de la jurisdicción local» (2).

B.La norma provincial no invade la competencia del Congreso Nacional

Cuando la Ley 10.606 de la Provincia de Buenos Aires refiere a la propiedad de una farmacia, «remite a las condiciones establecidas por el Estado para poder ser titular de una actividad que requiere de habilitación expresa, en tanto se halla sujeta a una intensa reglamentación y control, debido a los bienes jurídicos en juego, lo cual no integra el derecho común que el Congreso Nacional debe establecer a través de la legislación de fondo, sino el poder de policía a cargo de las provincias».

La exigencia contenida en el art. 14 de la Ley 10.606 de la Provincia de Buenos Aires, referida a que la propiedad de las farmacias corresponda a los sujetos taxativamente individualizados en ella, «no invade las competencias del Congreso Nacional derivadas del art. 75 inc. 12, de la CN, siendo que el precepto define, dentro del ámbito de los poderes locales, quiénes están habilitados para ejercer la actividad farmacéutica, por lo cual se regula en concreto la actividad profesional, sin alterarse las condiciones bajo las cuales se comercializan los bienes» (3).

C. La llamada desregulación propiciada a nivel nacional no se aplicó en la provincia en esta materia

Si bien mediante el Decr. 3942/91 la Provincia de Buenos Aires adhirió a los principios del régimen de desregulación estatuido por el Decr. nacional 2284/91, «ello no puede entenderse como derogatorio de la regulación contenida en el art. 14 de la Ley 10.606 que no permite asumir la calidad de titulares de farmacias a las sociedades anónimas, pues el texto del decreto provincial permite concluir que el régimen local debía adaptarse al decreto nacional de desregulación, dando pasos ulteriores que finalmente no se concretaron».

D.La normativa provincial regula el ejercicio profesional farmacéutico

La naturaleza de servicio público impropio que define a la actividad de farmacia «justifica la mayor intensidad reglamentaria a que esta se ve sujeta». Añadió luego que «las restricciones establecidas por la Ley 10.606 se inscriben en un espacio preceptivo destinado a regular la profesión de los farmacéuticos, que en la Provincia de Buenos Aires solo puede ser desempeñada por las personas físicas que cuenten con los títulos exigibles y se matriculen debidamente, en los términos de lo dispuesto por la Ley 6682».

Los límites a la asociación de los profesionales en cuestión «resultan similares a los que se observan en otros casos, como el de los abogados (conf. art. 60 incs. 9 y 10 de la Ley 5177), los martilleros y los corredores (conf. art. 53 incs. j y k de la Ley 10.973)». La SCBA evaluó también que «la exclusión de las sociedades de capital reconoce un fundamento razonable, que se sostiene en el juego de las reglas anteriormente descriptas y se fortalece con el carácter de bien social del medicamento y la necesidad de participación del farmacéutico en su comercialización, según lo estatuye el art. 36 inc. 8 de la Constitución provincial». Opinó también «que la relación entre quien dispensa un medicamento y quien lo recibe se diluye cuando interviene un sujeto de derecho de conformación anónima, frente al cual el farmacéutico solo asume un rol dependiente que aleja su responsabilidad e incumbencia profesional ante el consumidor».

E. El voto del Dr. Soria. Las normas impugnadas se ajustan al sistema de distribución de competencias entre Nación y provincias

Se ocupa especialmente de contestar los agravios que la actora cree encontrar en el art.14 de la Ley 10.606, al sostener que hay un indebido avance provincial sobre la atribución del Congreso Nacional para dictar los Códigos de fondo y legislar sobre el derecho a comprar y vender bienes; conf. arts. 75, inc. 12, de la CN; arts. 1358 a 1361 del entonces vigente Código Civil (CCiv).

El citado magistrado sostiene -en términos generales- que el cuestionamiento señalado no se ajusta a una adecuada lectura del sistema de distribución de competencias que instaura la Constitución Nacional. La regulación del ejercicio profesional farmacéutico, así como las condiciones de habilitación del expendio de especialidades medicinales consagradas en la Ley 10.606, involucran potestades reservadas de la Provincia, que por tanto no fueron delegadas en el Gobierno Nacional.

