PAMI debe asumir la totalidad de los gastos de traslado y estadía que requiere una afiliada que necesita realizarse un trasplante en la Ciudad de Buenos Aires

Partes: E. R. c/ P.A.M.I- (Instituto Nac. De Serv. Sociales para Jubilados y Pensionados) y otro s/ prestaciones medicas

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza

Sala/Juzgado: B

Fecha: 20-dic-2016

Cita: MJ-JU-M-102507-AR | MJJ102507 | MJJ102507
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo contra el PAMI a fin de que disponga la cobertura, asuma la totalidad de los gastos, y/o provea una suma de dinero durante su estadía en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con motivo de un trasplante hepático que necesita realizarse, ya que el peligro en la demora se encuentra acreditado y persistir en la falta de adecuada atención médica que requiere la actora ante su grave estado de salud, puede provocar en el futuro consecuencias irreparables.

Fallo:

Mendoza, 20 de Diciembre de 2016.-

Y VISTOS:

Los presentes N° FMZ 37266/2014/2/CA2, caratulados: “Incidente de apelación en autos: E., R. c/ P.A.M.I- (Instituto Nac. De Serv. Sociales para Jubilados y Pensionados) y otro s/PRESTACIONES MEDICAS”; venidos a esta Sala “B” del Juzgado Federal N° 1 de San Juan, en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. sub. 9/14 vta., 64/65, 77/78 vta., 86/87, 103/104 vta., 112/113, 117/118, 129/130; por la demandada PAMI- INSSJP y a fs. sub 40/43, 57/59, 99/101, 126/128 vta. por el Estado Nacional-Ministerio de Salud, en contra de los autos a fs. sub. 6 vta., 56 vta., 73 vta., 83, 96, 111, 116, 125 respectivamente;

Y CONSIDERANDO:

I – Que a fs. sub 1/5 vta. el Sr. Defensor Público Oficial Dr. Diego Nicolás Giocoli, en representación de la Sra. R. E., interpone acción de amparo por el cual solicita se ordene a la OBRA SOCIAL PAMI- INSSJP, disponga la cobertura, asuma la totalidad de los gastos, y/o provea la suma de pesos un mil novecientos ($1.900) más, a los $900 ya otorgados, durante su Estadía en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con motivo de un trasplante hepático que necesita realizarse la Sra. R. E. en el Hospital Italiano en dicha Ciudad.-

Que asimismo, como medida cautelar genérica solicita se ordene a la demandada que en forma inmediata provea a la afiliada una prestación económica suficiente para cubrir los gastos de alojamiento, alimento y transporte para ella y su acompañante, a razón de pesos MIL NOVECIENTOS ($1.900) más, a los $900 ya otorgados, durante los 5 días que durará la estadía de ambas.-

II – Que dicha precautoria y todas sus ampliaciones fue otorgada por el Sr. Juez a-quo a fs. sub.6 vta., 56 vta., 73 vta., 83, 96, 111, 116, 125 respectivamente., en el entendimiento de que estaban acreditados los recaudos para su procedencia.

Que ello motivó a la demandada P.A.M.I. a interponer recursos de apelaciones a fs. sub. 9/14 vta., 64/65, 77/78 vta., 86/87, 103/104 vta., 112/113, 117/118, 129/130, sostiene:

1) – Que se encuentra cumplido su

objeto en tiempo y forma con la aceptación de la actora mediante el

retiro de los fondos para la prestación de hospedaje y apoyo.

2) – Que debió plantear, previo a la interposición de la acción de amparo, su nulidad o inconstitucionalidad.

3) – En cuanto a la expresión de

agravios, manifiesta, en primer lugar, la identidad entre el objeto de la

acción y la medida cautelar solicitada. A su vez, entiende que la prestación ya ha sido cumplida al momento de iniciar la demanda, lo cual hace devenir a la solicitud de medida cautelar abstracta ya que, en ningún momento, la demandada le niega la cobertura de los gastos en cuestión. Invoca como base de lo expuesto, la Doctrina de los Actos Propios, entendiendo que la accionante no puede reclamar algo en abierta contraposición con lo que anteriormente había aceptado tácita o expresamente.

