El médico demandado resulta responsable por error de diagnóstico, ya que al tratar al paciente por esclerosis múltiple lo llevó a seguir un tratamiento que no hacía foco en su verdadera enfermedad

Partes: A. E. A. c/ R. A. A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 16-dic-2016

Cita: MJ-JU-M-102662-AR | MJJ102662 | MJJ102662

Sumario:
1.-Corresponde responsabilizar al médico demandado por error de diagnóstico ya que, se ha determinado la existencia de culpa al no haber detectado la enfermedad que aquejaba al actor, que realizó un tratamiento medicamentoso errado y que luego del aviso que el ACV produjo en el actor luego de cursase dos años de tratamiento persistió en el diagnóstico originario cuando los exámenes, la sintomatología y la falta de evolución no hizo en forma oportuna el replanteo del diagnóstico originariamente determinado

2.-El médico demandado resulta responsable por error de diagnóstico, ya que si bien el actor presentaba su enfermedad desde su juventud, al haberle erróneamente diagnosticado Esclerosis Múltiple con escasos elementos de ponderación que lo llevasen a arribar a dicho diagnóstico, incertero, erróneo, ello llevó a seguir un tratamiento que en nada hacía foco en la verdadera enfermedad, que con algunos elementos mayores de juicio (la clínica es esencial y los exámenes complementarios hubiesen ayudado) lo hubiesen encaminado a un diagnóstico preciso.

3.-El CCivCom. establece como criterio valorativo a la ponderación de las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas indemnizatorias a otorgar, dicha forma de ponderación elegida por el Código de fondo no resulta una novedad, puesto que ha sido criterio ya utilizado por la Corte Nacional y algunos Tribunales Nacionales y Provinciales inferiores, a los fines de encontrar una regla o unidad de medida a dicha consecuencia extrapatrimonial.

Fallo:

En Mendoza, a los dieciséis días del mes de diciembre de dos mil dieciséis, reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 149.762/51.944, caratulados “A. E. A. C/ R. A. A. POR D y P.”, originarios del Noveno Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 525 contra la sentencia de fs. 518/23.

Llegados los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios a los apelantes, lo que se llevó a cabo a fs. 533/9, quedando los autos en estado de resolver a fs. 553.

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. COLOTTO, MASTRASCUSA y MARQUEZ LAMENÁ.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.

PRIMERA CUESTION:

¿Es justa la sentencia apelada? SEGUNDA CUESTION

Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:

1º) La sentencia de primera instancia desestimó la acción promovida por el demandante, sr. E. Abdón A. en contra del señor A. R. A.e imponiéndole costas.

2°) El decisorio fue apelado por el actor el cual se agravia de la errónea, deficiente y arbitraria interpretación de los medios de prueba rendidos en el proceso como de la valoración de las conductas del actor y demandado.

Luego de relatar los antecedentes relevantes del fallo apelado del cual destaca que el sentenciante habla de los antecedentes médicos del demandado, su curriculum vitae y su trayectoria, privilegiando estos por sobre la responsabilidad y error incurrido.

En segundo lugar detalla el recorrido que hizo el actor por distintos especialistas y la derivación al demandado, citando un estudio de potenciales evocados visuales que sugiere compromiso de la vania mielínica de ambos nervios ópticos.

En tercer lugar el juez meritúa que el dr. R. A. recibe al actor en consulta y teniendo en cuenta los antecedentes médicos que traía, le diagnostica esclerosis múltiple e inicia el tratamiento, resultando increíble que estos sean los únicos argumentos del juez para dictar sentencia.

Destaca que es difícil justificar que el juez no haya tenido en cuenta otros elementos de prueba rendido los que detalla.

Menciona respecto de la responsabilidad del galeno fundado en el error de diagnóstico, trayendo consigo los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales en los que se funda.

Dice que la esclerosis múltiple (EM) es una enfermedad que ataca a la mielina, neurodegenerativa, crónica y no contagiosa en los cuales las personas afectadas pueden presentar múltiples síntomas que detalla, estimando que aquellas que experimentó el actor (pérdida de visión del ojo derecho) y los estudios y análisis previos no surgía en forma clara y contundente la existencia de causas que pudieran llevar a un diagnóstico de EM.

Que la travesía realizada por distintos médicos, estos no estaban en condiciones de poder diagnosticar EM, lo van derivando a un especialista por sospecha pero no certeza, siendo así que llega a consulta con el demandado quien se encuentra en condiciones de actuar conforme a las exigencias del caso, por eso es que el juez no puede, cuando reconocevasta experiencia en el demandado, eximir de culpa cuando había pasado por varios médicos.

Dice que no resulta inadmisible meter en una misma bolsa a todos los médicos que atendieron en forma previa, algunos sin ser especialistas, minimizando el nivel de exigencia que debe esperarse de un profesional de la experiencia del demandado.

A ello agrega que los estudios médicos podían llegar a la formación de un diagnóstico que permitían llegar a mayor seguridad en el mismo, tales como una H.C., un exhaustivo examen neurológico, análisis de líquido céfalo raquídeo, prueba de potenciales evocados y análisis de sangre.

Explicita de qué se trata cada una de ellas, que el demandado nunca le ordenó la realización de un análisis bioquímico de líquido cefalorraquídeo a través de la punción lumbar, no obstante deja aclarado que si fue indicado por el dr. Furst, aunque no existía análisis de laboratorio que realizara análisis de bandas obligoclonales por lo que tampoco era indicador confiable de desmialinización.

Distinto al indicado por el dr. Zuin en el 07/01/2008 con la dra. Skon donde analizando aquellas bandas el resultado fue negativo.

También en las pruebas de potenciales evocados (EP) realizados el 22/03/2005 x la dra. Martínez en el que la conclusión sugería compromiso de la vaina mielínica, potenciales evocados auditivos normales y somatosensitivos normales.

Las pruebas de análisis de sangre dieron parámetros normales y en base a esos estudios el demandado diagnosticó EM.

Agrega que el diagnóstico certero de EM requiere de pruebas objetivas de al menos dos áreas de pérdida de mielina y que se hayan descartado el resto de enfermedades neurológicas similares, de las que ninguna se dieron en el caso.

Opina que el juez debería haber realizado un extenso análisis de la HC.

Critica que nunca se haga mención en la sentencia a las conclusiones del perito médico neurólogo dr.Salassa de los cuales transcribe sus conclusiones y en especial que el no haber diagnosticado la trombofilia lo expuso a complicaciones de la enfermedad, determinando que existió error de diagnóstico.

Lo que el juez debe haber achacado al médico es que a pesar de tener el actor otros síntomas mantuvo el diagnóstico (ACV mayo y diciembre 2007), por lo que ante la falta de evolución debió al menos hacer un replanteo del mismo (fs. 465 vta.).

Destaca que no hubo urgencia y que siendo la EM una enfermedad de descarte no presumible siendo la última opción debería haber necesitado de otros estudios.

