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Inconstitucionalidad del art. 12 de la Ley 24.557, en cuanto atenta contra el principio de reparación integral del trabajador accidentado

accidentetrabajoPartes: Gianastacio Francisco Inocencio c/ Asociart S.A. A.R.T. s/ accidente de trabajo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Santa Fe

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 16-sep-2016

Cita: MJ-JU-M-101406-AR | MJJ101406 | MJJ101406Sumario:
1.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 12 de la Ley 24.557 y, en consecuencia, disponer que la indemnización del art. 14 ap. 2 inc. a) de la norma referida se liquidará tomando como base la remuneración que la victima percibió, debía percibir o hubiera percibido de no mediar el impedimento en el mes inmediatamente anterior al que se practique la liquidación de su acreencia.

2.-La recaudación de las ART evoluciona mes a mes a la par de las remuneraciones de los trabajadores, en relación directa, ya que la cotización no resulta sino de la aplicación de una alícuota sobre la masa salarial pagada por el empleador afiliado la que, lógicamente, aumenta al compás de la negociación paritaria; por ello resulta por completo falso que la ART tenga un derecho a liberarse pagando las prestaciones según el quantum vigente al momento del siniestro cuando, de hecho, paga mucho después.

3.-Una vez establecido el capital de la prestación, la suma resultante ha de devengar intereses retrospectivos desde la mora -esto es, desde que corresponda tener por finalizada la etapa de incapacidad laboral temporaria- y el momento de la liquidación, como así también intereses prospectivos (desde la liquidación del capital con más los moratorios hasta entonces) hasta el cumplimiento.

4.-Si bien en el contexto de una acción especial puede suceder que en alguna medida razonable y equitativa la aspiración de plenitud sea armonizable con alguna merma en ponderación de las ventajas que ofrece (ampliación de presupuestos, reducción de eximentes, celeridad del pago, solvencia del responsable, etc.), dicha modulación no puede significar que el resarcimiento no cubra de modo completo la real significación económica de la incapacidad de generar ingresos futuros.

Fallo:

En la ciudad de Santa Fe, a los 16 días de septiembre del año dos mil dieciséis, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Laboral, Dres. Sebastián César Coppoletta , Julio César Alzueta y José Daniel Machado para resolver los recursos de nulidad y apelación puestos por la demandada, contra la sentencia dictada por la Señora Jueza de Distrito 1 de Primera Instancia en lo Laboral de la Quinta Nominación de Santa Fe, en los autos caratulados: «GIANASTACIO, Francisco Inocencio c/ ASOCIART S.A. A.R.T. s/ ACCIDENTE DE TRABAJO s/ C.P.L.» (Expte. 224- Año 2015).

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿Procede el recurso de nulidad?

SEGUNDA: En caso contrario ¿se ajusta a derecho la sentencia impugnada?

TERCERA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Dispuesto el orden de votación, resulta: Machado, Coppoletta, Alzueta.

A la primera cuestión el Dr. Machado dice:

Contra la sentencia que hace lugar en forma parcial a la demanda se alza la parte demandada Asociart SA ART mediante los recursos de nulidad y apelación total que interpone y son concedidos por la a quo. Elevados los autos ante esta instancia, la parte recurrente expresa sus agravios mediante memorial que se agrega al expediente, los que son contestados por la parte actora también por escrito agregado a los autos. Luego, cada una de las partes presenta memorial contestando el traslado corrido por decreto de fecha 18/08/15 a los efectos de que cada parte exprese lo que estime conveniente a su derecho con referencia al caso «Espósito» de la CSJN y a los fallos «Antuña» e «Ibarra» de esta Cámara.

Habiéndose decretado el pase de los autos a resolución, quedan las presentes en estado de dictar sentencia.

La demandada interpone recurso de nulidad, pero, en su escrito en esta Instancia, ninguna queja expresa sobre el tema. Por otra parte, no se advierten vicios que impusieran de oficio la anulación de la sentencia.A mi juicio pues, de acuerdo con las breves consideraciones expuestas, el planteo de nulidad ha de rechazarse. En consecuencia, voto por la negativa.