Se agravia de la falta de acreditación de los extremos exigidos por el Art. 230 del CPCNN para el proceder de las medidas cautelares. Entiende que no existe ni verosimilitud en el derecho- ya que el PAMI no le niega el pago de los gastos de traslado,

alimentos, viaje, estadía-, ni peligro en la demora -puesto que las

prestaciones exigidas fueron concretadas con éxito antes de la presentación y notificación de la demanda-, ni imposibilidad de obtener la cautelar por otros medios- dado que el objeto perseguido puede intentarse por la vía ordinaria del cumplimiento contractual.-

Y a fs. sub 40/43, 57/59, 99/101,

126/128 vta.se presenta el representante del Estado Nacional, Ministerio de Salud, alega:

1) – La falta de fundamento legal y fáctico al dar lugar a la medida de seguridad.

2) – Falta de cumplimiento de los

requisitos del art. 230.

3) – Falta de legitimación pasiva, al ser P.A.M.I una obra social independiente, con individualidad jurídica, financiera y administrativa.

4) – Hace reserva del caso federal.

III. – Que a fs. sub. 16/23, 25/29, 50/54, 67/69, 89 vta., 91/92, 106/107 vta., 121/122, 132/133, 314/135 contestan traslados los Sr. Defensores Públicos Oficiales, y desacredita fundadamente, todos y cada uno de los puntos planteados por la demandada, a los cuales nos remitimos en honor a la brevedad de la causa.-

IV. – Que a fs. sub. 55 vta., 72 vta., 80/81, 94/95, 110 vta., 115 vta. y 124 vta., y antes de elevarse la causa a esta Excma. Cámara, la actora interpone nueva medida cautelar por los nuevos turnos otorgados, por el Hospital Italiano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; con el mismo objeto de obtener una prestación económica suficiente para cubrir los gastos de alojamiento, alimentación, y transporte para la Sra. R. E. y sus dos acompañantes en dicha Ciudad, a razón de pesos OCHOCIENTOS ($800) por día, por un lapso inicial de cinco días; como así también que se le arbitre los medios necesarios ante una eventual necesidad de permanencia en dicha ciudad, otorgándosele idéntica prestación por el tiempo que requiera su atención médica según criterio de los médicos tratantes.-

Que a fs. sub. 57/59, 64/65, 77/78 vta, 86/87, 99/101, 103/104 vta., 112/113, 117/118, 126/128, 129/130 se presentan los representantes de PAMI- INSJJP y Estado Nacional- Ministerio de Salud y contestan traslado de la nueva medida cautelar interpuesta.-

Que, cumplidos estos trámites, a fs. sub. sub. 6 vta., 56 vta., 73 vta., 83, 96, 111, 116, 125 respectivamente resuelve el Sr.Juez de primera instancia decreta medida cautelar genérica conforme art. 232 del CPCCN.-

Las partes, en todos sus escritos, hacen

reserva del caso federal.-

VI. – En primer lugar, en orden a atender el agravio del apelante en cuanto a la improcedencia de la vía de Amparo elegida conforme existe la posibilidad de obtener la cautelar por otros medios, como es la vía ordinaria de cumplimiento de contrato- y si se quiere, una cautelar dentro de dicho proceso de naturaleza similar a la aquí vertida-.

Que al respecto, no se comparte el criterio sustentado por la apelante. Ello así porque, la vía ordinaria carece de la celeridad que exige el estado de salud de la afiliada. La realidad judicial demuestra que el mismo no tendría una resolución definitiva que permita satisfacer la urgencia requerida por el tratamiento al cual la Sra. E. debe ser sometida. El derecho que se encuentra aquí en juego es nada menos que el Derecho a la Salud, de raigambre constitucional, íntimamente ligado al Derecho a la Vida y a la integridad Física, por lo que su protección debe ser extrema, y ello implica necesariamente la celeridad que ofrece la Acción de Amparo de la Ley 16.986.