Que siendo que el profesional elaboró una HC ínfima, con una RMN sin signos de actividad desmielinizante y con EP que sugería compromiso de vaina mielínica en nervios ópticos pero normales en auditivos y somatosensitivos tenía fundamentos suficientes para persuadirse equivocadamente de una EM ya que eran pocas las pautas que le brindaba al paciente la ciencia médica de la época del diagnóstico y la tecnología en general, lo que hacían posible que de buena fe el médico tratante sospechara de EM, por lo que considera que la sentencia tiene vicios y deficiencias insalvables debiendo revocarse.

3°) A fs. 542/8 contesta los agravios la citada en garantía, quedan do luego en estado de resolver.

4°) En la sentencia venida en apelación, el juez a quo se funda en el error excusable para exculpar al demandado de responsabilidad derivada de su atención médica.

Luego de destacar los antecedentes y el curriculum vitae del dr. R. A., indica que el actor concurrió al consultorio del profesional derivado a causa de la pérdida parcial de visión en uno de sus ojos en enero del 2005. El médico clínico del actor (Ruiz Coveñas) le había indicado un mapeo cerebral, llevado por el dr. Brigs que da normal al igual que toda la analítica acompañada, tanto de sangre como de orina. Que consultó al Dr.Jorge Furst, el que luego del estudio de los exámenes sobre la fisiología de los nervios en general y los ópticos en particular realizados en el Centro de Neurología, Neurofisiología y de Epilepsia “ARISTIDES”, en un informe realizado por la Dra. Noemí G. Martínez (fs.15/26) espe-cialista en imágenes y mapeo de centros nerviosos, tomó en cuenta la opinión de dicha especialista en el que se sugería que podía sospecharse un problema de “desmielización”, ello pese a que en forma inmediata se le practicó una RMN en la FUESMEN donde se consigna que no se advierte actividad desmielinizante (fs.27).

Que la dra. Martínez (ver fs.25) informa bajo el título de “PO-TEN-CIALES EVOCADOS VISUALES” lo siguiente: “Se realiza estímulo eléctrico en ambos nervios ópticos mediante flash con preme-diación. Se obtiene: Onda P100 de morfología bizarra, amplitud media y latencias absolutas demoradas. Conclusiones: Las respuestas visuales evocadas muestran latencias demoradas, lo cual sugiere compromiso de la vaina mielínica de ambos nervios ópticos”. La sospecha de la falta de mielina en los nervios dio lugar a Furst a derivar al paciente a un neurólogo clínico; y siendo el indicio de la mielina el único dato cierto de alguna relevancia, es que recomendó al Dr. R. A. que reunía estas condiciones; y además era un especializado en esclerosis múltiple, enfermedad que tiene algún punto en común con el síntoma de la mielina deficitaria.

Que a fines de abril del 2.005, A. lo consulta a R. A., quien compulsa todos los estudios realizados y además le pide otros más específicos, que le va realizando el Dr. Pérez Elizalde en abril, mayo, agosto y diciembre del 2005. En julio del año siguiente le pide una RMN de cerebro con contraste, la que no muestra mayores variacio-nes con la que anteriormente le pidiera Furst en marzo del 2005 (ver fs.27 y 46), y también en julio del 2006 le pide otro de la vista en CENTRO-VISIÓN.

Indica que el médico demandado de acuerdo a estudios anteriores y opiniones de médicos prestigiosos, y considerando las pocas pautas que le brindaban al paciente la ciencia médica en la época del diagnóstico y la tecnología en general; de buena fe (Art. 1.108 CC), se persuadió equivocadamente diagnosticándole una esclerosis múltiple que no era y un tratamiento duro para esa supuesta enfermedad con Interferón Beta. Concluye que los médicos no sabían a ciencia cierta qué patología padecía A.; de manera que “sospechar” una esclerosis múltiple se encontraba dentro de las posibilidades de diagnóstico.

Que tuvo que ocurrir en el año 2.007 dos accidentes cerebro-vasculares (ACV), para que otros médicos (Pithod, Martínez, Zuin) advirtieran que la verdadera causa patológica, era una poco frecuente enfermedad en la sangre que producía trombos secundarios de distinta envergadura, que por lo general se alojaban en el cerebro. Es en ese momento, cuando el paciente asocia la patología descubierta con antecedentes (que no se probó que los conociera el Dr. A.) de pequeños accidentes cerebro vasculares ocurridos a partir de los 17 años. Determinada la existencia de una “trombofilia” como enfermedad de base, de origen genético, se dio el tratamiento adecuado por hematólogos, que, con vitaminas y ácido acetil-salicílico, han logrado efectos positivos hasta el presente. Las secuelas de origen cerebral que padece Abrahan a raíz de su trombofilia, deben alejarse de cualquier efecto negativo o colateral que pueda atribuirse al Interferón, hecho que por otra parte no ha sido probado en autos. Lo único que puede reprocharse al médico demandado es el gran “stress” producido al comunicarle a él y la familia una esclerosis múltiple, enfermedad grave y progresiva, incurable hasta el momento.Lo otro, es el tiempo perdido (dos años y medio) hasta descubrir su enfermedad de base, la que se empezó a sospechar y confirmar al cabo de dos años. Pero para eso hubo de transcurrir un tiempo y ocurrir dos ACV importantes más. Después de estos accidentes es cuando queda descartado definitivamente el diagnóstico de R. A. De la instrumental acompañada y de las pericias médicas surge que las secuelas están en pleno tratamiento kinesiológico, con la posibilidad cierta que con el tiempo habrán de mo-rigerarse.

Entendió que el responsable médico tuvo una razón para errar; todo lo cual coincide con la teoría del error excusable descripto “ut supra”, ello, en razón de una sintomatología confusa y una rara enfermedad de base del paciente.

5°) El eje de discusión se encuentra en que si dicho error de diagnóstico supone un error excusable o en su caso si por el contrario el mismo compromete la responsabilidad profesional del dr. R. A.por cuanto el arribo a dicho diagnóstico no fue de la manera en la que un buen médico debería haber arribado munido de la correspondiente información requerida para llegar al mismo, no obstante su palmarés co-mo profesional neurólogo.

Para ello es necesario considerar que el error de diagnóstico no es suficiente para engendrar un daño resarcible, porque es una rama del saber en la que predomina la materia opinable y resulta difícil determinar límites entre lo correcto y lo que no lo es para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión; así, debe demostrarse la culpa en la atención prestada, la existencia del daño que sobrevino a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado.

Para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas.

Así se ha afirmado que: “. el error de diagnóstico, por sí solo, no basta para generar responsabilidad si no existe culpa o negligencia del galeno”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II ~ Rodenas, Fernando R. y otro c. Estado nacional y otros).

Por su parte autores como Mosset Iturraspe y Lorenzetti (en “Contratos médicos”, p. 138, Ed.La Rocca, Buenos Aires) consideran que un buen concepto auxiliar para establecer la existencia del error “es el de la existencia de una duda razonable”, entendiendo que “. no hay error cuando hay un deficiente conocimiento de la enfermedad teniendo posibilidad de obtenerlo o un imperfecto conocimiento de esos medios científicos”.