A la misma cuestión el Dr. Coppoletta dice:

Que expone las mismas razones vertidas por el Juez preopinante y, como él, vota por la negativa.

A igual cuestión el Dr. Alzueta dice:

Que comparte los fundamentos vertidos por los preopinantes, y como ellos, vota por la negativa.

A la segunda cuestión el Dr. Machado continúa diciendo:

La sentencia de grado en fecha 30/04/15 hace lugar a la demanda, y condena a Asociart ART SA a pagar al actor «. en concepto de indemnización por accidente de trabajo la indemnización prevista en el art. 14 ap. 2 inc. a) de la Ley 24557, con la aplicación del Decreto 1694/09 y la actualización prevista en el art. 17.6 de la Ley 26773 (entre el 01/01/10 y el último ajuste semestral que corresponda al momento del pago), descontándose la suma percibida.».

El actor sufrió el accidente en fecha 02/10/08.

La ART recurrente expresa sus agravios objetando la aplicación al caso del Dec. 1694/09 y la actualización prevista en el art. 17.6 de la Ley 26773. En otras palabras, la aplicación del ajuste del capital según la evolución de la RIPTE.

Tras el fallo de la CSJN en la causa «Espósito, Dardo c/ Provincia ART» (del 07.06.16) se impone -siquiera por razones de economía, ya que no de convicción- revisar el criterio que hasta entonces ha guiado a la jurisprudencia de esta Cámara, en afín sentido con la de sus pares y superiores funcionales de esta Provincia.

Por supuesto, que la Corte Federal haya entendido que no corresponde aplicar el RIPTE a los siniestros sucedidos con anterioridad a su vigencia, o insinuado obiter dictum que conforme el Dec. 476/14 no corresponde aplicarlo sino a las C.A.P.U.(compensaciones adicionales de pago único) y a los pisos indemnizatorios, no significa ponerse sin más en contradicción con toda su doctrina anterior. Aquella que a lo largo de más una década insistió, con énfasis deliberado, en la necesidad de que la reparación especial por daños a la salud del trabajador debía alcanzar ciertos umbrales para no entrar en conflicto con las superiores exigencias de la Constitución y los instrumentos internacionales referidos a Derechos Humanos. Es más, el singular esfuerzo puesto en la argumentación del fallo para explicar por qué no resultaban aplicables en este caso ciertos precedentes, no puede sino significar que la doctrina de esos precedentes continúa vigente.

En particular, ha de tenerse presente entonces que según lo resuelto en «Ascua, Luis Ricardo c/ Somisa SA» (CS, del 10.08.2010) «La modalidad indemnizatoria que escoja el legislador para cumplir con la protección constitucional del empleado frente a los daños derivados de enfermedades o accidentes laborales bajo un régimen tarifado no puede válidamente dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima».

También corresponde mencionar que una semana más tarde, el 17.08.2010, dijo la Corte en la causa «Lucca de Hoz, Mirta Liliana c/ Taddei, Eduardo» , haciendo suyo el dictamen de la Procuración, que correspondía la declaración de inconstitucionalidad del sistema de la LRT en tanto la reparación resultante de su aplicación, por su irrazonable insuficiencia, no cumplía con la función de indemnizar equitativamente el daño, haciéndolo «solo en apariencia».

Precisamente para no incurrir en una «apariencia» se requiere que el piso resacitorio fijado en «Ascua» se corresponda con la merma real en la capacidad de generar ingresos, no quedando satisfecho si por el juego de las ficciones y fórmulas de los sistemas especiales se arriba a un resultado objetivo y visiblemente inadecuado.