Argumenta en este sentido que el art. 36, inc. 8, de la Constitución provincial establece que el «medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud; la Provincia a los fines de su seguridad, eficacia y disponibilidad asegura, en el ámbito de sus atribuciones, la participación de profesionales competentes en su proceso de producción y comercialización». Por mandato constitucional entonces expresa el Dr. Soria, «la producción y comercialización de medicamentos son actividades inescindibles del ejercicio de la profesión farmacéutica».

Agrega en otro considerando que «el precepto define, dentro del ámbito de los poderes locales, quiénes se encuentran habilitados para el ejercicio de la actividad farmacéutica. Se regula en concreto la actividad profesional; sin alterarse las condiciones bajo las cuales se comercializan los bienes (…). Se trata de una regulación que no altera lo dispuesto en los arts. 1358 a 1361 del entonces vigente Código Civil» (4).

III. INEXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON EL FALLO «DIÓCESIS»

La actora entre sus agravios sostiene que hay una desigualdad de tratamiento de la constitucionalidad del mentado art.14 de la Ley 10.606 por parte de la justicia provincial, a la luz de lo resuelto por la CSJN en los autos «Diócesis de San Martín». Creemos de suma importancia recordar lo dicho en este fallo, en contraposición con lo expresado por la SCBA en el que estamos comentando.

1. Aspectos relevantes del fallo «Diócesis» de la CSJN

La CSJN sostuvo en este caso que es inconstitucional el art. 14, inc. e, de la Ley 10.606 de la Provincia de Buenos Aires -modificado por la Ley 11.328 -, en cuanto autoriza a ciertas entidades de bien público sin fines de lucro -establecimientos hospitalarios públicos dependientes de la Nación, provincia o municipios; obras sociales, entidades mutualistas y / o gremiales- a ser titulares o propietarias de establecimientos farmacéuticos, en tanto veda tal posibilidad a otras entidades con objetivos similares (en el caso la organización Cáritas). Por ello sostiene el más alto Tribunal Nacional que «tal diferenciación, al no advertirse la existencia de un interés superior que la justifique, vulnera los principios de igualdad ante la ley y razonabilidad consagrados en los arts. 16 y 28 de la CN, máxime si las entidades excluidas han prestado el servicio de dispensación de medicamentos al público por un lapso prolongado, sin que la autoridad de contralor local les haya efectuado observación alguna ni haya acreditado la razonabilidad de imponer la citada discriminación en perjuicio de aquellas» (del dictamen del Procurador Fiscal subrogante, cuyos fundamentos la Corte hace suyos).

Aquí advertimos la primera gran diferencia entre los hechos que analizan y resuelven ambos fallos. En efecto. En el caso «Diócesis», se trata de la exclusión de una entidad sin fines de lucro, cuando la norma provincial autoriza a otras entidades sin fines de lucro. En el caso «sub examen», no se discrimina a una sociedad anónima, mientras se admiten otras de la misma naturaleza.

Pero la actora en los autos «Farmacity» parece apoyar su agravio en el voto del Dr. Maqueda. Veamos a continuación.

El Dr.Maqueda en su voto agregó que consideraba inconstitucional el art. 14, inc. e, de la Ley 10.606 de la Provincia de Buenos Aires -modificado por la Ley 11.328-, que autoriza a los establecimientos hospitalarios públicos dependientes de la Nación, provincia o municipios, así como a obras sociales, entidades mutualistas y / o gremiales, a ser titulares o propietarias de establecimientos farmacéuticos, ya que tal norma «constituye una evidente extralimitación del legislador provincial en el ejercicio de su poder de policía, desde que la Ley Nacional 17.565 -régimen legal para el ejercicio de la actividad farmacéutica y la habilitación de las farmacias, droguerías y herboristerías- no contempla a tales sujetos como posibles titulares o propietarios de farmacias, a lo que debe añadirse que la ley local crea una suerte de prohibición para el ejercicio de ciertos derechos que, como regla, son reconocidos por el ordenamiento común a las personas jurídicas en general, conforme a los fines de su institución -arts. 33, inc. 3 , y 35 , CCiv-, abordando un tópico que es del resorte exclusivo del Congreso de la Nación en virtud de lo dispuesto en el art. 75, inc.12 de la CN)».

Agregó asimismo que «las cuestiones medulares que hacen al desenvolvimiento de la industria y actividad farmacéuticas corresponden a la esfera reglamentaria de la Nación, mientras que lo concerniente a la habilitación de los establecimientos respectivos, al contralor de la matrícula de los profesionales y a la vigilancia directa sobre el cumplimiento de los recaudos a que ha de estar sujeta la conservación, distribución y comercialización de medicamentos, son de la incumbencia de la autoridad sanitaria provincial».