La jurisprudencia nos enseña que a los fines de evaluar la existencia de un error de diagnóstico y por consiguiente la responsabilidad del médico, debe ser realizada con suma prudencia y mesura, debiendo ponderarse correctamente la culpa médica a fin de no consagrar la impunidad, con el consiguiente peligro para los enfermos, pero sin una severidad excesiva que torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina .”.

Ahora bien como se había dicho no todo error de diagnóstico o de tratamiento no genera responsabilidad. Por consiguiente es posible considerar al error de diagnóstico excusable en tanto y en cuanto existan síntomas complejos o dudosos que puede presentar el paciente durante la atención llevada a cabo por el médico al que se le tacha de mala praxis.

En consecuencia debe responderse a los siguientes interrogantes ¿Depende de “hallazgos clínicos” la posibilidad de detectar a tiempo una determinada enfermedad?, si ello es así ¿Qué secuelas -puede afirmarse- fueron producto del error de diagnóstico?¿Se hubieran evitado -de quedar probado su existencia- con un diagnóstico cierto en el momento de la primer consulta médica?.

Obviamente tampoco podemos dejar de lado que dentro del marco contractual médico-paciente, existe la obligación del médico de efectuar todos los estudios e investigaciones disponibles y que el estado del avance de la ciencia médica lo autoriza, en tanto y en cuanto sean los adecuados, para arribar con certeza al diagnóstico de la dolencia y necesidades del paciente, puesto que sobre la base de dicho diagnóstico es que el profesional médico determinará el tratamiento más adecuado a seguir.

Es por ello que la doctrina determina que deben extremarse los recaudos para llegar a formular un diagnóstico certero, apoyado este no solo en un examen clínico sino además apoyar este en las demás pruebas que ofrece la medicina, siendo además necesaria su realización en tiempo oportuno (Mosset Iturraspe en “Responsabilidad Civil del Médico”, p. 128/130, Ed. Astrea; Lorenzetti Ricardo en “Responsabilidad Civil del Médico” pág. 182/184, Ed. Rubinzal-Culzoni).

La pericia médico neurológica rendida a fs. 460/6 determina la existencia de error de diagnóstico por parte del médico demandado. En efecto luego de mencionar los antecedentes médicos del actor, determina que con los estudios realizados a este no podía concluirse que el sr. Abrahan padeciese, tal como lo había diagnosticado el demandado de esclerosis múltiple.

En efecto de la concurrencia realizada al consultorio del dr. R. A. no puede colegirse que la derivación a este realiza se haya fundado en una sospecha fundada de una enfermedad desmielinizante. Así el perito informa que tanto de los análisis clínicos del 7/4/2005 (fs. 11 a 14), la RMN del 23/03/05 no surge en forma específica dicha circunstancia, salvo en los potenciales evocados del 22/3/2005 se sugiere un diagnóstico de EM, como de los diferentes estudios solicitados por el demandado fs.28 a 75.

Como se mencionaba solo en aquellos potenciales evocados se sugería la posibilidad de dicha enfermedad, pero como bien aclara el perito dicho examen tiene buen sensibilidad pero escasas especificidad para arribar a un diagnóstico de EM no diferenciado otras causas de retardo de la velocidad de conducción. Es más agrega que no expresa dicho informe claramente el diagnóstico de EM sino sugiere el compromiso de la vaina mielínica de ambos nervios ópticos, de la cual pueden producirse varias patologías entre las más frecuentes a la isquemia crónica (interrupción o deficitario aporte sanguíneo a un determinado territorio).

Por otra parte no se coincide con las conclusiones manifestadas con respecto a los EP puesto que se toma a la onda P100 como negativa a la derecha cuando siempre es positiva, lo que llevó a interpretar como un retraso que no es tal. Vale decir el único estudio que sugería y ello debía corroborarse que existía sospecha desmielinizante tampoco era confiable, puesto que su errónea lectura y conclusión no podían llevar a un especialista como el dr. R. A. a la conclusión que el actor cursase de EM.

Adviértase que el perito informa que el método fundamental para arribar a un diagnóstico certero de EM sería la RMN (según la Sociedad Argentina de Neurología) y que los EP solo resultan estudios complementarios de diagnóstico y que como se observa el informe de aquella RMN (23/03/2005 fs. 27) resulta concluyente en afirmar que no se observaron signos de actividad desmielinizante actual (a la fecha del informe), aunque sí múltiples lesiones córtico-subcorticales y algunas periventriculares compatibles con lesiones isquémicas (recordando lo que el perito afirmaba en cuanto a la patología más frecuente – la isquemia – ).

Así también destaca que el dosaje de inmunoglobulinas (fs.13/14) (LCR) eran anormales y menor a los anticuerpos anticardiolipinas los cuales se encuentran asociados a tromboembolia recurrente arterial entre otras tantas enfermedades e incluso a enfermedades neurológicas que no incluye a la EM

Como se estableció, no existía un informe claro y concreto que determinase la sospecha de EM, por el contrario aquel que lo sugería EP se encuentra mal interpretado, del cual entiendo no pudo ser tenido en cuenta como concluyente de un diagnóstico de EM, siendo conforme a los elementos de prueba arrimados (existentes al tiempo de la consulta con el demandado) sugestivo de una enfermedad cerebrovascular y no la diagnosticada por R. A.

Es así como se llega a la conclusión clara y contundente no solo en cuanto al diagnóstico errado del demandado respecto de la EM y su consecuente tratamiento, cuando ninguno de los estudios requeridos lo sugerían (sino lo contrario) sino también la consecuencia por ello aparejada, puesto que el no haber diagnosticado la trombofilia (que es al final lo que el actor padecía y que a la postre le causó el ACV isquémico) se lo expuso al paciente a las complicaciones propias de la enfermedad.

Adviértase que a los fines de llegar a un diagnóstico certero de la EM, la técnica indica que esta debe determinarse cuando se descartan otros diagnósticos diferenciales de enfermedades neurológicas primarias y sistemáticas y que se dan con frecuencia como lesiones isquémicas multifocales y que requieren la investigación clínica de la enfermedad, tales como los ante cedentes patológicos del paciente, la historia médica familiar, la presentación de la sintomatología, siendo el síntoma inicial frecuente la neuritis óptica (inflamación del nervio óptico) (lo que podría haber llevado presuntivamente a un error inicial en el diagnóstico a causa de la pérdida de visión del ojo izquierdo del actor), pero que requería además de una evaluación del árbol vascular general la realización de estudios complementarios tales como la RMN (método más usual y que enel caso no sugería la EM), los potenciales evocados (EP) y el análisis del líquido céfalo raquídeo, los que tampoco, como se dijo indicaban sospecha de EM, no sin antes verificar la importancia de la correcta elaboración de una Historia Clínica y examen físico completo, que determina la necesidad de llegar a un diagnóstico certero.

