El cirujano demandado no resulta responsable por mala praxis ya que el olvido de una aguja no influyó en la patología que sufría el actor

Partes: R. L. A. c/ Congregación Hijas de San Camilo s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: A

Fecha: 2-dic-2016

Cita: MJ-JU-M-102661-AR | MJJ102661 | MJJ102661

Sumario:
1.-Corresponde rechazar la demanda por mala praxis médica derivada del olvido de una aguja, pues no se acreditó que la aguja haya generado un cuadro infeccioso, ya que el propio el experto señaló que la extracción no requirió ingreso a la cavidad peritoneal, por lo que no influenció en la patología del actor y por ello de ningún modo puede reprocharse que -al margen del olvido de la aguja-, el cirujano haya obrado de un modo imprudente o negligente en la terapéutica ensayada.

2.-Para juzgar la responsabilidad de los médicos no corresponde aplicar un criterio acentuadamente riguroso, hasta el punto de subordinarlo sólo a errores groseros y evidentes de diagnóstico o tratamiento, de ausencia de un mínimo de prudencia en la atención, o de negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta manifiesta , ya que ello importaría apartarse de aquellas pautas legales genéricas, para someterla a patrones específicos que vendrían a contrariarlas sin razón que lo justifique.

3.-El hallazgo de la aguja como consecuencia de una radiografía tomada días después de la operación, no puede haber sido concausa de su incapacidad psíquica o del sufrimiento moral detectados por el experto, ya que como quedó demostrado, una aguja alojada fuera de la cavidad peritoneal, no puede influenciar en la patología de base del actor y su localización, apenas subcutánea, no pudo prodigar preocupaciones morales que siquiera acentúen la indiscutible y relevante afección espiritual que seguramente le habría generado su recurrente y grave enfermedad.

4.-Si bien es cierto que el perito médico informó que la aguja no influyó ni en la patología de base del actor ni en la aparición de las fístulas, el hecho de que el cirujano olvide un objeto extraño en el cuerpo del paciente operado demuestra por sí solo una conducta negligente del galeno (res ipsa loquitur) (del voto en disidencia del Dr. Picasso).

Fallo:

Buenos Aires, diciembre 2 de 2016.

¿Se ajusta a Derecho la Sentencia Apelada?

El doctor Molteni dijo:

1.- La sentencia de fs. 1212/1220 rechazó la demanda entablada por L. A. R. contra Congregación Hijas de San Camilo, J. B. C., Obra Social de la Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza, la Mutual del Personal de Agua y Energía, imponiendo las costas en el orden causado.

Para arribar a esa desestimatoria conclusión, la Sra. Juez de grado consideró -en base a la pericia médica- que el cuerpo extraño olvidado (aguja) no influenció en la evolución de la enfermedad del actor.

Disconforme con dicho pronunciamiento se alza en grado de apelación el accionante, cuyos agravios de fs. 1310/1314 fueron contestados por la obra social a fs. 1325/1326 y por el apoderado de la aseguradora a fs. 1336/1338.

Por su parte, el apoderado del demandado y de Seguros Médicos S.A se queja a fs. 1316/1320, de la imposición de costas en el orden causado, mereciendo la réplica del actor de fs. 1334/1335.

2.- En primer lugar creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Cód. Civil derogado. Por consiguiente -y con excepción de ciertas normas puntuales de la nueva legislación que resultan inmediatamente aplicables, según se expondrá en cada caso-, la cuestión debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Cód. Civil y Comercial de la Nación; vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Cód. Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p.158).

3.- Cabe recordar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Cód. Proc. Civ. y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, t° I, pág. 835/7; CN Civ. esta Sala, libres n° 37.127 del 10/08/1988, n° 33.911 del 21/09/1988, entre muchos otros).

Desde esta perspectiva, entiendo que los pasajes del escrito a través del cual el actor fundara su apelación, logra cumplir adecuadamente con los requisitos referidos. Es por ello que, como la deserción debe ser admitida de manera restrictiva para no lesionar el derecho de defensa, de indudable raigambre constitucional, no habré de proponer la deserción de los recursos requeridos.

4.- Establecido ello y antes de avocarme al tratamiento de las quejas introducidas por el actor, creo oportuno efectuar una breve síntesis acerca de como ocurrieron los hechos que motivaron el inicio de las presentes actuaciones.

En el escrito de inicio, el accionante sostuvo que debido a una indicación del Dr. C., el día 9 de diciembre de 2008 fue intervenido quirúrgicamente en el Sanatorio Guemes, donde le practicaron una colostomía. Para proceder a la normalización del intestino, el día 1 de abril de 2009 volvió a ser intervenido -esta vez por el médico demandado-, quien utilizara la reconstrucción de cirugía mediante la técnica de Hartmann.Refiere que la negligencia (olvido de aguja) y la mala praxis de esta segunda intervención le provocaron perjuicios a su salud (vómitos, dolores abdominales y sangre en materia fecal). Agrega que luego de varios estudios, recién el día 22 de abril de 2009 le realizaron un drenaje de absceso de la pared abdominal y le extrajeron el “cuerpo extraño”, que había quedado en la anterior intervención. Asimismo, sostiene que dicha operación también le provocó diversas fístulas por las cuales drenaba líquido purulento y materia fecal al interior del organismo, por lo cual debieron practicarle varias transfusiones.

A continuación relata que a partir de mayo de 2009 comenzó a atenderse en la clínica San Camilo y de ahí fue derivado -por su obra social- a la clínica AMEBPBA, donde fue intervenido -por el Dr. W.- por una nueva colostomía (29 de junio de 2009), indicándole en noviembre de ese mismo año que todavía tenía fístulas y que debía someterse a una nueva intervención.

Así fue como en enero de 2010, el doctor A. M. le practicó una nueva operación en el Hospital de Clínicas, donde además de fístulas en el intestino grueso, le encontraron otras fístulas en el intestino delgado que no habían sido detectadas por el doctor C., ni por los médicos de la clínica demandada.

A partir de todo ello, entiende que el olvido de la aguja en la intervención del día 1 de abril de 2009 le ocasionó daños en su salud, por lo que debió ser operado nuevamente en reiteradas oportunidades, corriendo el riesgo de que se produjere una septicemia generalizada, ya que se drenaba en el interior de su organismo materia fecal. Por otro lado, sostiene que el actuar de los demandados resultó negligente, toda vez que no se percataron de las fístulas del intestino delgado que le generaron infecciones y dolores.

5.- En sus agravios de fs.1310/1315, el actor señala que el olvido de la aguja en su cuerpo configuró un obrar negligente del cirujano, constituyendo un daño en sí mismo. Indica que el olvido de ese cuerpo extraño es un hecho que le provocó miedos, zozobras y daño psicológico, que le generó mínimamente un daño moral, que debe ser indemnizado.