Entiendo que dichas premisas subsisten y que el fallo «Espósito», en todo caso y a lo sumo, esteriliza solo una delas herramientas que la legislación y la jurisprudencia escogieron para dar adecuada respuesta a la insuficiencia constitucional del régimen – «imperfección estructural» que fuera reconocida a texto expreso en los fundamentos del Dec. 1694/09 y de la Ley 26773- sin que ello borre la necesidad de encontrar otros instrumentos a los mismos fines. En otras palabras, tal como indicaba el recordado voto del Dr.Petracchi en la causa «Massolo, Alberto c/ Transporte del Tejar» (C.S, del 24.04.10), a fin de evitar que el daño consiguiente a la pérdida de valor de la moneda por el transcurso del tiempo recaiga exclusivamente sobre el acreedor, corresponde atenerse a los institutos de Derecho privado tales como la teoría de la imprevisión, la lesión o el abuso de derecho, sin perjuicio de lo cual «no puede dejar de señalarse que tanto el Tribunal (Fallos: 315:158, 992 y 1209) como la doctrina especializada han reconocido en la tasa de interés un remedio para dicha situación, lo que deberá ser también evaluado por los jueces de la causa como una alternativa para evitar que los efectos de la depreciación monetaria que tuvo lugar durante la crisis económica y financiera, incidan solamente sobre quien fue la víctima del daño, tema para el cual los magistrados deben ponderar los antecedentes del caso y las circunstancias económicas del momento para determinar con criterio prudencial el interés aplicable.» Esta última cuestión, la de los intereses, aparece también como boceto para remediar los efectos del nominalismo en el considerando 10, último párrafo, del fallo Espósito, a propósito de su aplicación según tasa activa desde el momento del infortunio.

En suma, del hecho que según la Corte no sea posible -o conveniente restablecer criterios de ajuste por desvalorización monetaria (indexación) no se sigue que no haya otras vías por las cuales no pueda y deba arribarse a una justa y equilibrada solución del problema de la pérdida de representatividad de las reparaciones calculadas conforme a lasnormas vigentes. Anticipo que, en mi opinión, ha de arribarse a ese resultado adecuando el sentido del art. 12 LRT al contexto actual, y fijando unas tasas de intereses que atiendan a la verdadera función indemnizatoria de los mismos, tanto respecto del lucro cesante por la privación del capital en tiempo propio, como por el daño emergente consistente en tener que recurrir a fuentes alternativas de endeudamiento para sustituir aquélla carencia.

Esta Cámara ha declarado ya la inconstitucionalidad del art. 12 de la LRT en el precedente «Antuña» (del 23.09.15), en coincidencia con la Sala II de la Cámara de Rosario en autos «Plaza, Mario c/Municipalidad de Rosario» (del 19.05.14). El fallo de esta sala ha sido recientemente confirmado por la Corte Suprema de Justicia de esta provincia mediante auto por el que rechaza el recurso de queja (CSJSFe del 06/04/16 -AyS t. 268 pag. 42-), en tanto la Cámara de Rosario se ha expedido en similar sentido que la presente tras el fallo Espósito, en la causa «Vergara, Domingo Aquilino c/Liberty ART SA (hoy Swiss Medical)» del 30.08.16.

Sin perjuicio de remitirme a los argumentos de «Antuña», recuerdo que, en síntesis, se explicó que la legitimidad constitucional de origen de dicha norma -que se sancionó en pleno apogeo de una estabilidad monetaria y cambiaria con vocación de eternidad (1995)- quedó luego en entredicho cuando de modo gradual pero sostenido la inflación, entendida como pérdida del poder de la moneda para expresar relaciones diacrónicas de equivalencia, volvió a entrar en escena. Así terminó por resultar obvio a cualquier intérprete cuerdo y de buena fe que no podía calcularse el daño a la pérdida de ingresos futuros utilizando como ingrediente más relevante una remuneración pretérita que en algunos casos podía corresponder al promedio anual de entre 6 y 7 años atrás, incluso para hipótesis no llevadas a juicio y mucho más -por supuesto- para las sometidas a los tiempos vaticanos de un proceso.En todos estos casos corresponde hablar de una inconstitucionalidad sobrevenida por la modific ación ulterior de las circunstancias para las que la norma fue pensada y sancionada.