Como se observa y conforme a los hechos suscitados con posterioridad a dicho diagnóstico (sufrimiento de un ACV isquémico) era evidente que dicho diagnóstico inicial dado por R. A. como su posterior tratamiento, fue ineficaz y errado, puesto que el paciente sufría de trombofilia con base genética desde su juventud con infartos de diferente tamaño y que los estudios realizados ya en el 2005 no indicaban la compatibilidad con EM sino con una enfermedad cerebrovascular existente al tiempo de la consulta pero no diagnosticada por el médico neurólogo demandado.

Vale decir que la clínica, ni el examen, los antecedentes y los estudios complementarios no podían revelar con sospecha la enfermedad diagnosticada por el demandado (EM), el mismo resultó errado, como errado el tratamiento indicado por este, lo que permitió que la enfermedad originariamente padecida por Abrahan continuase desarrollándose hasta culminar con el sufrimiento de un ACV.

Una buena clínica, una correcta HC sumado a la inespecificidad de los EP (erróneamente determinados pero que al examen de un neurólogo especialista como el demandado no podría haber pasado por alto) y a la indicación en RMN y LCR sobre la carencia de una sospecha de EM (esclerosis múltiple) y si una enfermedad cerebrovascular, la actividad médica en el diagnóstico de la enfermedad que aquejaba al sr. Abrahan por parte del dr. R. A.y por ende en el tratamiento a este indicado durante los dos años que transcurrieron entre su primera atención mayo de 2005 y el ACV sufrido.

En consecuencia me encuentro de acuerdo con los agravios formulados por la parte actora puesto que se observa que si bien el actor presentaba su enfermedad desde su juventud, como el recorrido que indica el a quo por distintos especialistas y su derivación al mencionado demandado, este como se estableció erróneamente diagnostica al actor de EM con escasos elementos de ponderación que lo llevasen a arriba a dicho diagnóstico, incertero, erróneo y que llevó a seguir un tratamiento indicado por aquel que evidentemente en nada hacían foco en la verdadera enfermedad, que con algunos elementos mayores de juicio (la clínica es esencial y los exámenes complementarios hubiesen ayudado) lo hubiesen encaminado a un diagnóstico preciso.

Aquí no se sindica el error de otros médicos, sino el error de un médico neurólogo que como bien lo afirma el juez a quo contaba con un curriculum vitae extenso que debía al menos haber realizado un correcto juicio de valor para llegar a una conclusión de por si errada y que no atacaba el origen de la enfermedad que aquejaba al actor. Ello trajo aparejado como consecuencia que durante dos largos años el actor fuese erróneamente medicado, hubiese asumido y seguido un tratamiento erróneamente encaminado por el especialista y que trajo consigo la progresividad de la enfermedad de base (trombofilia) que culminó en el episodio de ACV, producto de su dolencia cerebrovascular que lo aqueja-ba y que no pudo y no supo ser correctamente diagnosticada por el dr. R.A.

Entiendo procedente el agravio cuando no se observa que en la sentencia se mencione las conclusiones de una pericia médica que resulta clara y contundente y que determinaba que ni los estudios complementarios que tuvo en su poder el médico demandado ni la clínica hacían diagnosticar en forma apresurada una enfermedad que por sus características hubiese sido aquella enfermedad que por descarte de otras tantas neurológicas o cerebrovasculares, debían ser consideradas antes que aquella.

Es que en materia de responsabilidad médica, todo lo que el juez afirme necesita fundamento técnico, el cual se encuentra normalmente en la pericial rendida en la causa (3° C.C., 34185 – Mancera Claudia Marisa c/ Vilapriño Duprat, Juan José y ots. p/ D. y P. – 08/08/2012), por lo que este para apartarse de la misma deberá requerir de fundamentos técnicos y prueba certera que demuestre la insuficiencia, carencia de relevancia científica o no apoyada en el resto de pruebas rendidas en la causa (v.g.H.C., antecedentes, etc.), lo que en autos no sucede, no puede suplirse ésta por hacer mención a los antecedentes de relevancia del médico neurólogo o en la apreciación personal que se realiza de los antecedentes médicos y evolución de la enfermedad realizada por el juez cuando esta no cuenta con la apoyatura específica en quien es llamado a auxiliar al juzgador en la materia del que es especialista y de cual el juez evidentemente no lo tiene.

Por lo demás también se advierte que aquel diagnóstico erró-neo por parte del médico demandado fue luego sostenido por esta a las claras que el tratamiento indicado no surtía los efectos esperados por lo que la falta de evolución del mismo y tal como afirma el perito habiendo sido oportuno el replanteo del diagnóstico, el demandado persistió con en el referido diagnóstico inicial cuando a las claras los hallazgos clínicos, los estudios complementarios y en especial el posterior ACV determinó que no era EM lo que lo aquejaba sino una afección cerebro vascular de la que debía buscarse su causa (posteriormente determinada como trombofilia por vía hematológica) por lo que entiendo que los interrogantes que a priori se habían esbozado determinan como resultado la configuración del supuesto de responsabilidad profesional derivada de la mala praxis médica realizada por el demandado.

Es que los “hallazgos clínicos” como los estudios complementarios y una buena H.C. (de hecho la misma resulta deficiente, escasa y poco descriptiva- solo una ficha, la agregada a fs.208) hubiese dado la posibilidad de detectar a tiempo la enfermedad vascular la que no descarto de larga evolución, pero que con su detección se hubiese evitado la prolongación de la misma y principalmente la evitación del ACV sufrido por el actor.

Es la desidia, es la falta de interés en indagar y utilizar los me-dios a su alcance para llegar al diagnóstico acertado, máxime cuando tenía toda posibilidad de tener para sí y con manifestaciones clínicas evidentes que determinaban la necesidad imperiosa y urgente de cambiar el rumbo de las acciones a llevar a cabo para intentar hacer frente a la verdadera enfermedad que aquejaba al sr. Abrahan y no persistir, solo con el cambio de medicación y que obligaron al actor a cambiar de médico, dr. Zuin quien redirecciona en forma correcta la asunción, diagnóstico de la patología que aquejaba al actor y que luego deriva a los médicos hematólogos para así ya encausar el tratamiento de la verdadera dolencia del actor.

Entonces me interrogo el médico demandado no tendría que extremar los recaudos y agotar todo tipo de posibilidad para llegar a un diagnóstico certero frente a la presentación de la sintomatología y descartar todo tipo de enfermedad probable e incluso más frecuente que la finalmente por este diagnosticada, cuando precisamente los indicios y estudios complementarios no indicaban EM?, ¿no debería acaso aplicar la semiología estudiada, es decir poder guiarse por los síntomas y signos de las enfermedades?.

Una enfermedad tiene características propias y, en general, tiene una causa específica. En un comienzo es posible que el médico pueda plantear sólo un determinado síndrome sin poder identificar a qué enfermedad corresponde. Posteriormente, sobre la base de exámenes o a la evolución clínica, podrá pasar del diagnóstico de síndrome al de la enfermedad propiamente tal.Indudablemente es necesario aprender aspectos específicos de cada enfermedad que permitan diferenciarlas, para que de tal manera se pueda llegar a conocer las manifestaciones de la enfermedad y obtener un diagnóstico, el que no depende exclusivamente de la anamnesis o interrogatorio y de la veracidad de dicho interrogatorio, sino principalmente de aquellas manifestaciones que como signos o síntomas porta el paciente enfermo y que le permita llegar a dicho diagnóstico sobre la base de la forma de presentación de la enfermedad y las probabilidades que tiene de presentarse, pudiendo incluso ayudarse con la obtención de exámenes complementarios que como se dijo o no indicaban la existencia de la enfermedad o en su caso la que lo sugería lo hacía en forma errónea.