Asimismo, manifestó que la aguja olvidada en su cuerpo le provocó un cuadro infeccioso que le requirió días de internación, poniendo en riesgo su vida.

Como bien recuerda la sentencia apelada, la obligación asumida por el facultativo frente al paciente reviste, en principio, el carácter de una obligación de medio y no de resultado, consistente en la aplicación de su saber y de su proceder en favor de la salud del enfermo. Aunque no está comprometido a curar al enfermo, sí lo está a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación. De ahí que el fracaso o ausencia de éxito en la prestación de los servicios no signifique necesariamente un incumplimiento en que se base su responsabilidad (conf.: Llambías, J.J. “Tratado de Derecho Civil Obligaciones “t. I, págs. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza, D. “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, en JA, 1958 III 587; Bustamante Alsina, J. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 183, núm. 31; CN Civ. Sala “C” en LA LEY 115-116).

En esta materia, es necesaria la prueba de la relación de causalidad entre la falta o el acto profesional incriminado y los daños y perjuicios cuya reparación se procura, demostración que en principio ha de estar a cargo del paciente. En este aspecto, la Corte Suprema de la Nación, ha resuelto que a estos fines, basta con acreditar la impericia profesional y que medió relación causal entre tal conducta y el daño producido (C.S.J.N., 06/07/1999, Schauman de Saiola c. Prov.de Santa Cruz).

La prueba de la culpa es indispensable, porque ella contiene la demostración del incumplimiento de la obligación de prestar asistencia adecuada que toma a su cargo el ente asistencial y, en su caso, la obra social o empresa de medicina prepaga. Y, precisamente, la prueba de la existencia de esa conducta culposa o negligente corre por cuenta de quien la invoca, debiendo apreciarse la actuación médica conforme a los criterios generales contenidos en los arts. 512 y 902 del Cód. Civil.

Para juzgar la responsabilidad de los médicos no corresponde aplicar un criterio acentuadamente riguroso, hasta el punto de subordinarlo sólo a “errores groseros y evidentes de diagnóstico o tratamiento, de ausencia de un mínimo de prudencia en la atención, o de negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta manifiesta”, ya que ello importaría apartarse de aquellas pautas legales genéricas, para someterla a patrones específicos que vendrían a contrariarlas sin razón que lo justifique.

En orden a la determinación de la imputabilidad, es necesario atenerse a las previsiones del art. 512 del Cód. Civil, que enuncia el concepto de culpa y contiene las premisas fundamentales para su valoración. Del juego armónico de esa disposición, con el precepto contenido en el art. 902 de ese ordenamiento, que establecía que “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”, es dable concluir que no corresponde un apartamiento de las reglas generales que rigen en materia de culpa.

6.- Ahora bien, resulta pertinente evaluar la pericia médica presentada por el Dr.B., la cual considero clara, completa y precisa, a efectos de analizar el presente caso.

El especialista designado en la causa, refirió que de las constancias de las historias clínicas se desprende que:

“Con fecha 9 de diciembre de 2008, es intervenido quirúrgicamente con diagnóstico de diverticulitis perforada por lo cual se aplicó operación Hartmann, dejando colostomía en franco izquierdo resección de un segmento sigmoideo y cierre del extremo distal según la técnica, en el Sanatorio Guemes, cirujano el Dr. R.”

“Con fecha 1 de abril de 2009 se interna para reconstrucción del tránsito intestinal tras operación de Hartmann. Se practico la operación el 01/04/2009 con liberación de la colostomía, liberación del extremo distal, descenso del ángulo esplénico y sutura de los cabos en dos planos, cirujano Dr. C. J.”

“Evolución en el post operatorio con fiebre y distención abdominal. Cumple varios esquemas de ATB. TAC con evidencias de colección. Neumo peritoneo y neumo mediastino. Conducta expectante. Evoluciona con registros febriles intra ATB”

“11/04/2009 TAC de abdomen imagen de aguja en Fosa iliaca izquierda, superficial sin relación con el cuadro. Dr. S. MN ”

“El 14/04/2009 incurre con proctorragia y vómitos porraceos. Pasa a UTI. Se realiza VEDA (videoendoscopia digestiva alta) que evidencia doble ulceración duodenal con sangrado activo. Tratamiento endoscópico Dr. G. K., gastroenterólogo (fs. 48) sostén médico (requirió múltiples transfusiones de GR)”

“El 16/04/2009 desarrolla fistula colo de bajo débito en FID, SIVACO, ATB terapia”

“22/04/2009 se realiza drenaje de absceso de pared abdominal, y extracción de cuerpo extraño (flanco izquierdo) anestesia local Dr. M. S. C.”

“Incurre el 30/04/2009 con nuevas fístulas colo cutáneas, relaparotomía 30/04/2013 (drenaje y lavada de colección identificada por TAC hasta recto superior) Dr. M. S.C.” (1087vta).

El perito médico, luego de reseñar las constancias de la historia clínica con las atenciones e intervenciones recibidas por el accionante, realizó un pormenorizado desarrollo acerca de la enfermedad diverticular aguda complicada, la alternativa quirúrgica mediante la cirugía de Hartmann y la morbilidad y reconstrucción del tránsito que ella acarrea (ver. fs. 1089 vta./1099).

En sus conclusiones, afirmó que la enfermedad diverticular complicada es la principal causa que origina la operación de Hartmann, la cual tiene una elevada morbilidad, motivo por el cual su realización debe estar justificada (ver. fs. 1099 vta.).

A continuación señaló que las fístulas enterocutáneas es una comunicación anormal entre el tubo digestivo y la piel, originada como complicación de una cirugía abdominal, señalando que la mayoría de las veces se originan por una complicación de una intervención quirúrgica.

Luego al contestar los puntos de pericia de la parte actora, aseveró que “los médicos que actuaron dentro de la leyes de la lex artis, la causa no demostrada solo puede ser colaboración en la formación de absceso de pared” (ver. punto 1 de fs. 1106 vta.).

Al responder las consultas acerca de la ubicación de la aguja, el perito respondió “la ubicación del cuerpo extraño es en el celular subcutáneo a nivel de fosa ilíaca izquierda” (ver. punto 3 de fs. 1106 vta. y punto 10 de fs.1109). Luego al pronunciarse sobre la posibilidad de que ese objeto haya sido generador de algún daño aseveró: “No, el cuerpo extraño según se ve en Rx de abdomen de pie del 4-4 y 7-4 del 09 está en franco izquierdo, también se ve en la RX de frente y perfil del 10/04/2009, pero la TAC de abdomen del 21/04/2009 en los cortes 029 y 030 se ve que el cuerpo extraño de tipo metálico curvo se encuentra en el celular subcutáneo, o sea fuera de la cavidad o sea que en esa posición anatómica no puede influenciar para nada en la patología de base del actor, solo podría ser participe del cuadro infeccioso, con acumulación de pus que se describe que se evacua con anestesia local y se extrae el cuerpo extraño” (ver. punto 2 de fs. 1106 vta./1107). Agregó que el cuerpo extraño “Se extrajo junto con el drenaje del absceso de pared, con anestesia local, no requirió ingreso a la cavidad peritoneal” (ver. punto 12 de fs. 1109).