La Corte bonaerense como señalaremos más adelante, considera expresamente que tanto el tipo societario admitido para habilitar farmacias en su jurisdicción, como la distribución geográfica por densidad y distancia, son típicas normas de policía.

Finalmente, en el fallo «Diócesis», sostuvo la CSJN que la presunción de inconstitucionalidad de las normas locales que establecen distinciones o exclusiones por lesión a la garantía de igualdad ante la ley -art. 16, CN- «solo puede ser desvirtuada por el Estado local del cual emana, a partir de una cuidadosa prueba sobre los fines que este ha intentado resguardar y los medios que ha utilizado al efecto, debiendo los primeros ser sustanciales y no meramente convenientes, mientras que respecto de los segundos, no basta su genérica adecuación a los fines, sino que debe juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada» (5).

En síntesis, los fines de la norma local deben ser sustanciales, y los medios deben ser efectivos para promoverlos. Veremos luego, si ello se cumple en la normativa aplicada al caso bajo análisis.

2. El fallo de la SCBA

La SCBA sostuvo que no puede admitirse que exista violación de la doctrina sentada sobre el punto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Diócesis de San Martín», porque tal como se ha señalado reiteradamente, la cita de fallos de la Corte nacional no cumple con la exigencia prevista en el art.279 del Código Procesal Civil y Comercial, en tanto sus pronunciamientos no constituyen la doctrina legal a que alude el citado precepto (6).

Dijo además la SCBA que la opinión en que la quejosa se basa para sostener sus asertos sobre el punto, «corresponde exclusivamente al voto personal que en el decisorio referido en el párrafo anterior emitió el doctor Maqueda, por lo que los conceptos allí vertidos ni siquiera pueden serle atribuidos al cuerpo que tal magistrado integra».

La farmacia existe jurídicamente a partir del acto administrativo de habilitación, por eso afirma la SCBA «que es una modalidad del ejercicio profesional el cual no se comprende sin que el farmacéutico tenga una farmacia donde actuar y donde actuar poniendo en juego un factor fundamental que está dado por la idoneidad profesional que debe reunir quien pretende ejercer esa actividad relacionada con la salud» (7).

De lo anteriormente citado surge con claridad que cuando la Ley 10.606 -siguiendo diversos antecedentes- habla de «propiedad de la farmacia» remite en verdad a las condiciones establecidas por el Estado para poder ser titular de una actividad que requiere de habilitación expresa, en tanto se halla sujeta a una intensa reglamentación y control, debido a los bienes jurídicos en juego.

Agrega luego la SCBA lo siguiente: «… ciertamente, dicha materia no integra el derecho común que el Congreso Nacional debe establecer a través de la legislación de fondo, sino en cambio el poder de policía a cargo de las provincias (…) ni a la competencia para “reglar el comercio (…) de las provincias entre sí”, ni a la que permite “proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas la provincias”, contempladas por la Constitución Nacional en su art. 75. incs. 13 y 18».

Sobre la violación de la garantía de igualdad, la SCBA sostuvo que «el principio que en ese sentido consagran las constituciones Nacional y de la Provincia de Buenos Aires en sus arts.16 y 11 -respectivamente- importa el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en igualdad de circunstancias» (8).

Por eso, concluye la SCBA que la distinción implícitamente formulada por el art. 14 de la Ley 10.606, en cuanto impide a una sociedad anónima ser titular de farmacias, resulta compatible con el principio constitucional bajo examen.

En resumen, la SCBA rechaza la supuesta discrepancia con el fallo «Diócesis» y el planteo de desigualdad por tres razones fundamentales:

1. Dicho fallo no conforma la doctrina legal de esa Suprema Corte, cuya violación puede válidamente denunciarse a través de la vía prevista en el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial.

2. La CSJN consideró inconstitucional al art. 14 de la Ley 10.606 por no permitir que una determinada entidad de bien público pudiera ser titular de farmacias cuando ello sí se admitía en el caso de otras entidades de idéntico carácter (obras sociales, sindicatos y gremios) y estas circunstancias no guardan analogía con los hechos discutidos en los autos «Farmacity».