Se destacó también que la reforma del Decreto 1694/09, al disponer que las prestaciones por incapacidad temporaria (ILT) o las que corresponden durante las etapas provisionales de las incapacidades permanentes «se calcularán, liquidarán y ajustarán de conformidad con el art. 208 de la LCT y sus modificatorias», se propuso a texto expreso «suprimir uno de los factores más polémicos e inequitativos que padecía el sistema» (sus considerandos, párrafo 11) mediante la asimilación con el régimen de los accidentes y enfermedades inculpables en que prima el principio de indemnidad según el cual «en ningún caso la remuneración del trabajador enfermo o accidentado puede ser inferior a la que hubiere percibido de no haber operado el impedimento». Sin embargo se omitió especificar que ese mismo salario sería el que correspondía tomar a los fines del cálculo de las indemnizaciones por incapacidades permanentes.

Por ese camino se arriba al absurdo resultado de que, por ejemplo, un trabajador accidentado el 2 de Enero del año 2014, que percibía a esa fecha 10.000 pesos, dada una ulterior recomposición en paritaria del 35 %, finalizaba el año de incapacidad temporaria percibiendo mensualmente $ 13.500. Al cabo del cual se le calculaba su indemnización por el daño permanente sobre la base del promedio de lo percibido a lo largo del año 2013, supongamos 9.000 pesos.Por supuesto, ese gap como dicen los economistas, esa brecha entre ambos salarios, se tornaba mucho más dramática si al cabo del año de ILT la aseguradora no reconocía incapacidad alguna, o la infravaloraba, imponiendo la necesidad de recurrir a vías administrativas o judiciales, al final de los cuales se liquidaría la indemnización «conforme a derecho», es decir, según el promedio anual retrospectivo a la fecha del siniestro.

Contra los ridículos resultados de ese criterio, no era un antídoto idóneo siquiera el aplicarle un interés de tasa bancaria activa.

Un efecto colateral pero altamente pernicioso es que, obviamente, a los deudores les conviene no pagar o dilatar todo lo posible el incumplimiento, ya que el paso de tiempo produce, a la vez, un efecto de licuación de su deuda y deja el capital disponible para la colocación financiera en provecho propio (recordemos que las ART no son administradoras: la recaudación les ingresa en propiedad). Según informa la Superintendencia de Seguros, esas colocaciones constituyen su principal ganancia.

En suma, dado que no tiene caso desde el punto de vista lógico eso de indemnizar un daño futuro con base en una remuneración que al momento de liquidar ya es remoto pasado, no queda más remedio que recurrir a la solución prevista por el ya citado Dec. 1694/09 para resolver análogo problema y, en consecuencia, tomar como base para el «cálculo, liquidación y ajuste» de la indemnización por incapacidad laboral permanente la remuneración que la víctima percibió, debía percibir o hubiera percibido de no mediar el impedimento en el mes inmediatamente anterior al que se practique la liquidación administrativa o judicial de su acreencia.

Otra observación adicional tiende a corroborar la razonabilidad de esa solución.Un problema clásico del Derecho de la responsabilidad, enseña Bustamante Alsina (Teoría General de la Responsabilidad Civil; Abeledo Perrot, 1993, pág.179) ha sido precisamente el de la fijación de daños futuros -como es el lucro cesante por incapacidad de ganancia- especialmente en contextos inflacionarios, por la circunstancia de reunir dos caracteres antitéticos: el de ser ciertos en su ocurrencia a la par que conjeturales en su extensión ya que «no son mensurables con exactitud». De allí que este autor, tras referir críticamente a la solución francesa de considerar a la sentencia de daños «abierta» a la posible acreditación futura de los no contemplados en la misma, propicia la solución contraria, esto es, la que confiere calidad de cosa juzgada material al fallo, por cuanto para minimizar la posibilidad de error la estimación debe ser realizada al día mismo en que la sentencia se dicte.