A la hora de contestar acerca de la vinculación que pudo haber tenido el objeto extraño con la aparición de las fístulas indicó que “el cuerpo extraño no influenció en la aparición de las fístulas” y que “no tuvo participación en la formación de las fístulas colocutánea” (ver. punto 6 de fs. 1107 y punto 10 de fs. 1108). Agregó que “las fístulas pueden haberse formado mucho meses después de la operación, por lo cual no se sabe cuanto tiempo se demoro, igual ese hecho no hace a la evolución de las complicaciones que tuvo el actor” y que “la fístula anastomótica es una complicación frecuente” (ver punto 4 de fs. 1106 vta. y punto 7 fs. 1108 vta.). En ese mismo sentido, afirmó que la demora en encontrar las fístulas no influenció en la evolución de la enfermedad (ver. punto 4 de fs.1107).

También sostuvo que “el cuerpo extraño no es responsable de las ulceras duodenales sangrantes” (ver. punto 9 de fs. 1107 vta.).

Este dictamen no fue cuestionado por el accionante.

El apoderado de la obra social solicitó aclaraciones a fs. 1118/1119. Al responder a fs. 1126, el experto reiteró que las complicaciones sufridas con posteridad a la cirugía no fueron producto del cuerpo extraño.

El apoderado de la aseguradora hizo lo propio a fs. 1132, siendo contestado y ratificado por el perito a fs. 1142.

7.- Ahora bien, me he detenido a transcribir gran parte del informe médico y puntos periciales del Dr. L. A. B., los cuales han echado luz sobre las cuestiones controvertidas en autos. Es sabido que en esta clase de pleitos, donde se debaten cuestiones técnicas ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, el dictamen del especialista en la materia adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por los expertos, como sus conclusiones, deben ser aceptados, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual, quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto, ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante, podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. mi voto en libre n° 628.907 del 20/05/2014, voto del Dr. Escuti Pizarro publicado en LA LEY 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, “Código Procesal.” tomo 8, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales.” T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, op. cit, pág.416 y sus citas, entre otros). En esta inteligencia, las apuntadas impugnaciones que la parte actora formulara sobre la pericia y su ampliación, no logran desmerecer el informe del experto, máxime cuando se trata de meras apreciaciones sin sustento técnico.

Tal como pone de resalto el perito médico designado, el tratamiento suministrado al paciente fue acertado. Con los elementos probatorios arrimados a este trámite, de ningún modo puede reprocharse que -al margen del olvido de la aguja-, el cirujano C. haya obrado de un modo imprudente o negligente en la terapéutica ensayada.

De las constancias aportadas al expediente no se encuentra demostrado que la extracción del oblito haya ocasionado una intervención que no estuviere programada, sino que la extracción se realizó junto al drenaje del absceso de pared por las complicaciones derivadas de la operación. Tampoco se acreditó que la aguja haya generado un cuadro infeccioso, ya que el propio el experto señaló que la extracción no requirió ingreso a la cavidad peritoneal, por lo que no puede influenciar en su patología.

Como bien pone de resalto la sentencia de grado, la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad pesa sobre quien alega su existencia; en este caso, el actor (art. 377, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Y lo cierto es que el demandante no demostró que la incapacidad detectada por el experto sea consecuencia directa de la conducta (olvido de una aguja) desarrollada por el profesional demandado.

Por ello, de acuerdo a la precitada regla de distribución del onus probandi, esa omisión probatoria juega en su contra y me lleva a presumir que de las constancias obrantes en el expediente, no surge alguna equivocación, capaz de inducir que existió un daño material resarcible por la actuación del Dr. C.

En conclusión, juzgo que corresponde otorgar pleno valor probatorio al dictamen elaborado en estos autos (art. 477 Cód. Proc. Civ. y Com.de la Nación), y sobre esa base, no tengo por acreditada la culpa del médico demandado en la terapéutica aplicada para resolver la grave patología que presentaba el actor, extremo éste que, según lo mencioné, resultaba fundamental para el progreso de la demanda en los términos de los arts. 512 y 1109 del Cód. Civil.

8. – Sentado lo expuesto, habré de evaluar la queja del actor acerca de las zozobras y el miedo que le ocasionó el olvido de la aguja y la posterior extirpación por otro profesional. Al respecto, entiende que ese hecho junto a la afectación psíquica acreditada en la pericia, resultan suficientes para generar minímamente una afectación del daño moral.

El daño moral para ser resarcible debe ser cierto, personal del accionante y derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado, quien debe además, por expreso mandato legal, estar investido de la calidad de damnificado moral (art. 1078 Cód. Civil deorgado). El daño es cierto cuando cualitativamente resulta constatable su existencia, aún cuando no pueda determinarse su cuantía con exactitud. Cuando el daño es actual, esto es, ya producido al momento de dictarse sentencia, el juicio de valoración acerca de su existencia y cuantía se realiza en términos de máxima certeza, sin que ello importe desconocer, el margen de relatividad que siempre tiene la determinación del quantum indemnizatorio en materia de daño moral (conf. Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Bs. As., Hammurabi, 1996, p. 125).

El daño moral debe ser probado por quien reclama su reparación. En esta materia no siempre es posible producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido porque la índole espiritual y subjetiva del menoscabo suele ser insusceptible de esa forma de acreditación.Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el Juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las cualidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. La pru eba indirecta del daño moral encuentra en los indicios y en las presunciones hominis, su modo natural de realización. La prueba de indicios o de presunciones hominis se realiza a partir de la acreditación por vías directas de un hecho, del cual se induce (o presume) indirectamente otro distinto, desconocido, en virtud de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica. Deben, pues probarse los hechos en los que se basa la presunción. La razón o el fundamento del valor probatorio del indicio radica en su aptitud para que el juez induzca de él, lógicamente, el hecho desconocido que se investiga. La conexión causal entre el hecho indicador y el indicado, en nuestro caso, el daño moral, debe surgir con suficiente grado de certidumbre, conforme a lo que ordinariamente sucede de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas. Esto se advierte con total nitidez, cuando el bien jurídico afectado de cuya lesión deriva el daño moral, es la integridad física o moral de una persona, por ejemplo, daños causados a la vida, a la integridad sicofísica (lesiones estéticas, pérdida de la aptitud para procrear, trastornos psíquicos, insomnio, desasosiego, traumas, inseguridad, etc.). Existe en este tipo de prueba, una estrecha unión entre el hecho a partir del cual se formula el indicio y el argumento probatorio que de él, emerge; de allí que se imponga una valoración dinámica y no meramente estática y fragmentada de ambos. Ello exige del juzgador, sensibilidad, prudencia y rigor científico a la hora de su evaluación, para la cual deberá ponderar las circunstancias de persona, tiempo y lugar.Es menester que el hecho indicador, a partir del cual se formula el indicio o presunción hominis, esté debidamente acreditado, por cualquiera de los medios de prueba directos que la ley admite. Ello presupone siempre que las pruebas del hecho indicador o indiciario hayan sido introducidas y diligenciadas regularmente en el proceso (conf. Pizarro, Ramón Daniel, op. cit. p. 559/568; Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza en “T., A R c. B, C y otros” del 28/09/2010, publicado en Cita online: AR/JUR/66513/2010).