Por consiguiente entiendo que se ha definitivamente deter-minado la existencia de culpa profesional en el médico demandado al no haber detectado la enfermedad que aquejaba al actor, que realizó un tratamiento medicamentoso errado a causa de dicho diagnóstico erróneo y que luego del aviso que el ACV produjo en el actor luego de cursase dos años de tratamiento persistió en el diagnóstico originario cuando los exámenes, la sintomatología y la falta de evolución no hizo en “forma oportuna” el replanteo del diagnóstico originariamente determinado.No se trata entonces de un error excusable cuando los estudios complementarios indicaban lo contrario, cuando se sustenta en un EP inespecífico y errado en sus conclusiones, cuando existe persistencia en mantener un dia-gnóstico errado frente a episodios graves como los episodios cerebro vasculares sufridos por el actor y que no solo sospechaban la existencia de la trombofilia sino además la carencia de una manifestaci ón clínica de la EM diagnosticada.

El agravio debe ser admitido.

6°) El primer rubro requerido es la pérdida de chance por error en el diagnóstico (incapacidad sobreviniente), del cual afirma el actor que este se funda en que de haberse detectado a tiempo la patología a través de una conducta profesional adecuada existía alta probabilidad de evitar el desenlace final que lo llevó en el mes de diciembre del 2007 a un accidente cerebro vascular después de un año y medio de tratamiento contra la EM, lo que le produjo una parálisis braquial izquierda con hiperestesia, asimetría escapular, marcha disbásica, dimetrias y eventuales sucesos de dificultar para evocar sintomatología compatible con una RVAN grado II, estimando en el orden de 66% y solicitando la suma de $ 80.000.-

La pericia médico clínica rendida a fs. 292 indica que el es-tudio de RMN (17/01/2009) informa “secuela de ACV isquémico en el territorio de la arteria cerebral media derecha, imagen de aspecto secuela isquémico en el lóbulo occipital izquierdo. Imágenes hiperintensas de localización cortical y que afectan a ambos lóbulos parietales que también pueden tener origen isquémico”.

Que el actor se encuentra medicado con vitamina B, ácido fólico, omeprasol, baclofem y realiza kinesioterapia y que al examen físico presenta parálisis facial izquierda con parestesias en ese territorio.Parálisis braquial izquierda con hiperestesia, asimetría escapular, alteración dl campo visual derecho, leve disartria paresia bronquivocrural izquierda grado IV, hipertonía e hiperestesia termoanalgésica en hemicuerpo superior izquierdo e hiperreflexia generalizada con presencia de Babinski, Hoffman y clonis a izquierda, normotenso y eupneico.

Concluye que el actor padece enfermedad vascular cerebral secundaria y trastorno hematológico que le genera una incapacidad del 66%.

Por su parte el médico neurólogo indica que tiene campo visual conservado a la confrontación, sin déficit groseros de agudeza visual, reflejos oculares conservados, hiposmia derecha, espasticidad de miembros izquierdos con hiperreflexia bilateral a predominio izquierdo, signo de Hoffman positiva bilateral, disminución de fuerza muscular bilateral a predominio de miembros izquierdos con fuerza de prensión de mano derecho de 20 kg. e izquierda de 5 kg. sin pinza, ni aro con severa espasticidad distal, sin déficit sensitivo ostensible, equilibrio conservado, tiene marcha segadora izquierda, Romberg negativo, fuerza de presión de mano derecha marcadamente disminuida.

La pericia psicológica indica que el actor presenta una RVAN Grado III con un 20% de incapacidad.

La pérdida de una oportunidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades. (TRIGO REPRESAS, Félix A., “Reparación de daños por mala praxis médica”, Buenos Aires, Hammurabi, pág.241)

La chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las facultades de actuación del sujeto, conllevando un daño aun cuando pueda resultar dificultosa la estimación de su medida. En esta concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes existe una consecuencia actual y cierta. A raíz del acto imputable se ha perdido una chance por la que debe reconocerse el derecho a exigir su reparación. La doctrina aconseja efectuar un balance de las perspectivas a favor y en contra. Del saldo resultante se obtendrá la proporción del resarcimiento. La indemnización deberá ser de la chance y no de la ganancia perdida. (TANZI, Silvia, “La reparabilidad de la pérdida de la chance”, en “La responsabilidad. Homenaje a Isidoro Goldenberg”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1.997, pág. 330 y sgtes.).

La doctrina también ha dicho que el instituto de la pérdida de chance presupone la existencia de un daño cierto y actual, constituido por la desaparición de una “oportunidad” de sobrevida, curación, etc., y la existencia de esa chance debe presentar una “probabilidad suficiente”, que debe ser valorado por el juzgador en el caso particular. (SÁENZ, Luis R. J., “Los límites al resarcimiento por pérdida de “chance” en la responsabilidad civil médica”, LA LEY 18/11/2004, 4-DJ 2004-3, 1160; LÓPEZ MESA, Marcelo, “Los daños por mala praxis médica y su cuantificación en algunos aspectos particulares”, LA LEY 2004-B, 1283-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 755); en la jurisprudencia, tras afirmar que “configura una pérdida de chance, la omisión de atención adecuada y diligente por parte del médico al paciente, que puede significar la disminución de las posibilidades de sobrevivir o sanar”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, 19/02/2008, “F. A., L. B. c. Ciudad de Buenos Aires”, RCyS 2008, 939; puede verse: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 23/06/2003, “Marchena, Jorge E. c. Dimensión S.A.y otros”, RCyS 2004, 683 – LLGran Cuyo 2003 (diciembre), 876).

Kemelmajer de Carlucci en su voto en el caso “Marchena” trajo la opinión de Lorenzetti quien explica que en la chance coexisten un elemento cierto y otro incierto: hay seguridad de que de no haber actuado el facultativo negligentemente se habría mantenido la posibilidad de curación o sobrevida. No se sabe a ciencia cierta si manteniéndose esa posibilidad la misma se hubiera producido realmente. De ello se sigue que aún cuando exista un panorama general confuso por la concurrencia de factores actuales y futuros, necesarios y contingentes, hay una consecuencia actual y cierta: la pérdida de la chance o posibilidad de curarse o de sobrevivir. “No se puede dejar de señalar que su determina-ción es muy difícil, y a veces arbitraria. En la chance de curación se conjugan dos elementos poco dóciles para el cálculo pecuniario: por una parte, el carácter probable, posible de la curación (chance), y por otra la naturaleza extrapatrimonial del bien afectado (interés por recobrar la salud)”.