En otras palabras, toda vez que el reclamo resarcitorio se judicializa sucede que lo que puede haber sido de gravedad incierta al momento del ilícito devino certeza perfectamente mensurable al momento de cuantificar la indemnización, puesto que para entonces, como dice la popular canción de Solari y Beilinson, «el futuro llegó, hace rato». De modo que el alea de la estimación se reduce en proporción inversa al transcurso del tiempo, siempre que se tome al decidir la expresión más próxima de la disminución de ganancia. En palabras de Llambías: «La elección de la fecha de valuación es vital para el damnificado, que podría resultar defraudado si para repararle el daño se le entregara una cantidad de dinero muy inferior al valor actual.En suma, el daño resarcible debe ser valuado en la sentencia o en el momento más próximo a esa época que sea posible» (LLAMBÍAS, Jorge Joaquín; Tratado de Derecho Civil- Obligaciones, 1967, I-286.)

Entiendo que no hay solución más adecuada para satisfacer la inquietud reflejada en la cita de esos maestros que estar al salario contemporáneo -en rigor, el inmediatamente anterior, o el promedio semestral de las remuneraciones variables- a la fecha de liquidar definitivamente la indemnización, con base en los criterios del art. 208 LCT. Nada le sustituye como fiel expresión del daño realmente sufrido. Y por supuesto, no es condición para la aplicación de esta solución que el contrato de trabajo subsista; quiero decir que si hubiera mediado su extinción por cualquier motivo siempre queda el recurso de aplicar el salario de la categoría profesional con las mejoras contractuales que hubiesen correspondido.

Por otra parte, no desconozco que algunos colegas de la CNAT y otras jurisdicciones si bien coinciden en esa solución (entiéndase: la inconstitucionalidad del art. 12 LRT), requieren la previa acreditación de que en el caso concreto se ha producido un efecto o resultado inconstitucional por reducir excesivamente el resarcimiento. Con todo respeto, me parece bastante absurdo el postulado de que la inflación, que obviamente es flagelo común a todos los créditos, pueda haber afectado solo a algunos y no a otros como para arribar a la creencia de estar ante una inconstitucionalidad relativa. Yo entiendo que es absoluta, para cada caso y para todos.Lo demás es cuestión de medida, que no incide en la configuración del vicio como tal, salvo que se piense con extravío indudable del sentido que la víctima solo tiene derecho a quejarse cuando la inflación le pulverizó, fulminó o envileció la indemnización, pero no cuando se la redujo sin causa ni razón jurídica alguna.

Como ha consignado esta Cámara en anteriores oportunidades, no es argumento válido contra la solución que este fallo propicia el convocar la lógica sinalagmática del contrato de seguro mercantil, y la correspondencia que debe haber entre la recaudación, por una parte, y las previsiones actuariales sobre cantidad y gravedad de siniestros y el costo de su reparación. Es del caso con las ART que su recaudación evoluciona mes a mes a la par de las remuneraciones de los trabajadores, en relación directa, ya que la cotización no resulta sino de la aplicación de una alícuota sobre la masa salarial pagada por el empleador afiliado la que, lógicamente, aumenta al compás de la negociación paritaria. Este enfoque dinámico determina que resulte por completo falso que la ART tenga un derecho a liberarse pagando las prestaciones según el quantum vigente al momento del siniestro cuando, de hecho, paga mucho después. Y por otra parte, al tratarse de un «subsistema» al que se le atribuye siquiera parcialmente responder a una lógica de la seguridad social, es claro que la adecuada atención de la contingencia debe ser el objetivo preferente (como lo impone el art.28 LRT), sin perjuicio del derecho a repetir que asista a la ART en caso ser necesario restablecer el equilibrio económico del contrato con su cliente.

Por fin, una vez establecido el capital de la prestación conforme al procedimiento preindicado, la suma resultante ha de devengar intereses retrospectivos desde la mora (esto es, desde que corresponda tener por finalizada la etapa de incapacidad laboral temporaria según Res.SRT 414/99 y doctrina de esta Cámara en González c/ Mapfre ART SA del 16.09.14) y el momento de la liquidación, como así también intereses prospectivos (desde la liquidación del capital con más los moratorios hasta entonces) hasta el cumplimiento. Para los primeros se fija una tasa del 12 % anual, ya que indemnizan la pura indisponibilidad del capital en tiempo oportuno; para los segundos, corresponderá estar a la doctrina de esta Sala en el precedente «Ibarra, Eduardo c/ Supermercado Makro» del 28.08.15.