En el caso de autos, de la prueba psíquica rendida por el médico psiquiatra se desprende que “El actor presenta patología, vinculante con los hechos de autos. El actor refiere, que realiza tratamiento psicológico, desde el año 2004, por la angustia, que le genero las intervenciones quirúrgicas” (ver. fs. 1156).

Por ello, no surge acreditada que los perjuicios psíquicos que el actor reclama en la demanda (sufrimiento y angustia que padeció cuando se enteró de la extracción de la aguja y las innecesarias intervenciones que fue sometido por ese hecho), sean consecuencia de la existencia del óblito quirúrgico. El análisis de la totalidad de la prueba rendida, evaluada conforme los principios expuestos y las reglas de la sana crítica, no permiten inferir que el descubrimiento de la aguja haya provocado o acentuado la patología sufrida por el accionante. Por el contrario, en el caso concreto, considero que el hallazgo de la aguja como consecuencia de una radiografía tomada días después de la operación, no puede haber sido concausa de su incapacidad psíquica o del sufrimiento moral detectados por el experto, ya que como quedó demostrado, una aguja alojada fuera de la cavidad peritoneal, no puede influenciar en la patología de base del actor y su localización, apenas subcutánea, no pudo prodigar preocupaciones morales que siquiera acentúen la indiscutible y relevante afección espiritual que seguramente le habría generado su recurrente y grave enfermedad (ver. fs.1143 vta.).

El progreso de una demanda de este tipo requiere la existencia de dolores y trastornos físicos o síquicos sufridos, compatibles con la existencia del material alojado en su cuerpo, que autoricen a resarcir el daño moral sufrido, pues ese es el criterio que justificó el otorgamiento de una indemnización en los precedentes invocados en los agravios del actor.

De las constancias analizada se puede concluir que de los indicios acreditados, no surge que la aguja encontrada con motivo del estudio radiológico, haya sido causa del daño moral que el actor sufrió como consecuencia de los trastornos psicológicos que padecía, causada en rigor por las graves dolencias experimentadas por el prolongado y penoso tratamiento de su patología intestinal y sus numerosas intervenciones tendientes a resolver la enfermedad y superar sus infecciones.

A la vista de tales antecedentes altamente nocivos y preocupantes, era carga procesal de la demandante probar que existía alguna relación de causalidad entre el daño moral cuyo resarcimiento persigue y la presencia del oblito al cual atribuye su producción (conf. Bustamante Alsina, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 224, primer párrafo) lo que, conforme a las probanzas colectadas, no ha sido logrado, sino que por el contrario se infiere, que la afección espiritual no estuvo generada en ese intrascendente desliz quirúrgico, sino en las apuntadas secuelas que padeció por su ominosa enfermedad.

En virtud de lo expuesto, la ausencia de una relación de causalidad jurídicamente relevante entre la actuación que le cupo al Dr. C. respecto de los daños padecidos por el Sr.R., sella la suerte de la pretensión actoral.

9.- Sentado lo expuesto, habré de tratar la queja del médico demandado respecto de la imposición de costas en el orden causado.

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

Si bien el referido principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo, esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. CN Civ., Sala “A”, R. 44.344 del 17/04/1989 y sus citas; id., R. 72.781 del 14/08/1990; id., R. 136.124 del 16/11/1993; R. 150.684 del 04/07/1994).

Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que -salvo hipótesis de actitudes maliciosas- todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Esta causal de eximición es admisible frente a las características peculiares y dificultades del asunto donde, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (CN Civ., Sala “A”, L. 112.907 del 11/08/1992 y sus citas).

En la especie, encuentro razones suficientes para considerar atendible la decisión de la Sra. Juez para apartarse del principio general que rige en la materia (conf. art.68 del Código Procesal), en la medida que -dadas las particularidades del caso- el actor pudo creerse razonablemente con derecho a promover la presente acción, frente a la presencia del oblito, como a las diversas atenciones y operaciones que debió someterse luego de la intervención quirúrgica realizada por el Dr. C.

En función de lo expuesto, propongo que al igual que en la instancia anterior, las costas de alzada sean soportadas en el orden causado (artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal).

10.- En definitiva, propongo al acuerdo rechazar los agravios de las partes y confirmar el pronunciamiento apelado en todo cuanto fuera materia de queja.

El doctor Li Rosi votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el doctor Molteni.

El doctor Picasso dijo:

I. Si bien mis dos colegas han formado mayoría en lo atinente al rechazo de la acción estimo pertinente dejar a salvo mi opinión personal sobre aquel aspecto, divergente de la de los distinguidos magistrados que votaron anteriormente.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).

Por otra parte creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Cód. Civil derogado. Por consiguiente -y con excepción de lo que enseguida diré respecto de la cuantificación del daño- la cuestión debe juzgarse -en principio- a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Cód. Civil y Comercial de la Nación; vid.Roubier, Paúl, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Cód. Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

Cabe hacer excepción a esta regla en lo que respecta a las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido dice Kemelmajer de Carlucci: “Hay cierto acuerdo en que debe distinguirs e entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Cód. Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234). Por este motivo las reglas contenidas en los arts. 1741 -último párrafo-, 1746 y concs. del Cód. Civil y Comercial son directamente aplicables al sub lite.

III. Corresponde ante todo establecer el marco legal aplicable a la responsabilidad de cada uno de los demandados.

En primer lugar, en lo atinente a la obra social pongo de resalto que esos entes son regidos por un plexo legal -con eje en las leyes 23.660 y 23.661- que regula su funcionamiento y establece diversos derechos de los afiliados (a recibir prestaciones, a la calidad, la integridad y la eficacia de esas prestaciones, a la seguridad, etc.; vid. Lorenzetti, op. cit., p. 97 y ss.), lo que implica correlativas obligaciones por parte de aquellos entes.Nótese que se trata de verdaderas obligaciones, y no de deberes generales, pues se deben en forma particularizada frente a cada uno de los afiliados, que constituyen sus acreedores. Así las cosas corresponde enmarcar en la órbita contractual (rectius, obligacional) la eventual responsabilidad que pudiera caber a la obra social por los daños sufridos por el actor (esta sala, libre n° 571.184, “P., Ricardo, c. Obra Social Ferroviaria”, del 23/02/2012; ídem, libre n° 591.689, “M., Andrea Natalia c. V., y otro s/ Daños y perjuicios”, del 19/12/2012; ídem, 08/03/2012, “L., Hilda del Valle c. D. L. F., Mauricio y otros”, LA LEY Online, Cita: AR/JUR/8096/2012, entre otros).