Vale decir que en el concepto no entra a colegirse la efectiva incapacidad que le causa al sujeto la mala praxis médica, puesto por que obviamente el mismo, salvo situaciones específicas como cirugías estéticas, se sufría con anterioridad al acto médico reputado negligente, cierta incapacidad o minusvalía que pretendía mejorarse, aplacarse o curarse con el referido acto, por lo que no puede ello obviarse y entender que debe el actor quedar en las mismas condiciones que contaba con anterioridad al acto médico, puesto que con ello no se estaría justipreciando correctamente el daño.

En el caso contamos que el actor es una persona adulta de mediana edad, que contaba con los antecedentes neurológicos de base ya desde su juventud (a los 17 años sufrió trastorno de habla), luego tuvo algunos episodios de vértigo y vómitos (catalogados como stress), como la pérdida parcial de la visión (35 años) y que motivó luego su atención porel dr. Ruiz Coveñas (clínico) y el dr. Jorge Furst (neurólogo) en donde se le practicaron los estudios que en esta alzada se juzgaron siendo luego atendido por el médico demandado a causa de dicha patología, diagnosticándole este EM y medicado por dicha enfermedad, de la cual y luego en el 2007 sufre los accidentes cerebro vasculares que motivaron su internación, posterior seguimiento, cambio de médico, hasta finalmente ser tratado por su verdadero problema (trombofilia).

Por ello si se toma en cuenta la disfunción con la que contaba el actor y observar que la misma se mantuvo o en su caso empeoró no puede hablarse entonces de cálculo efectivo de incapacidad, sino adecuarse, tal como lo he venido pregonando a otorgar una suma indemnizatoria por la pérdida de chance de curación que tuvo el actor al sufrir las complicaciones que la deficiente atención por parte del dr. R. A. (ya en el diagnóstico inicial como en el posterior tratamiento) le trajo consigo manteniendo o acentuando sus dificultades.

Como he venido mencionando resulta difícil cuantificar una chance que como tal resulta, en cierto grado de probabilidad, la posibilidad que con un correcto diagnóstico y por consiguiente su tratamiento se haya mejorado el paciente, pero no puede llegar a asegurarse, sino solo admitir dicha posibilidad de haberse realizado correctamente el acto médico de diagnostico, no solo hubiese mejorado su calidad de vida y se hubiera evitado al menos en forma probable el sufrimiento de episodios (ACV) que causaron la referida incapacidad.

En definitiva no puede desconocerse que el paciente ya concu-rría con una enfermedad preexistente y lo indemnizable no es el daño efectivamente sufrido sino la pérdida de oportunidad de curación (Roberto Vázquez Ferreyra, Daños y Perjuicios en el ejercicio de la medicina, página 135, Ed. Hammurabi, 1992).

Como se dijo el actor al tiempo de la sentencia de primera instancia contaba con 46 años de edad, se acreditó que era farmacéutico y como tal acompañó en su oportunidad procesal recibo por sus remuneraciones.Que la escala salarial CCT n° 429/05 fijó los salarios (ene/mar 2016) en un básico de $ 9.095,13, un adicional por título de $ 2.122,29 y por adscripción de $ 1.879,66 mensuales, lo que arrojaría una suma mensual de $ 13.097 de bruto y descontado jubilación, obra social y sindicato, un neto de 10.608, por lo que calculando su incapacidad por alguna de las fórmulas usuales establecidas, arrojan los siguientes cálculos:

Fórmula utilizada: Vuoto Datos de la víctima Ingresos de la víctima: $ 10.068 Frecuencia de percepción de ingresos: Mensual Porcentaje de incap acidad: 66% Edad al momento del hecho dañoso: 46 años Edad productiva límite (jubilación): 65 años Tasa de interés (anual): 6 % Monto indemnizatorio: $ 963.876,49

Esta es la representación del daño integral, pero ese daño no puede ser reconocido en esa magnitud, sino solo debe ponderarse la pérdida de chance, puesto que en aquel componente debe merituarse que el actor ya contaba con una incapacidad al momento de ser tratado por el demandado (claro reflejo resulta de la RMN practicada el 23/03/05), que ésta persistió durante el tiempo de atención con el demandado y se acentuó en el episodio de ACV (2007).

En consecuencia estimo justo que por dicha chance, atento a la edad del paciente, a las probabilidades de abordaje oportuno y curación de sus dolencias y sin posibilidad de ser igualada al monto de incapacidad solicitado, debe otorgarse en un veinte por ciento de lo que arroja el monto fijado oportunamente por las fórmulas testigo en la suma de ciento noventa y dos mil setecientos setenta y cinco ($ 192.775) a la fecha de la sentencia.

7°) DAÑO MORAL:En reiterados pronunciamientos he mencionado en la admisión del presente rubro que su objeto supone reparar las consecuencias extra-patrimoniales sufridos por el paciente, en el caso a causa de la deficiente atención médica, que se constituye en el factor concomitante de las mismas (1078 CC y 1741 CCCN) dado principalmente por las repercusiones negativas (espirituales) que ello trae consigo.

He dicho también que el “daño moral” como cualquier otro daño debe ser acreditado para su reconocimiento salvo, claro está, que surja en forma palpable y evidente del hecho mismo, tal como acontece en el subiuditio.

En definitiva se tratar de reparar las consecuencias del ilícito en la esfera extrapatrimonial, enmarcando a la modificación disvaliosa del espíritu, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, que resulta perjudicial con las capacidades volitiva, intelectiva o sensitiva y que se traduce en un modo distinto de estar, anímicamente perjudicial (PIZARRO, Ramón D., “Daño moral”, Ed. Hammurabi, pág. 559 y ss.).

El Código Civil y Comercial elemento normativo bajo el cual debe cuantificarse el referido rubro adhiere, a dicho concepto de daño, es decir a identificarlo con la lesión a un derecho subjetivo (“derecho”) y a un interés lícito o de hecho (“no reprobado por el ordenamiento jurídico”) -art. 1737-.

Considera que habrá daño extrapatrimonial cuando se afecte un derecho subjetivo de tal naturaleza, que tenga “proyección moral”, o toda vez que se lesione un interés extrapatrimonial, susceptible de reparación, comprendiendo los derechos e intereses de incidencia colectiva.

Es decir que el Código Civil y Comercial (CCCN) consagra expresamente el principio de reparación plena (art. 1740), entendido a tal como un derecho constitucional reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (muestra de ello son los fallos en “Santa Coloma c. Ferrocarriles Argentinos”, 05/08/1986 y “Ruiz c. Estado Nacional, 24/05/1993) en base a los arts. 14, 17, 19, 33, 42, 75 inc.22 de la Constitución Nacional y que en reiteradas oportunidades este Tribunal que tengo el honor de integrar a receptado en numerosos fallos.

Dicho principio de reparación plena, como bien lo indica la doctrina se manifiesta en las pautas que dicho cuerpo normativo recepta en cuanto a la valoración y cuantificación de la indemnización, que comprende las repercusiones patrimoniales y extrapatrimoniales del ilícito, y este último aquí como rubro indemnizable lo considera como “las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida” (art. 1738), “ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” (art. 1741).