VII.- Que entrando al tratamiento del tema traído a resolver con respecto a la medida cautelar, se entiende que los agravios deben ser desestimados en lo sustancial, ya que para ello se tiene en cuenta que se está analizando la procedencia de una cautelar, y no la de la acción planteada en autos, razón por la cual basta para su confirmación que el derecho invocado por la actora resulte verosímil, sin que se requiera certeza sobre su existencia.

Que la medida cautelar solicitada altera el estado de las cosas y es que estamos frente a una medida innovativa, que para ser otorgada debe, además de los requisitos comunes a todas las medidas cautelares, configurarse la existencia de daño irreparable.-

Su finalidad es la afectación de cosas o personas al resultado de un proceso, al que acceden, para evitar que el tiempo que transcurre entre la promoción del juicio y el dictado de la sentencia tornen ilusorio o frustren los derechos que al Tribunal fueran confiados para su protección.-

Y si bien hay que analizar la medida de innovar con la mayor prudencia posible, también se debe tener en cuenta de la misma manera, los perjuicios que traería aparejado para el afiliado la denegación de la misma.-

Dicho ello, y a fin de obtener una solución justa al caso que hoy se nos presenta, debe necesariamente estudiarse los requisitos que hacen a la procedencia de las Medidas Cautelares, los cuales son: 1) verosimilitud del derecho, 2) peligro en la demora, 3) contracautela y como cuarto requisito en este tipo específico de medidas, el perjuicio irreparable:

1) Que respecto al derecho invocado por la actora, este Tribunal estima que el planteo efectuado resulta verosímil por el grave estado de salud que padece la Sra. R. E., afiliada a P.A.M.I INSSJP., no siendo consistentes los agravios del ENA en este aspecto.

Y es que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, constituye un derecho fundamental, amparado por los distintos instrumentos internacionales, reconocidos e incorporados a nuestra Carta Magna en el art.75 inc. 22, situación ésta que reclama una especial atención porque es la salud la que se encuentra comprometida. Con respecto a esto el Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), según el cual “toda persona tiene derecho acceder al estándar más alto posible de salud”, el beneficio de gozar de elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano. Ello está reconocido en varias disposiciones Convencionales genéricas, Tratados internacionales y regionales de derechos humanos, comenzando por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en las constituciones de países de todo el mundo.

Existe el reconocimiento expreso al derecho a la salud desde la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en el cual establece que “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. Es por todo esto que este Tribunal entiende que las condiciones del caso merecen especial atención, ya que lo se encuentra en juego en este caso, es el derecho a la vida de la Señora E.

Y, además, conforme las prescripciones de la Ley 23.661, las Obras Sociales se consideran agentes del seguro de salud, cuyo objeto es procurar el pleno goce del dere cho a la salud, para todos los habitantes del país, sin discriminación. (arts. 1° y 2°); por lo que el PAMI- INSJJP, como Obra Social que es, debe cumplir las prestaciones establecidas en la ley, las cuales coinciden con el objeto exigido por el actor.

Establecido lo anterior, de las constancias de autos surge prima facie que la actora, Sra. R. E., padece el cuadro denunciado, es decir, que padece de Hepatitis C con síndrome ascético edematoso.Que debido a la complejidad del cuadro clínico presentado, se determinó la necesidad de que los tratamientos médicos se llevaren a cabo en el Hospital Italiano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por contar éste con la adecuada especialización, durante un período inicial de cinco días; que es necesario que el traslado de la misma deba realizarse por vía aérea ya que no puede movilizarse a pie, como consecuencia de su enfermedad (fjs. Sub 10, 11, 12, 13 y 14 cuerpo principal).-

2) Ahora bien, una vez tenido por acreditada la verosimilitud exigida, corresponde dar tratamiento al “peligro en la demora” de la medida cuestionada.-

Consideramos que el peligro en la demora se encuentra acreditado, ya que, de mantenerse este estado durante el desarrollo del proceso, significaría persistir en la falta de adecuada atención médica que requiere la Sra. E. ante su grave estado de salud, pudiendo provocar en el futuro consecuencias irreparables.