Juzgo que el mismo encuadre (responsabilidad obligacional) debe efectuarse respecto de la mutual demandada, pues si bien esas entidades tienen un objeto y un fin diferentes de los que inspiran a las clínicas nada obsta a que “respondan civilmente por los actos imputables a los médicos que efectúan los servicios, ya que también en estos casos las mutuales asumen una prestación primaria de asistencia médica” (Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aieres, 2006, p. 398; esta cámara, Sala B, 15/11/2013, “E., M. C. c. P. C., F. B. y otros s/ Daños y perjuicios”, RCyS 2014-III, 50).

También la clínica responde contractualmente frente al paciente, aunque con fundamento en el contrato celebrado entre ambos (esta sala, 11/05/2012, “T., A. R. y otro c. Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios, LA LEY 27/09/2012, 5, Cita online: AR/JUR/25171/2012). Por otra parte, como es sabido, si bien los servicios de los profesionales liberales se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la ley 24.240 (art.2, ley citada), no ocurre lo propio con los contratos celebrados entre los pacientes y las clínicas, que -en tanto importan la prestación del servicio de salud para el consumo final de los enfermos- deben regirse por esa normativa (Lorenzetti, La empresa médica, cit., p. 355; Ídem., Consumidores, cit., p. 102 y 114). En ese sentido, ha dicho la jurisprudencia que la ley 24.240 “.es de aplicación a los servicios médicos porque ésta establece que quedan obligadas todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que, en forma profesional aún ocasionalmente, produzcan, importen distribuyan o comercialicen cosas o prestan servicios a consumidores o usuarios” (Cám. Nac. Civ. Com. Fed., Sala III, 26/09/2006, RCyS, 2006-685; vid. asimismo SCJ Mendoza, Sala 1, 11/10/1995, voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, JA, 24/05/06; esta cámara, Sala L, “C. de A., O. R. c. Obra Social del Personal Rural y estibadores de la República Argentina y otros”, L. n° 568.586, del 02/02/2012).

En los tres casos (clínica, obra social y mutual) se trata de una responsabilidad directa, pues las emplazadas eran deudoras de las prestaciones médicas ejecutadas por el galeno codemandado. Y en esa medida (es decir, en su carácter de deudoras) responden naturalmente por el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea el sujeto que de hecho haya materializado esa inejecución (vid. mis trabajos La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 29 y ss.; y “Responsabilidad civil en un caso de transfusión de sangre contaminada”, RCyS, agosto de 2006, p. 42; Bénac-Schmidt, Françoise y Larroumet, Christian, “Responsabilité du fait d’autrui”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, París, 2002, t. IX, p. 4; Durry, Georges, informe conclusivo en La responsabilité du fait d’autrui, Responsabilité Civile et Assurances, noviembre de 2000, p. 63; Rémy, Philippe, “La ‘responsabilité contractuelle’: histoire d’un faux concept”, Revue trimestrielle de droit civil, 1997-323, p. 346; Starck, Boris – Roland, Henri – Boyer, Laurent, Droit civil.Les obligations, Litec, París, 1996, t., t. 2, p. 709; Flour, Jacques – Aubert, Jean L. – Savaux, Éric, Les obligations, Armand Colin, París, 2002, t. 3, p. 132/133; Larroumet, Christian, “Pour la responsabilité contractuelle”, en Le droit privé français à la fin du XXe siècle, obra en homenaje a Pierre Catala, Litec, París, 2001, p. 15; Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994 ; Lorenzetti, La empresa médica, cit., p. 113, 117/118 y 426 y ss.; Ramella, Anteo, ponencia presentada en las I Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1967; Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S., “El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social”, LA LEY, 1985-B-156; Kemelmajer de Carlucci, Aida, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 41; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 3, p. 157; Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 66; Tobías, José W., “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LA LEY, 1983-b, 1143).

En otros términos, el plan de conducta que llevó adelante el facultativo constituye, en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo del establecimiento asistencial y de la obra social (y en el caso, también de la mutual), razón por la cual su inexacto cumplimiento compromete la responsabilidad de estos últimos. Es allí donde adquiere relevancia la culpa del médico en el desarrollo del plan de conducta, pues dicho plan es lo debido por esas personas jurídicas, y son ellas quienes responden, entonces, por su propio incumplimiento (Sáenz, Luis R. J., “La responsabilidad de las clínicas, hospitales y demás establecimientos asistenciales en el marco de la ley de defensa del consumidor”, en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, LA LEY, Buenos Aires, 2011, t. III, ps.626 y ss.; Corte de Casación francesa, Primera Sala Civil, 04/06/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; Idem., 26/05/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, n° 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., n° 386, con nota de Jean Penneau; Idem., 09/04/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. n° 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain; Droit et Patrimoine, n° 106, p. 96, con nota de François Chabas; Idem., 13/11/2002, Gazette du palais, 7-08/03/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas; Dalloz, 2003, somm., n° 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/02/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid. al respecto mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du Palais, n° 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.).

Una conclusión distinta se impone en lo atinente a la responsabilidad del médico demandado. Como agudamente lo señala Jourdain:”proporcionando sus cuidados a un cliente de la clínica, un médico asalariado de aquélla no ejecuta una obligación que habría contratado libremente frente al paciente, sino la prestación de trabajo a la que se comprometió frente al establecimiento” (Jourdain, Patrice, “Vers une responsabilité contractuelle des établissements hospitaliers privés du fait des médecins qu’ils emploient”, Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123; la traducción es mía). En el mismo sentido dice Jean Savatier que el paciente no se vincula con el médico por su libre elección, sino por la confianza que acuerda al establecimiento de salud. En todos los casos -añade- los cuidados impartidos por el galeno tienen lugar en el marco de una organización compleja, y muchas veces el enfermo ignora, al momento de ser hospitalizado, en qué servicio será atendido, y quiénes son los médicos que se desempeñan en él (Savatier, Jean, comentario en Juris Classeur Périodique, 1991-II-21730). Parece difícil, en esas circunstancias, hablar de un consentimiento de su parte. Con criterio se preguntaba en ese sentido Leonardo Colombo qué convención puede haber entre el individuo atropellado por un automóvil y el cirujano que lo auxilia en el nosocomio al cual es conducido (Colombo, Leonardo A., Culpa aquiliana, LA LEY, Buenos Aires, 1944, p. 233/234).