Frente a la disyuntiva entonces de fijar el daño moral en forma prudencial, con el riesgo propio que ello insume, puesto que debe uno resultar muy cuidadoso y razonable para estimar, ya que de lo prudente a lo imprudente hay un solo paso y de allí resulta muy fácil caer al abismo de la arbitrariedad, el permanente subjetivismo utilizado por nosotros los jueces al momento de estipularlo, hace que dicho factor prudencial termine siendo imprudente, cuando no existen posturas claras y explícitas de su conformación, ante la carencia de motivación suficiente que no responde al interrogante del por qué se llega a dicho monto y no a otro, la utilización de criterios comparativos, los cuales si bien tornan propicia una forma de control del sistema, no desoigo las voces críticas que lo tildan como el “promedio de distintas discrecionalidades”, dificultades a la orden la determinación de dicho daño moral a los ojos del juez de primera instancia que puede o no coincidir con el Tribunal de Apelación y ello no significa en modo alguno que estos se encuentre mal estipulados, sino subjetivamente distinta su apreciación, lo que conlleva inseguridad jurídica, puesto que el justiciable se termina manejando a ciegas, al no saber cuánto debería reclamar, cuál sería su satisfacción justa y prudente, a la luz de sus propios ojos, a los del juez de primera instancia y según cual juez le resuelva, o a la luz del Tribunal de Apelación que lo revea y también según cuál de ellos le toque en suerte.

Evidentemente la determinación prudencial no ha sido la directriz con la que se ha gobernado el Código Civil y Comercial a los fines de establecer las pautas de ponderación a la que nos debemos ajustar los operadores jurídicos a partir de su sanción, por lo que no pude entonces abonarse en el día de hoy, con criterios de valoración si bien otrora aceptados, hoy por hoy, en crisis a la luz de la nueva normativa.

El Código Civil y Comercial de la Nación establece como criterio valorativo a la ponderación de las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas indemnizatorias a otorgar. Dicha forma de ponderación elegida por el Código de fondo no resulta una novedad, puesto que ha sido criterio ya utilizado por la Corte Nacional y algunos Tribunales Nacionales y Provinciales inferiores, a los fines de encontrar una regla o unidad de medida a dicha consecuencia extrapatrimonial.

Vale decir es tratar de encontrar una estandarización del daño moral recurriendo a bienes preciables de la vida que procuren satisfacción en el sujeto y que sean utilizados para compensar el padecimiento sufrido en su esfera extrapatrimonial.

Ese fue el criterio que utilizó la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver que: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido.Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.).

El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.

El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

Es como bien lo explicitaba la doctrina al comentar dicho fallo cuando afirma que: “el daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones, esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial. Por ejemplo, salir de vacaciones, practicar un deporte, concurrir a espectáculos o eventos artísticos, culturales o deportivos, escuchar música, acceder a la lectura, etc. El dinero actúa como vía instrumental para adquirir bienes que cumplan esa función:electro-domésticos, artefactos electrónicos (un equipo de música, un televisor de plasma, un automóvil, una lancha, etc.), servicios informáticos y acceso a los bienes de las nuevas tecnologías (desde un celular de última generación a un libro digital). Siempre atendiendo a la “mismidad” de la víctima y a la reparación íntegra del daño sufrido” (Galdós, Jorge Mario daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional, RCyS 2011VIII, 176 RCyS 2011XI, 259, AR/DOC/2320/2011).

Como se dijo ciertos Tribunales imbuidos por la doctrina de la Corte Nacional adoptaron como propio el criterio de establecer una suma aproximativa al dolor experimentado estableciéndose, como unidad de medida a la indemnización sustitutiva ya mencionada.

En definitiva, admitiendo como pauta ponderativa establecida por la norma de fondo el referido criterio de las indemnizaciones sustitutivas, deberá fijar el daño moral en la medida en que se acredite o presuma que el menoscabo de tales bienes ha generado una lesión en los intereses del sujeto reclamante (El daño extrapatrimonial en el Código Civil y Comercial – Meza, Jorge Alfredo, Boragina, Juan Carlos, Publicado en:RCyS 2015-IV, 104).

En el presente y a los fines de valorar una indemnización sustitutiva deben observarse las circunstancias que rodearon al caso, tales como la edad del actor, sus circunstancias personales, una secuela incapacitante grave que ha repercutido en su psiquis tal como lo refiere la pericia psicológica.

Debe ponderarse también que dicho daño moral no debe tomar como pauta ponderativa a la totalidad de dicha incapacidad sino precisamente a la posi bilidad o chance de curación o minoración de su enfermedad de base que lo aquejaba.

Ello hace que el monto que debe fijarse tomará en cuenta como “bien elegido al efecto del consuelo”, el que permita a modo de ejemplo costear la adquisición de un vehículo como forma de paliar suficientemente el daño moral sufrido, pero por supuesto en el caso con detraimiento del hecho que el referido daño debe adecuarse a la entidad del factor de incidencia del error de diagnóstico causado, el cual debe ponderase de la manera en el que se resolvió la pérdida de chance.

Por supuesto que ello se encuentra dado en la dificultad con la que se cuenta en fijar un daño moral retrospectivamente, máxime cuando este depende otros factores y es evidentemente una deuda de valor que debe fijarse al momento de su estimación (3° CC – n° 33568 – Piñeiro Marcelo Andrés c/ Geoia Julio y Ots. P/ D. y P.- 18/05/2012; 5° CC- 112.877, Serrano, Norma Lidia c/ Municipalidad de Guaymallén P/ D y P – 01/03/2012).

Adviértase que conforme a las pautas de ponderación determinadas un vehículo de las características indemnizables sería un VW Gol 5p Trendline que hoy se encuentra en $ 214.061, el cual observo debe estipularse en un 50% de dicho valor como pauta indemnizable a tomar por el referido daño.

Por consiguiente y atento a la repercusión que en su esfera íntima tuvo la mala praxis en la persona del actor, hacen que se estime a la indemnización por este rubro en la suma de pesos de ciento diez mil ($ 110.000), suma que conforme al carácter invocado y al principio de reparación plena consagrado por el art. 1.740 CCyCN (“la indemnización debe ser integral o justa (.) ya que si no lo fuera y quedara subsistente el daño en todo o en parte, no existiría indemnización”. CSJN, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”, 21/09/2004, en RCyS 2004, p. 542; “R. Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ Daños y perjuicios”, 27/11/2012, en LL 2012-F, p. 559; “Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametal Peluso y Cía.”, 08/04/2008, en LL 2008-C, p. 247), estimando suficiente para el daño moral sufrido debiendo fijarse al día de la sentencia.

8°) En cuanto al tratamiento psicológico y psiquiátrico este Tribunal ha señalado (L.S.92 -fs. 99) que carece de autonomía y que este detrimento puede tener proyecciones -potencialmente- en el daño material o en el daño espiritual (conf. Zavala de González, Matilde, “Daños a la persona. Integridad psicofísica”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1990, pg. 225, C.Civ. Sala D, “Marino de Lombardo Lucía c. A.P.S. s/sumario”, L.50.234, del 27-12-89).