3. A diferencia del caso «Hooft» (9), en el caso bajo examen, no se está ante una diferencia de trato basada en lo que se ha dado en llamar «categoría sospechosa», para cuya validez se exige un escrutinio estricto de constitucionalidad (10).

IV. MÁS ALLÁ DEL FALLO EN ANÁLISIS

1.El DNU 2284/91

Respecto del agravio por la no aplicación en el orden provincial de la desregulación dispuesta a nivel nacional por el DNU 2284/91, la SCBA realiza un análisis del denominado «derecho intrafederal» sosteniendo que este se incorpora «una vez ratificado por la Legislatura local, al derecho público interno de cada Estado provincial, con un rango normativo específico dentro del derecho federal, el nombrado “Pacto Federal” se limitó a mencionar, dentro de las políticas acordadas entre las distintas jurisdicciones intervinientes, la de dejar sin efecto diversas restricciones a la oferta de bienes y servicios, en particular “liberando al sector comercial (libre instalación de farmacias, derogación del monopolio de mercados mayoristas, horarios comerciales, etc.)”». Agrega luego la SCBA lo siguiente: «… como bien puede apreciarse, dicho compromiso no fue establecido para lo inmediato y tampoco suficientemente precisado, sino apenas incluido de manera algo vaga como uno de varios ejemplos de políticas de liberación del sector comercial».

Dice además la SCBA que en el régimen institucional diseñado por la Constitución Nacional, «las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal (conf. sus arts. 5 , 121, 122 y 123 ) y que la regulación de todo lo concerniente al ejercicio de las profesiones liberales es facultad exclusiva de la Legislatura (conf. art. 42 , Const. Prov.). Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que «es indudable la facultad de las provincias de reglamentar el ejercicio de profesiones liberales, dentro del poder de policía que les está reservado» (11).

La Corte bonaerense argumenta que no modifica la conclusión precedentemente expuesta la circunstancia de que el Decr. Ley 17.565/67 pretenda regular la actividad farmacéutica en todo el territorio de la Nación, conforme lo prevé aún en la actualidad su art. 1 y lo aclara la nota al Poder Ejecutivo que oportunamente se acompañó con el proyecto pertinente.Veamos por qué.

El DNU 2284/91 estableció la liberación del comercio farmacéutico al determinar que el expendio de medicamentos de venta libre puede realizarse fuera de las oficinas farmacéuticas y posibilitó la instalación de farmacias en áreas comerciales antes no permitidas (por ejemplo, supermercados, «shopping centers» y otros). Este Decreto ha sido muy cuestionado por los profesionales farmacéuticos, especialmente porque su reglamentación estableció la existencia de tipos diferentes de farmacias comerciales, unas destinadas exclusivamente a la comercialización de medicamentos terminados y otras con autorización para realizar manipulaciones farmacéuticas y otras actividades relacionadas. Su aplicación no se ha concretado en algunas provincias (como las de Buenos Aires) que, en virtud del régimen federal descentralizado, conservan el poder de policía sobre el comercio farmacéutico en el ámbito local y del control del ejercicio de las profesiones en el ámbito de sus jurisdicciones.

Debemos recordar que, «desde el punto de vista constitucional, el ejercicio del poder de policía está distribuido entre la Nación y la provincias. En unos supuestos, tanto la Nación como las provincias lo ejercitan en forma exclusiva y excluyente; en otros casos en forma concurrente, por existir “concurrencia de fines”. Todo depende de la actividad de cuya regulación se trate» (12).

Del propio texto constitucional surgen numerosas competencias concurrentes entre la Nación y las provincias y la Ciudad. Se trata pues, de facultades que corresponden a ambos niveles institucionales.

En este último grupo, se encuentra el denominado «poder de policía de bienestar o bien común» dispuesto, respecto del Estado federal en el art. 75, incs. 18 y 19; y de las provincias y la Ciudad en el art. 125 de la CN (13).

En similar sentido, se ha afirmado desde antes de la reforma de 1994, que «funciones policiales concurrentes son las que se establecen para el Gobierno de la Nación en el art. 67, inc. 16 [actual art. 75, inc. 18], que no se encuentran entre las prohibiciones a la competencia provincial enunciadas en el artículo 108 [hoy, art.126 ], y expresamente reconocidas también para las provincias en el artículo 107 [actual art. 125] de la Constitución» (14).