En este caso, la circunstancia de mediar un pago ya realizado por la ART (considerando II, último párrafo, f. 215 vta.) determina que el mismo deba descontarse de la liquidación que en definitiva resulte según el presente fallo. A tal fin, la suma abonada (en el caso, $ 9.837,72) se calculará incorporando desde la fecha de ese pago y hasta el momento de realizarse la liquidación un interés del 12 % anual, a fin de mantener homogéneos los créditos compulsados.

De esta manera, la liquidación final debe realizarse: a) liquidando la indemnización tomando como base la remuneración que la victima percibió, debía percibir o hubiera percibido de no mediar el impedimento en el mes inmediatamente anterior al que se practique la liquidación de su acreencia; b) con mas intereses moratorios que se calcularán desde la mora y hasta la liquidación final a la tasa del 12 % anual; c) aprobándose la liquidación se capitalizarán los intereses; d) descontándose la suma abonada por la ART demandada con mas intereses sobre ese monto desde el momento del pago hasta la liquidación a la tasa del 12 % anual; e) ese nuevo capital devengará intereses a la tasa y con el sistema de capitalización dispuesto en el precedente «Ibarra».

Las costas en segunda instancia se imponen en el orden causado, pues corresponde apartarse del principio de vencimiento objetivo toda vez que en la solución de la litis ha mediado un importante cambio jurisprudencial (art.102 CPL).

A la misma cuestión el Dr. Coppoletta dice:

Adhiero al voto de mi distinguido colega preopinante José Daniel Machado.

Quisiera agregar algunas consideraciones sobre su acertada opinión respecto de la relación existente entre la solución del caso y los mandatos constitucionales y convencionales referidos a la indemnización del daño.

Igual que frente a un cuadro del «impresionismo», creo que aquí es necesario dar unos pasos hacia atrás, alejarse, no ya para apreciar la obra pero si el conflicto de la litis.

¿Cuál es el problema jurídico que motiva la litis? Que un trabajador se accidentó con causa en el trabajo, que por causa de ese accidente ha sufrido una incapacidad en su salud, y que dicha incapacidad debe ser indemnizada.

Mirándolo de cerca (nuevamente con referencia a la apreciación de una obra de arte), el sistema de riesgos del trabajo implica una confusa maraña de normas jurídicas, de muy diversas jerarquías y fuentes normativas, que ha llevado el sistema a una especie de common law, en el cual los precedentes jurisdiccionales tienen fuerza normativa, pero en un desorden caótico. Todo este desorden normativo implica varias cosas, pero en lo que interesa para este voto, sin lugar a dudas esto implica un inusual esfuerzo interpretativo: las normas no son claras ni en su texto ni en sus relaciones y, por ello, la interpretación se tensa hasta los límites. Claro está, cuando la aplicación del sistema depende tanto de la interpretación de normas imprecisas, lo que se crea es inseguridad jurídica y, como consecuencia directa, mayor litigio:lo que se denomina «industria del juicio» se podría traducir jurídicamente en «todos nos creemos con derecho para litigar pues cada texto jurídico admite una interpretación posible que avalaría mi pretensión». En éste marco del micro-análisis creo que debe ubicarse al fallo «Espósito». La Corte Federal no está decidiendo sobre el carácter de la reparación que se debe al trabajador damnificado sino, solamente, sobre una de las interpretaciones posibles a un grupo de normas jurídicas. El problema sigue siendo el mismo: la indemnización debida, pero ahora sabemos cual no es -para la CSJN- una interpretación posible de las normas: no procede aplicar la ley 26.773 cuando el accidente ocurrió antes de su (Expte. N° 224-Año 2015) 13 entrada en vigencia. De las sentencias de ésta Cámara se desprende claramente que no coincidimos con la solución de la Corte; pero además, ello no implica que seguir la doctrina de «Espósito» por razones de «economía procesal» tengamos solucionado el problema concreto de la litis, pues aún así sigue habiendo un trabajador damnificado que reclama la reparación del daño bajo ciertos criterios legales, constitucionales y convencionales.