Por eso, como lo he señalado con anterioridad (vid. mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 207 y ss.), entiendo que corresponde considerar que el médico asalariado que atiende a un paciente en el marco de una institución hospitalaria no celebra con él ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; Tobías, José W., “En tomo a la responsabilidad civil de los médicos”, E.D., 84-832; ídem, “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LA LEY, 1983-b, 1143; Savatier, René, Traité de la responsabilité médicale en droit français, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1951, t. II, p. 403; Mémeteau, Gérard, “Contrat hospitalier et obligation de soins”, Revue de droit sanitaire et social, 1988-517 ; Auby, Jean-Marie, Le droit de la santé, Themis, Paris, 1981, p. 357).

En ese sentido esta sala ha decidido anteriormente que la relación contractual se anuda -en principio- exclusivamente entre el paciente y la clínica y/o la empresa de medicina prepaga (esta sala, L. n° 582.467, “T., Antonio Ricardo y otro c. Clínica Bessone y otros s/ Daños y perjuicios”, del 14/05/2012; ídem, 21/09/2012, “A., Norberto Amadeo c. B., Armando y otro s/ Daños y perjuicios”, L. n° 593.116).

Por consiguiente la eventual responsabilidad del demandado Dr. C. debe regirse por el art. 1109 del Cód. Civil, lo que ponía en cabeza del actor la prueba de su culpa (art. 377, Código Procesal).

Estas consideraciones permiten concluir que debe dilucidarse si existió culpa de parte del médico demandado, lo que lo haría responsable personalmente en los términos del ya citado art. 1109 del Cód. Civil y -al mismo tiempo- patentizaría el incumplimiento de la obligación de la clínica, la obra social y la mutual demandadas, que responderían a tenor de los arts. 519 a 522 del Cód. Civil.

IV. No está discutido que el 01/04/2009 el actor fue operado por el Dr. C. en la Clínica San Camilo, para la reconstrucción del tránsito intestinal a través de la operación de Hartman, y que en esa oportunidad el médico cirujano olvidó un cuerpo extraño (una aguja) en la pared abdominal del paciente, lo que configura un oblito quirúrgico (vid. fs.884 y vta.). Con fecha 11/04/2009 se realizó al demandante una TAC de abdomen en donde se observó que la aguja estaba en “Fosa iliaca izquierda, superficial sin relación con el cuadro” (fs. 1107 vta. y 1109, rtas. 6ª y 10ª). Ese elemento fue extraído del cuerpo de R. con fecha 22/04/2009 a través de un drenaje de absceso de la pared abdominal con anestesia local sin ingreso a la cavidad peritoneal (fs. 1107 y 1109, rtas. 8ª y 12ª). El demandante entiende que hubo mala praxis médica por el descuido del cirujano, lo que es resistido por este último.

Si bien es cierto que el perito médico informó que la aguja no influyó ni en la patología de base del actor ni en la aparición de las fístulas (fs. 1107, rtas. 2ª y 6ª), lo cierto es que el hecho de que el cirujano olvide un objeto extraño en el cuerpo del paciente operado demuestra por sí solo una conducta negligente del galeno (res ipsa loquitur).

En efecto, es indudable que el olvido de una aguja en el cuerpo del paciente se debe a una situación “de imprudencia, impericia y negligencia de los profesionales, que pierden el control de los elementos utilizados durante un acto quirúrgico (.) La esencia de la culpabilidad profesional residirá, en tales casos, en la omisión en que ha ocurrido el médico al prescindir de aquellas situaciones preventivas que le permitirían advertir el olvido, como puede ser, por ejemplo, el recuento de las gasas y de las compresas utilizadas en el acto quirúrgico” (Calvo Costa, Carlos A., Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 458). Añade el citado autor “la sola presencia del oblito hará presumir un comportamiento negligente por parte del profesional que ha incurrido en él, quien tendrá que demostrar -a fin de exonerar su responsabilidad- su ausencia de culpa y su actuar diligente” (op. cit., p. 460).

También se tiene dicho que:”la omisión por parte del médico cirujano de realizar un conteo del instrumental empleado, antes y después de la intervención quirúrgica, trae aparejada su responsabilidad por haber incumplido con su deber profesional, que le impone verificar el retiro de todo elemento extraño al cuerpo del paciente” (CN Com., Sala C, 03/03/2008, “C., M. E. c. C., J. C. y otros”, JA, 2008-II, 21, ED, 228, 442), y que: “El olvido de una gasa en el abdomen de la víctima constituye una actitud culposa por omisión de suma gravedad que se pone en evidencia, por sí misma, sin requerir otro tipo de consideraciones, configurando una infracción a las reglas del arte de curar imputable al galeno” (esta cámara, Sala E, 03/03/1999, “K., M. E. c. H., R.”, RCyS 1999, 906, ED, 183-13).

Distinto es si dicho objeto generó o no algún daño en el paciente, lo que trataré en el acápite correspondiente. En efecto, no hay dudas que la actuación del Dr. C. al olvidarse una aguja en el cuerpo del Sr. R. en la intervención quirúrgica del 01/04/2009 demuestra una negligencia de su parte, aunque el actor debe demostrar, además de este punto, que existió un nexo de causalidad adecuado entre el daño que dice haber experimentado y el material olvidado en su cuerpo.

No pierdo de vista que el demandante también cuestionó la actuación médica del Dr. C. y de los dependientes de la clínica demandada con fundamento en que ninguno advirtió que el paciente tenía unas fístulas en el intestino delgado, que -según sostiene- le provocaron infecciones, lo que fue diagnosticado por otro médico recién en enero de 2010.En este punto considero que el actor no llegó a demostrar el extremo que alegó, pues el perito médico informó: “las fístulas pueden haberse formado mucho meses después de la operación, por lo cual no se sabe cuanto tiempo se demoro, igual ese hecho no hace al la evolución de las complicaciones que tuvo el actor” (sic, fs. 1106 vta., rta. 4ª). Además el experto informó que la demora en encontrar las fístulas “no influenció en la evolución de la enfermedad” (fs. 1107, rta. 4ª) y que el cuerpo extraño no “es responsable de las ulceras duodenales sangrantes” ni “tuvo participación en la formación de las fístulas colocutanea” (sic, fs. 1107 vta./1108, rtas. 9ª y 10ª).

En definitiva, el oblito quirúrgico deja al descubierto la culpa médica, lo que compromete la responsabilidad del galeno y las codemandadas, además de a las aseguradoras citadas en garantía (estas últimas en los términos del art. 118 de la ley 17.418).

No obstan a esta conclusión los argumentos esgrimidos por la obra social demandada en el sentido de que no le correspondía hacerse cargo de la internación del actor, dado que esa emplazada reconoció que “el actor recibió por parte de la OSFATLYF prestaciones medico asistenciales hasta el 1° de abril de 2009” (sic, fs. 691). Como quedó dicho más arriba, la mala praxis médica se produjo en esa intervención del 01/04/2009, por lo que la condena también deberá ser extendida a Obra Social de la Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza.