Vemos así que la Ley 26.567 -que entre otros preceptos derogó parcialmente al DNU 2284/91- introduce en el Decr. Ley 17.565 disposiciones de diversa naturaleza. En este sentido, la tipificación de la venta y despacho de medicamentos (incluidos los de venta libre) fuera de las farmacias habilitadas como «ejercicio ilegal de la farmacia» en los términos del Código Penal efectuada en el art. 1 de la ley, no puede dejar de vincularse con el ejercicio de una «facultad delegada por las provincias a la Nación» (art. 75, inc. 12, de la CN). Asimismo podemos decir que los preceptos destinados a fijar pautas para la preparación de recetas y la dispensa de drogas, medicamentos, incluidos los denominados de venta libre, se ubica en el marco de las facultades concedidas al Congreso Federal por el art. 75, incs. 18 y 19, de la CN, en tanto se enderezan a establecer determinados lineamientos sobre aspectos relacionados con una política en materia de salud pública para la Nación, pero no es el caso en lo atinente al régimen de habilitación, distribución geográfica y control de la actividad farmacéutica. La naturaleza es distinta e incumbe al poder de policía local como bien lo señala la SCBA en el fallo «Farmacity».

2. La distribución geográfica y la propiedad de las farmacias (15). Disposiciones vinculadas con una distribución racional de las farmacias rigen en diversos países y también en algunas provincias de nuestro país

En Francia, por ejemplo, se establece la limitación por densidad de población.En España, se combinan las condiciones demográficas (una farmacia cada 4000 habitantes; con la distancia de 250 metros entre una y otra, como mínimo). Lo propio ocurre en Italia, Portugal, Grecia, Bélgica y Holanda.

En nuestro país, además de Neuquén y la Ciudad de Santa Fe, es de destacar el caso de la provincia de Buenos Aires, donde se promulgó la Ley 13.054 que establece pautas de densidad poblacional y distancia para las nuevas habilitaciones.

Dado el carácter federal de nuestro sistema constitucional, no existe uniformidad en cuanto al régimen normativo que regula la habilitación, funcionamiento y control de farmacias.

Así, en el mapa normativo, quedaron diversos regímenes de propiedad con sus peculiaridades:

– El régimen nacional de la Ley 17.565 con un criterio amplio en materia de admisión de todo tipo societario, o personas físicas no profesionales y ningún límite en cuanto a la cantidad de farmacias que dichas personas físicas o jurídicas puedan poseer. Este sistema es seguido por algunas provincias, como Chubut, Jujuy, Neuquén, San Luis, Santa Cruz, Tierra del Fuego, Chaco, Corrientes, Formosa, San Juan y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

– Luego están los regímenes provinciales que establecen limitaciones en cuanto al tipo societario y / o prohíben que los no farmacéuticos puedan ser titulares a título personal de farmacias. Los más emblemáticos son el de la provincia de Buenos Aires, Santa Fe, Catamarca, Río Negro, Santiago del Estero, La Pampa, Mendoza, Córdoba, Entre Ríos, La Rioja, Misiones, Salta y Tucumán.

En uno y otro grupo, cada jurisdicción provincial ha reglamentado de diversa manera las cuestiones referentes a la distribución geográfica y participaciones societarias en la administración de las farmacias, por lo que podemos concluir que el régimen de la provincia de Buenos Aires no constituye una excepción.

3.Sobre la razonabilidad de la restricción normativa respecto de las sociedades anónimas

Ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que «la razonabilidad de las leyes depende de su arreglo a los fines que requiere su establecimiento y de la ausencia de iniquidad manifiesta» (16).

La SCBA ha sostenido que el criterio consagrado a fin de regular la actividad no es el único que la normativa provincial podría haber seguido, «pero el control de constitucionalidad que incumbe a los tribunales no incluye el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones, ni el de la eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos, pues a aquellos únicamente incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos, o sea, resolver si son o no proporcionados a dichos fines y, en consecuencia, si es o no admisible la consiguiente restricción de los derechos individuales afectados» (17).

En el mismo sentido, la SCBA sostuvo que «el control de constitucionalidad que les incumbe a los tribunales se reduce al examen de si la ley es o no razonable, pero no llega al de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones (18). Esta atribución, por lo tanto, solo puede ser ejercida cuando la repugnancia a la cláusula constitucional que se invoca es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable» (19).