Sabemos ahora por «Espósito» cual es la interpretación sistémica que no se debe realizar.

Ahora, en busca de la solución del caso, ¿qué sabemos que no haya sido modificado por «Espósito»?

En primer lugar, entiendo claramente que «Espósito» no modifica «Aquino». Y en ese sentido, siguen plenamente vigentes «. los principios humanísticos que, insertos en la Constitución Nacional, han nutrido la jurisprudencia constitucional de la Corte. En primer lugar, el relativo a que el «hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental» («Campodónico de Beviacqua c. Ministerio de Salud y Acción Social» Fallos: 323:3229, 3239, considerando 15 y su cita -L.L., 2001-C, 32-). En segundo término, el referente a que el «trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, [.] normativamente comprendidos en la Constitución Nacional.Y ello sustenta la obligación de los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los prestan» («S.A. de Seguros ‘El Comercio de Córdoba’ c. Trust» Fallos: 258:315, 321, considerando 10 y sus citas; en igual sentido Fallos: 304:415, 421, considerando 7°). El Régimen de Contrato de Trabajo (Ley 20744) se inscribe en esta perspectiva, cuando preceptúa que el «contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico.» (art. 4).»

Ya en mi voto en la causa «Castillo, José c/ Lemiro Pietroboni s/ Accidente» (de fecha 12 de Diciembre de 2012) he sostenido que un trabajador accidentado tiene a nivel constitucional, una doble protección especial, en tanto se encuentran comprometidos los derechos de una persona que tiene especial tutela no sólo como trabajador (art. 14bis CN) sino también como discapacitado (art. 75 inc. 23 CN).

Esta visión del sistema es determinante, más todavía ahora que cuando la Corte se pronunció en «Aquino» (Septiembre de 2004), pues el art.2 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que las leyes deben ser interpretadas teniendo en cuenta, entre otras pautas, «. los principios y los valores jurídicos.». Y si bien no pretendo sostener que esta litis pueda resolverse únicamente por aplicación de principios jurídicos, por otro lado no es posible sostener que los principios señalados por la Corte en «Aquino» puedan o deban ser dejados de lado en la interpretación legal y, por ello, los he colocado en el inicio del desarrollo de la decisión razonablemente fundada que propongo (art. 3 del Código Civil y Comercial de la Nación).

En segundo lugar, este sujeto doblemente tutelado a nivel constitucional tiene derecho a una indemnización. Y este derecho también es de raíz constitucional, reconocido en el art. 19 de la Constitución Nacional. En este sentido, la Corte Nacional en su sentencia en el caso «Santa Coloma, Luis c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos» (Fallos 308:1160) sostuvo que: «Que al fijar una suma cuyo alegado carácter sancionatorio es -por su menguado monto- meramente nominal y al renunciar expresamente y en forma apriorística a mitigar de alguna manera -por imperfecta que sea- el dolor que dice comprender, la sentencia apelada lesiona el principio del «alterum nom laedere» que tiene raíz constitucional (art. 19, ley fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el preámbulo de la Carta Magna.».

Este criterio es luego reiterado en «Aquino» al sostener que: «Que el art.19 de la Constitución Nacional establece el «principio general» que «prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero»: alterum non laedere, que se encuentra «entrañablemente vinculado a la idea de reparación»».

Ahora bien, y ya en tercer lugar, ¿cómo deber ser esta indemnización a la cual tiene derecho constitucional un sujeto doblemente tutelado a nivel constitucional?

La respuesta jurídica que al trabajador damnificado debe darse como sistema indemnizatorio debe ser aquella que reconozca una indemnización justa, integral y plena. Estos tres adjetivos de la indemnización no son azarosos ni un mero colorido de palabras, sino que son pautas precisas que deben seguirse en el diseño de la indemnización debida.