Empero se advierte que la cuestión en debate es más bien doctrinaria que práctica, por cuanto cualquiera sea el rubro genérico en que se lo ubique -daño material o daño moral- el daño psicológico y psiquiátrico en el caso, debe merecer atención y ser indemnizado. Esta es precisamente la posición actual de la Excma. Suprema Corte de Justicia de la Provincia -v. L.S. 280 fs. 322-.

Y así, en nota a fallo publicado en La Revista La Ley del 4 de octubre de 2000 pág. 11 quien firma como Xanthos realiza interesantes acotaciones que lo llevan a concluir en la siguiente afirmación: “.nadie duda de que el daño es patrimonial o extrapatrimonial, lo que no impide ver un género mixto (daño material directo y material indirecto, o moral ídem, pongo por caso), pero lo que se trata de ver es qué “rubros” (sic), ítem, componen uno u otro.De ahí que no obstante aquello de que sólo debe reconocerse dos géneros (lo patrimonial o lo extrapatrimonial) no impide advertir las múltiples partidas de uno u otro, y para el daño material nadie lo ha desconocido (daño emergente, lucro cesante, valor de empresa en marcha, valor llave, chances perdidas, pérdida del uso de un automóvil, incapacidad sobreviniente, valor vida, etcétera), lo que muestra a las claras que hay un fuerte retraso en reconocer que en lo espiritual, mental e inconsciente también hay diferentes facetas muy ciertas y muy destacables (moral, estética, psicológica, proyecto de vida, etcétera).

Es así como este Tribunal lo ha reconocido reiteradamente, reconociendo que dicho daño psicológico/psiquiátrico puede tener connotaciones de daño material (si se trata de un daño que requiere terapia adecuada, o si se trata de un daño tal que resulte incapacitante para el desarrollo de la vida normal de la persona) o connotaciones de daño moral y que lo importante no es cómo se lo denomine, sino evitar superposiciones (in re nº 33.105, “Valdez, Mariela Magdalena c/ Empresa Provincial de Transporte de Mendoza p/ d y p – 26/05/2011).

Sin embargo y como bien lo señala Cipriano -v. “El daño psíquico- sus diferencias con el daño moral pub. L.L. 1990-D-678- el daño moral sucede prevalecientemente en la esfera del sentimiento, en tanto que el psíquico afecta preponderantemente la del razonamiento.

De la pericia psicológica realizada a fs.315/23, se advierte que el actor presenta graves dificultades en el orden psicológico siendo patente la situación estresante y traumática generadora de ansiedad que requieren de un tratamiento psicológico.

La perito establece el costo en el orden de los $ 80 a $ 100 por sesión, con una frecuencia semanal y por tres meses, con posterior evolución, por lo que será sobre dicha base que se estimará la cuantificación del referido daño.

En el caso como se encuentra estimado el daño al momento de la sentencia, no puede tomarse el referido coste por sesión, por lo que fijo el mismo en el orden de los $ 400 por sesión, fijando por ende la suma a resarcir en un total de cuatro mil ochocientos pesos ($ 4.800) a la fecha de sentencia.

9°) La actora solicitó intereses hasta el momento del efectivo pago de la indemnización reclamada, lo que resulta procedente.

En materia de perjuicios generados por actos ilícitos la mora se produce desde el momento en que se causa el daño, no obstando a ello la eventual iliquidez o falta de determinación del quantum indemnizable, debiéndose desde entonces los accesorios que son su consecuencia inmediata y necesaria (ver: Cámara de Apelaciones de Concordia, Sala Civil y Comercial I, “García”, 22/abril/2010, La Ley On Line).

Los daños al cuantificarse al momento de la sentencia de primera instancia, desde la fecha del hecho dañoso (que lo fijo el día de la última atención médica cumplida por el accionado, es decir, 04/01/2008) hasta la de dicha sentencia deberán liquidarse intereses según ley 4.087 (Suprema Corte de Mendoza, “Gómez”, 22/mayo/2006, LS366 018) y desde allí la tasa activa promedio fijada por el BCRA.

10°) Extensión de la condena a la aseguradora.

La condena a la aseguradora deberá extenderse en la medida, términos y condiciones del contrato de seguro (art.118, ley 17.418), de la cual al momento de contestar demanda fue adjuntada, por lo que límite de responsabilidad de la misma se extiende a dicho límite de cobertura fijado.

Atento al resultado dictado en los presentes

Voto en esta cuestión por la negativa.

A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCUSA y MARQUEZ LAMENÁ, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:

Las costas de esta instancia deben serle impuestas a la parte demandada (arts. 35, 36 del C.P.C.), en cuanto al recurso de honorarios al mismo no se impone costas.

Así voto

A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCUSA y MARQUEZ LAMENÁ, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 16 de diciembre de 2016

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

1°) Admitir el recurso de apelación de la parte actora a fs. 525 en contra de la sentencia dictada a fs. 518/23 de fecha 19 de abril de 2016, la que por consiguiente se revoca, debiendo quedar redactada de la siguiente manera: “I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada por el actor E. A. ABRAHAN, en contra del demandado A. R. A., en consecuencia condenar a este al pago de la suma de pesos trescientos siete mil quinientos setenta y cinco ($ 307.575) con más la tasa de interés establecida por la ley 4087, desde el 4 de enero del 2008, y hasta la fecha de la presente y partir de allí los intereses moratorios fijados a la tasa activa promedio del sistema que publica el BCRA o en su defecto la vigente de la misma naturaleza a la fecha de la liquidación todo hasta la fecha de su efectivo pago.

Hacer extensiva la condena en la medida del seguro a la aseguradora citada en garantía TRIUNFO COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA.-

II.- Imponer las costas por la acción que prospera a los demandados vencidos (Art.36 Apart. I del C.P.C.).-

III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes a los Dres. CARLOS MORENO, RODRIGO GUERRERO, MARIA DEL PILAR VARAS, EZEQUIEL IBAÑEZ, ANDRES BOULIN, MARIA MONICA PICCOLO y LAURA GONELLA en la suma de ($.),($.),($.),($.),($.),($.) y ($.), respectivamente y sin perjuicio de los honorarios complementarios.

IV. Regular los honorarios de los peritos intervinientes Dr. JORGE A. GANUN, Lic. MARIA SOLEDAD D’AMICO y Dr. MARIO EDUARDO SALASSA en la suma de ($.) a cada uno respectivamente”.

2°) Imponer las costas de Alzada a la parte demandada

3°) Regular los honorarios profesionales en alzada a los dres. Carlos Moreno, Rodrigo Guerrero, María del Pilar Varas y Ezequiel Ibáñez en la suma de ($.), ($.), ($.) y ($.), respectivamente (art. 15 ley 3641).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. BAJEN.

Dr. Gustavo COLOTTO

Dr. Graciela MASTRASCUSA

Dr. Sebastián MÁRQUEZ LA-MENA

Dra. Agustina Boulín

Prosecretaria de Cámara