Similar orden de ideas ha llevado a sostener que no le incumbe a los jueces el control de la oportunidad, mérito o conveniencia de las razones tenidas en cuenta por los otros poderes y en el caso de la Ley 10.606, el legislador provincial ha optado por no admitir que las sociedades anónimas sean titulares de farmacias, para facilitar la individualización de las personas físicas que organizan la actividad, el trato personal y directo, procurando así una mayor visibilidad frente a las autoridades y la sociedad en general.

4.Los intereses subyacentes

Como ya explicamos «ut supra», en el orden nacional, la decisión adoptada por el legislador de la provincia de Buenos Aires, no es única, ni extraordinaria. Está referenciada en un modelo de dispensación farmacéutica apegado al profesional farmacéutico, y menos flexible a los intereses del mercado, por entender que el medicamento, como bien social, requiere de una mayor regulación y control por parte del Estado.

La elección de un modelo de dispensación más abierto a los intereses del mercado no es inocuo y ha generado en las jurisdicciones que así lo han adoptado, entre otros los siguientes efectos:

A. La aparición de fuertes grupos económicos que desplazan a las pequeñas y medianas oficinas de farmacia. En este sentido, la figura de las sociedades anónimas, favorece la concentración, a través de la posibilidad de establecer cadenas.

B. La consiguiente desventaja o imposibilidad de competencia para las pequeñas y medianas oficinas de farmacia, que son desplazadas generalmente hacia la periferia o lugares donde el mercado no tiene interés.

C. La pérdida absoluta del valor fondo de comercio de las oficinas farmacéuticas aisladas.

D. La concentración económica nunca es buena en el ámbito de la salud y los medicamentos. En mercados totalmente abiertos como ocurre en la República de Chile, se ha producido un fenómeno de concentración y concertación o «colusión», como se la ha definido en dicho país, que ha generado problemas. Allí, la venta minorista de productos farmacéuticos está fuertemente concentrada en tres cadenas de farmacias, las que en su conjunto representan más del 90% de las ventas (20).

La justicia chilena señaló que las cadenas «ejercieron su poder de mercado conjuntamente y en forma abusiva y que han incurrido en el ilícito más grave del Derecho de la Libre Competencia: la colusión anticompetitiva.Añade que la colusión es aun más reprochable en el mercado objeto del acuerdo, en razón del bien afectado, puesto que los medicamentos son considerados un producto de primera necesidad que afecta a la salud de las personas» (21).

Cuando el caso se hizo público, hace algunos años, Farmacias Ahumada, que también opera en Perú y en México, reconoció la colusión y alcanzó un acuerdo compensatorio en cuyo marco pagó alrededor de un millón de dólares. En cambio, las otras dos cadenas debieron pagar una multa de 38 millones de dólares, ordenada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) (22).

V. EPÍLOGO O FINAL ABIERTO

Es evidente que, en el fallo «Farmacity», la SCBA ha efectuado un examen minucioso de la normativa aplicable y ha rebatido puntualmente los agravios de la recurrente.

Creemos que resulta claro que no son extrapolables los principios sostenidos por la CSJN en el fallo «Diócesis», al caso planteado en «Farmacity», pues los hechos son distintos, y las implicancias o efectos jurídicos y económicos tampoco serían equivalentes por los motivos referidos más arriba. Pero esto es una hipótesis, y aquí señalamos el primer enigma que trasciende a la sentencia que comentamos.

La Corte bonaerense ha analizado el texto de la Ley 10.606 y el contexto general que le dio fundamento. Revisó los fines e hizo una interpretación razonable. Pero según nuestro juicio, esto no garantiza la clausura total y definitiva del debate.

En primer término, porque no sabemos si la recurrente ha sostenido el recurso extraordinario federal que puede interponer en el marco del art.14 de la Ley 48 contra la sentencia de la SCBA (23), y allí se abrirá la posibilidad de una nueva interpretación del más Alto Tribunal nacional.

Por último, y teniendo en consideración que el control de constitucionalidad que incumbe a los tribunales no incluye el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones, ni el de la eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos, señalamos el segundo enigma, ya que podría reabrirse en la provincia de Buenos Aires, un nuevo debate en el ámbito legislativo, lo que no podemos descartar debido al cambio de signo político ocurrido y a los vaivenes históricos que esta normativa ha sufrido en nuestro país, cuando se proponen nuevas políticas económicas o se impulsan nuevas políticas públicas.