V. Corresponde ahora tratar lo referido a la franquicia denunciada por Seguros Médicos S. A. (fs. 941/945), cuya inoponibilidad planteó el actor a fs.949.

La mencionada aseguradora entiende que la condena solo debe hacérsele extensiva en la medida del contrato celebrado con el médico, y que debe respetarse la franquicia pactada en la póliza de seguro (por $15.000), que estaría a cargo de este último.

Considero que la pretensión deducida por la representación letrada del médico demandado y de la citada en garantía Seguros Médicos S.A., trasunta intereses contrapuestos, ya que la admisión del planteo fundado en la oponibilidad de la franquicia beneficiaría a la aseguradora y perjudicaría al galeno asegurado, quien debería afrontar la parte de la condena que excediera aquella.

El art. 35, inc. 5 del Código Procesal impone a los sujetos del proceso actuar con lealtad, probidad y buena fe, y lo propio hace la ley 23.187 al imponer esa conducta a los abogados entre sus deberes específicos (art. 5, inc. “e”), como también la expresa prohibición de “representar, patrocinar y/o asesorar simultánea o sucesivamente, en una misma causa, intereses opuestos” (arts. 10, inc. “a” y 20 inc. “g” y art. 19 del Código de Ética dictado por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal).

La representación letrada mencionada ha obrado en violación de esos principios, y con ello, dada su naturaleza, en el aspecto de que aquí se trata su actuación procesal ha sido ineficaz (art. 953, Cód. Civil). Así lo ha resuelto esta cámara en similares ocasiones (sala H, 15/08/2008, “Zapata, Joaquín Horacio c. Trasporte Sol de Mayo y otro s/ Daños y perjuicios”; ídem, Sala I, 03/10/2009, “Brizuela, Silvia Ester c. Nudo S. A. y otros s/ Daños y perjuicios”), y también esta sala (14/05/2013, “L., Juan José c. Empresa General Tomas Guido S.A.C.I.F. s/ Daños y perjuicios”, L. 611.104, con voto del Dr. Molteni; ídem, 24/05/2013, “R. L., Antonieta Jannette c. M., Jesús Ramón y otros s/ Daños y perjuicios”, L.n° 562.140, “Q., Ada Noemí y otros c. M., Jesús Ramón y otros s/ Daños y perjuicios”, L. n° 562.141 y “R., María Elena y otros c. M., Jesús Ramón y otros s/ Daños y perjuicios” L. n° 562.143; ídem, 10/08/2015, “B., Sergio Darío y otros c. Microómnibus Quilmes S. A. Línea 219 y otros s/ Daños y perjuicios”, expte. n.° 39.978/2010).

Por tales razones el pedido de que la condena sea soportada por el médico en la medida del seguro resulta inadmisible, y en consecuencia considero que debería hacérsela extensiva también contra Seguros Médicos S. A.

VI. Si bien el perito médico dijo que el actor padece una incapacidad parcial y permanente del 70%, lo cierto es que también puntualizó que ella se debe a: “Secuela de operación por reconstrucción de tránsito intestinal post operación de Hartmann, con fístulas, eventración de heridas, estenosis no resuelta colonica, colostom ía” (fs. 1109 vta., “Conclusiones”). Ante el pedido de explicaciones de fs. 1118/1119 sobre el grado de incapacidad detectado al demandante el experto contestó que esa incapacidad no tiene su causa en el cuerpo extraño hallado en el actor, y que el tratamiento implementado por los médicos “estuvo de acuerdo” (sic) con el arte de curar (fs. 1126 vta.). A fs. 1132 también solicitó explicaciones la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A., las cuales fueron respondidas satisfactoriamente a fs. 1142.

Obsérvese que el perito médico concluyó que el cuerpo extraño no influyó en la patología de base del actor y que “sólo podría ser partícipe del cuadro infeccioso, con acumulación de pus que se describe que se evacua con anestesia local y se extrae el cuerpo extraño” (sic, fs. 1107, rta. 2ª).

Por otro lado el perito psiquiatra designado de oficio informó que el actor presenta una patología “vinculante con los hechos de autos.El actor refiere, que realiza tratamiento psicológico (.) en el año 2009 por la angustia, que le generó las intervenciones quirúrgicas” (fs. 1156, rta. 1ª). La citada en garantía TPC Compañía de Seguros S. A. solicitó explicaciones a fs. 1162, lo que fue respondido por el perito a fs. 1167/1169, quien agregó que la incapacidad del demandante es del 20% parcial y permanente. Esto demuestra que el cuadro psicológico diagnosticado al actor es consecuencia de las distintas intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido por su enfermedad de base, pero no surge de la experticia que aquella incapacidad tenga por causa el olvido de la aguja en la operación del 01/04/2009.

En conclusión, la incapacidad física y psíquica que el actor dice haber sufrido no parece poder discernirse de la que resulta de la enfermedad misma (que, huelga aclararlo, no fue causada por la cirugía llevada a cabo por C.).

Por estas consideraciones soy de la opinión de que, en ausencia de relación causal entre la incapacidad informada por los peritos y el oblito, deberían rechazarse las sumas solicitadas por el actor en concepto de “incapacidad sobreviniente”, “daño económico”, “daño a la salud” y “daño psicológico”.

VII. No sucede lo mismo respecto del daño moral reclamado.

El daño moral puede definirse como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en la diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p.31).

En lo que atañe a su prueba cabe señalar que, a tenor del principio que sienta el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza del demandante la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LA LEY, 1990-A-655).

En el caso el actor tuvo que convivir durante tres semanas con un elemento punzante alojado en su pared abdominal, y si bien está probado que de ello no se derivó ninguna incapacidad ni dolores particulares, es presumible que la sola conciencia de llevar en su cuerpo ese objeto extraño debe razonablemente haberle generado angustia y desazón (art. 163 inc. 5, Código Procesal). En este sentido se tiene dicho: “cualquier persona que tome conocimiento de que ha quedado dentro de su cuerpo algún elemento que fue utilizado en una cirugía, seguramente sufrirá una afección de su integridad espiritual, provocándole molestias, angustias, etcétera, por el solo hecho de saberlo, lo cual es susceptible de provocar cambios en su manera de ser, de querer y de entender en comparación a como se encontraba con anterioridad al acto quirúrgico” (Calvo Costa, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, cit., p. 458).

En cuanto a su valuación cabe recordar lo recientemente señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (C.S.J.N., 12/04/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

En otras palabras, el daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., “Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS, noviembre de 2011, p. 259).

La misma idea resulta del art. 1741 in fine del Cód. Civil y Comercial de la Nación, a cuyo tenor: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

Por consiguiente tendré particularmente en cuenta ese criterio para evaluar la suma que corresponde fijar en el sub lite en concepto de daño moral, a la luz de las características del hecho generador, su repercusión espiritual en la víctima, y las demás circunstancias del caso.