Es por esto, que si el órgano jurisdiccional no actúa ya (aunque sea de modo provisorio), es muy probable que nunca más pueda hacerlo con eficacia.

Debe destacarse que la urgencia de la medida “.guarda relación directa con la verosimilitud del derecho que en autos se aprecia, ello con la provisoriedad que encierra el juicio de valor en una resolución cautelar. “Los requisitos para la procedencia genérica de las medidas cautelares se hallan relacionadas entre si de tal modo, que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando existe riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparabilidad, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.” (Cámara Federal Capital, LL, 1984-A,p. 265 y 459)” (Fallo de esta Cámara, Sala “A”, n° 76484-C-6072, “Cannon Puntana SA c/A.F.I.P.p/ Amparo”, del 03/03/2006).

Con respecto al cumplimiento de la obligación que alega la apelante, tiene dicho la Jurisprudencia que:”A, fin de dar resguardo a derechos fundamentales como el derecho a la salud, la prestación debe ser otorgada en forma integral, no pudiendo tener por cumplida la obligación respecto a la cobertura del tratamiento por cumplimientos parciales” (Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, autos: “Bontes, Gladys Betty c. OSPCN”^ 06/08/2009). Esta conclusión es de total aplicación al caso que se nos presenta, toda vez que, si bien se advierte un cumplimiento por parte del PAMI al otorgar determinada cobertura, ésta resulta insuficiente y por lo tanto parcial a la hora de satisfacer las necesidades en juego.-

3) En relación a la “contracautela”, surge que a fs. sub. 4 vta. la actora ofrece caución juratoria y que a fs. sub. 6 vta. el Sr. Juez a-quo ordena que previo a notificar la medida cautelar, la actora deberá prestar caución personal. Otorgada la misma a fjs. sub 7.

En relación a la contracautela, la doctrina tiene dicho que cuanto mayor sea la verosimilitud del derecho fundante del pedido de la cautelar, menor habrá de ser la contracautela que se imponga. Queda librada al prudente arbitrio judicial la determinación de la caución, de acuerdo con las circunstancias del caso. (Medidas cautelares, Ronald Arazi, página 11). En este supuesto, al estar debidamente acreditada la verosimilitud del derecho, creemos que no hay que ser tan riguroso con respecto a la contracautela. Consideramos que se encuentra bien otorgada a fs. Sub. 7.

4) Que respecto al requisito de perjuicio irreparable que debe concurrir en este tipo de medidas, esta Sala estima que estamos frente a una “urgencia pura” al decir del maestro Peyrano, es decir que requiere per se una pronta respuesta del órgano urisdiccional. Estas se presentan cuando existe “periculum in damni” y no un simple “periculum in mora”. (Peyrano Jorge W. “Medida Innovativa”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Sta Fe, 2003, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 33.)

Esto se da porque en autos lo que se encuentra en peligro es la vida misma del paciente y el paso del tiempo puede provocar que exista un daño de imposible reparación.-

Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: 1°) No hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos a fs. sub. 9/14 vta., 40/43, 57/59, 64/65. 77/78 vta., 86/87, 99/101, 103/104 vta., 112/113, 117/118, 126/128 vta.; por la demandada PAMI- INSSJP; 2°) En consecuencia confirmar los resolutivos de fs. sub. 6 vta., 56 vta., 73 vta., 83, 96, 111, 116, 125.; 3°) – Imponer las costas a la apelante conforme el artículo 70 C.P.C.C.N.-

COPIESE Y NOTIFÍQUESE.-

FIRMADO: Dres. Naciff – Fourcade.

CONSTE: Que la Vocalía N° 2 de la Sala “B”, se encuentra vacante. Mendoza, 20 de Diciembre de 2016.-