Forzar un cambio de modelo de dispensación farmacéutica a través de una interpretación jurisprudencial, con todas las consecuencias que ello traería aparejadas, no sería a nuestro juicio el camino más saludable y prudente que se podría elegir.

Los enigmas quedan planteados.

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(1) CSJN, 3/8/2010, «Diócesis de San Martín de la Iglesia Católica Apostólica Romana c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de certeza», MJJ57266 .

(2) Conf. causas I. 1631, «Labinca S. A.», sent. del 17/2/1998; I. 1983, «Copetro», sent. del 20/3/2002; C. 91.806, «Spagnolo», sent. del 19/3/2008, MJJ21560 .

(3) Del voto del Dr. Soria por sus fundamentos.

(4) Ley 340; hoy condensados en el art. 1002 del Código Civil y Comercial (CCivCom).

(5) Del dictamen del Procurador Fiscal subrogante, cuyos fundamentos la Corte hace suyos.

(6) Doct. causas Ac. 38.225, sent. del 1/9/1987; Ac. 41.043, sent. del 6/3/1990; Ac. 42.717, sent. del 23/7/1991; Ac. 46.142, sent. del 24/3/1992; Ac. 52.187, sent. del 19/4/1994; Ac. 58.157, sent. del 4/11/1997; Ac.90.063, sent. del 23/11/2005 y Ac. 93.927, sent. del 3/5/2006; entre muchas otras.

(7) Conf. Diario de sesiones, del Senado de Buenos Aires, 25/11/1987.

(8) Conf. causas B. 65.498, «Álvarez», sent. del 26/5/2010; B. 66.569, «Esteinberg», sent. del 14/8/2013; B. 66.779, «Pérez», sent. del 19/2/2015; entre muchas otras.

(9) CSJN, 16/11/2004, «Hooft Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad», MJJ42845.

(10) Según se explicó, por caso, en las causas A. 69.391, sent. del 20/10/2007 y A. 69.395, sent. del 22/10/2007: «Son factores que cabe caracterizar como sospechosos -entre otros- el sexo, la raza o el origen nacional, que es el que se hallaba en juego en “Hooft”».

(11) Fallos 156:290; 197:569; 199:202.

(12) MARIENHOFF, Miguel: Tratado de Derecho Administrativo, t. 4. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1973, p. 534.

(13) En este sentido, véase GELLI, M. Angélica: «Competencia nacional, provincial y municipal en materia de poder de policía», en Servicio Público, Policía y Fomento. Buenos Aires, RAP, 2004, p. 651.

(14) FIORINI, Bartolomé: Poder de Policía. Buenos Aires, Alfa, 1957, p. 159 y ss.

(15) Sobre el particular, se puede ampliar en GOETT, Horacio: «Cap. VI», en Régimen Legal Farmacéutico de la República Argentina, pp. 243-290. S. l., Visión Jurídica, 2014.

(16) Fallos 313:411, 327:3597; entre otros.

(17) Conf. Fallos 199:483, 300:642, 655.

(18) «Acuerdos y Sentencias», 1988-II-665; 1989/2/774; causas Ac. 60.031, sent. del 19/9/1995 y Ac. 59.934, sent. del 26/9/1995.

(19) «Acuerdos y Sentencias», 5/4/1989; causa Ac. 88.525, sent. del 10/12/2003.

(20) RAMÍREZ, Pedro, y SKOKNIC, Francisca: «Farmacias y laboratorios: el prontuario de infracciones a la libre competencia», en Reportajes de investigación. CIPER (Centro de Investigación Periodística). Publicado el 20/5/09, disponible en http://ciperchile.cl/2009/05/20/farmacias-y-laboratorios-el-prontuario-de-infracciones-a-la-libre-competencia
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(21) Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile. 1 Sentencia N.º 119/2012.

(22) Causa Rol C 184-08: «Requerimiento de la FNE en contra de Farmacias Ahumada S. A. y otros». Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Presentado el 9/12/2008 por la Fiscalía Nacional Económica. Consultado el 4/7/2009.

(23) «De conformidad con el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Di Mascio” (Fallos: 311:2478), constituye el Superior Tribunal de la causa de acuerdo a lo establecido en el art. 14 de la Ley 48 para la procedente de la impugnación federal».

(*) Abogado. Especialista en Abogacía del Estado.