Sentado lo expuesto, y considerando los malestares y las angustias que un evento como el de autos pudo haber generado en una persona con las condiciones del actor (58 años al momento de la operación), entiendo que debería reconocerse la suma de $15.000 para enjugar este rubro (art. 165 del Código Procesal).

VIII. En lo que atañe a los intereses, y como lo he expuesto en el precedente de esta sala “Piñeiro, Gabriel Alberto c.Ausilli, José Luis y otros s/ Daños y Perjuicios”, del 10/11/2011 (libre n° 574.847), soy de la opinión de que, por aplicación de la doctrina sentada por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, del 20/04/2009, debe fijarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento en que se causó cada perjuicio, y estimo -por los argumentos que expuse en mi voto en la causa ya citada, a la que me remito- que la sola circunstancia de haberse fijado las partidas indemnizatorias a valores actuales no configura la excepción contemplada en el último párrafo de la parte dispositiva de la mentada sentencia plenaria.

Entiendo que, como ya lo expuse en otros antecedentes de esta sala (09/05/2016, “M., Patricia Antonia c. J., Darío Sebastián y otros s/ Daños y perjuicios”, expte. n.° 86.811/2012; ídem, 10/05/2016, “F., Estela María c. La Primera de Grand Bourg S.A.T.C.I. Línea 315 y otro s/ Daños y perjuicios” y “D. S., María Rosa c. La Primera de Grand Bourg S.A.T.C.I. Línea 315 y otro s/ Daños y perjuicios”, exptes. n.° 43.052/2010 y n.° 88.762/2011), la solución que propongo (es decir, la aplicación de la tasa activa establecida en la jurisprudencia plenaria) no se ve alterada por lo dispuesto actualmente por el art. 768, inc. “c”, del Cód. Civil y Comercial de la Nación, más allá de que el plenario recién citado se haya originado en la interpretación de una disposición legal hoy derogada (art. 622 del Cód. Civil).

IX. En cuanto a las costas de primera instancia, en virtud de lo dispuesto por los arts.68 y 279 del Código Procesal, al tratarse de un juicio donde se discutió la responsabilidad civil resulta de aplicación la jurisprudencia reiterada que hace soportar la totalidad de las costas al responsable, aun cuando algunos de los rubros reclamados no hubieran sido acogidos, o lo hubieran sido por un monto inferior al reclamado, pues las costas forman parte de la indemnización, y su cuantía es acorde al monto de la condena (esta sala, 30/11/2011, “N., Cristina Beatriz c. Línea 22 S.A. y otros s/ Ds. y Ps.” y “S. R., Jorge Enrique c. Línea 22 S.A. y otros s/ Ds. y Ps.”, L. n° 580.397 y n° 580.398, entre muchos otros). Por eso considero que deberían imponerse enteramente a cargo de los demandados y de la citada en garantía, quienes resultan vencidos. Esta manera de decidir torna abstracto el tratamiento de los agravios del médico y de su aseguradora que realizaron sobre el punto.

Asimismo considero que las costas de alzada también deberían imponerse a los emplazados vencidos (art. 68, Código Procesal).

X. Por las razones expuestas dejo expresado mi voto disidente en el sentido de que correspondería hacer lugar a la demanda interpuesta por L. A. R. y condenar a Congregación Hijas de San Camilo, J. B. C., Obra Social de la Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza y Mutual del Personal de Agua y Energía Eléctrica de Capital Federal, a pagar al primero la suma de $15.000, en el plazo de 10 días de quedar firme el presente pronunciamiento y con más intereses que se calcularán a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento en que se causó el perjuicio (01/04/2009). La condena se hace extensiva a las citadas en garantías TPC Compañía de Seguros S.A. y Seguros Médicos S.A. Con costas de ambas instancias a cargo de los emplazados.Con lo que terminó el acto. Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se confirma la sentencia de grado en cuanto fuera materia de recurso.

Las costas de Alzada se imponen en el orden causado.

Atento el modo como se decidiera corresponde entender en los recursos de apelación deducidos contra los honorarios fijados a fs. 1243.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.

Al respecto, debe partirse del principio jurisprudencial, según el cual, en estos supuestos, el interés material discutido no varía según que la pretensión deducida prospere totalmente o sea rechazada. A esos efectos, la misma trascendencia tiene el reconocimiento de un derecho como la admisión de que el supuesto derecho no existe. De ahí que, ante la alternativa de rechazo de demanda, debe computarse como monto del proceso el valor íntegro de aquella, aplicándose analógicamente las reglas que rigen el supuesto de demanda totalmente admitida (conf. esta Sala, H.263.444 del 18/02/1999, id. H.393.030 del 13/02/2004, entre muchas otras).

En consecuencia, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, dentro de las tres en las que se divide el presente proceso, la existencia de un litisconsorcio pasivo ganador, lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 11, 37 y 38 de la ley 21.839 y, en lo pertinente lo establecido por la ley 24.432, como así también lo decidido por la sala en cuanto a la forma de retribuir los emolumentos de los peritos médicos y psicólogos, que carecen de un arancel propio (conf. H.560.590 del 09/05/2012), corresponde modificar la regulación de fs. 1243 y se fijan los honorarios de la dirección letrada de la parte actora, Dres. J. C. V. H.y S. J. K., en conjunto, en pesos ($); los del letrado apoderado de Agua y Energía, Dr. R. A. B., en pesos ($); los de los Dres O. J. e I. O. R., en conjunto, en pesos ($), los de los letrados de T.P.C., Dres. F. M., M. E. G., A. A. Z. y M. B. G. A., en conjunto, en pesos ($), los del Dr. P. B., en su calidad de patrocinante de C., en pesos ($); los de los letrados apoderados de Seguros Médicos, Dres. M. A. R. y P. B., en conjunto, en pesos ($) mientras que se confirman los letrados de la Congregación, Dres. M. T., S. L. C. y D. T. y los de los peritos, Dr. L. B. y Lic. A. W.

Por la incidencia de fs. 964/965, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 33 de la ley de arancel, en cuanto a la excepción de prescripción, se fijan los honorarios del Dr. J. V. H., en pesos ($) y los del Dr. R. B., en pesos ($) mientras que por la citación de tercero, se fijan los honorarios del Dr. V. H., en pesos ($) y los del Dr. O. R., en pesos ($).

Por su labor en la alzada, se fijan los honorarios de los Dres. V. H. y K., en conjunto, en pesos ($), los del Dr. B., en pesos ($) y los del Dr. B., en pesos ($) (arts. 1, 6, 7, 14 de la 21.839 y conc. de la 24.432), sumas que deberán ser abonadas en el plazo de diez días. Notifíquese en los términos de las Acordadas 31/2011, 38/2013 y concordantes, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase. – Hugo Molteni. – Ricardo Li Rosi. – Sebastián Picasso.