Que la indemnización sea «justa» es exigencia que deriva del art. 21 inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), norma que conforma el bloque federal de constitucionalidad (conf. Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

Y si se reconoce al sistema de riesgos del trabajo como un subsistema de la seguridad social, entonces también es aplicable el art. 9 del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador- (Ley 24658).

Asimismo, la «indemnización justa» es un pauta establecida por la Corte Nacional en «Aquino», cuando establece que: «Que la Corte, en «Provincia de Santa Fe c. Nicchi», juzgó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera «justa», puesto que «indemnizar es [.] eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento», lo cual no se logra «si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida» (Fallos: 268:112, 114, considerandos 4° y 5°). Esta doctrina, por cierto, fue enunciada y aplicada en el campo de la indemnización derivada de una expropiación y con base en el art. 17 de la Constitución Nacional.

Empero, resulta a todas luces evidente que con mayor razón deberá serlo en la presente controversia.Por un lado, no está ahora en juego la protección de la integridad patrimonial, esto es, según el citado precedente «Campodónico de Beviacqua», un valor instrumental, sino uno fundamental, la protección de la inviolabilidad física, psíquica y moral del individuo trabajador ante hechos o situaciones reprochables al empleador. Por el otro, la propia Constitución Nacional exige expressis verbis, y no ya implícitamente como ocurre con el citado art. 17, que la ley asegurará condiciones «equitativas», i.e, justas, de labor (art. 14 bis). Y aun podría agregarse que si el expropiado amerita tan acabada reparación, insusceptible de mayores sacrificios ante nada menos que una causa de «utilidad pública» (art. 17 cit.), a fortiori lo será el trabajador dañado, por cuanto la «eximición» de responsabilidad impugnada tiene como beneficiario al emp leador, que no ha sabido dar cumplido respeto al principio alterum non laedere.

Adviértase, por lo demás, que según lo indicó el juez Risolía, la regla de «Provincia de Santa Fe» transcripta al comienzo de este párrafo, es aplicable a los litigios por daños y perjuicios (en el caso, derivados de un accidente de tránsito), lo que «impone que la indemnización deba ser ‘integral’ -que vale tanto como decir ‘justa’-, porque no sería acabada indemnización si el daño y el perjuicio quedaran subsistentes en todo o en parte» (Fallos: 283:213, 223, considerando 4° y su cita).

En términos análogos se expresó, en la misma oportunidad, la jueza Argúas: «en forma unánime la doctrina nacional y extranjera y la jurisprudencia de casi todos los tribunales del país, sostienen que la indemnización debe ser ‘integral’ o justa [.] ya que si no lo fuera y quedara subsistente el daño en todo o en parte, no existiría tal indemnización» (p. 225, considerando 8°). Asimismo, esta Corte reconoció la aplicación del art. 21, inc. 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:»Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa», a reclamos fundados en violaciones al derecho a la vida, dando así a dichos bienes un alcance que transciende la esfera de lo patrimonial (O.158.XXXVII «Oharriz, Martín Javier c. M° J y DD HH – ley 24.411 -resol. 111/90-«, sentencia del 26 de agosto de 2003).»

Ya en terreno del derecho de daños, la reparación debida debe ser «integral». La Corte en «Aquino», como se transcribió ut supra, relaciona los conceptos de «indemnización justa» e «indemnización integral». Sin embargo, debe decirse, el concepto de «integralidad» de la reparación ha sufrido ciertas críticas en el ámbito especial del derecho de daños; y si bien todo ello excede en mucho a esta litis, es importante destacar que aquellas críticas se relacionan con la extensión del daño indemnizable, pues el derecho no reconoce la reparación de absolutamente todo el daño ocasionado (a lo que parecería referirse el concepto de «integralidad») sino del daño comprendido en la relación de causalidad jurídica con el hecho dañoso, o sea, el «daño jurídico».

Y en este sentido, ahora el art. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación hace referencia a la «indemnización plena», es decir, aquella que en su totalidad reconoce el sistema jurídico.

Hasta aquí, entonces, es el escenario de la litis: sabemos que al sujeto trabajador damnificado por un accidente de trabajo, quien es doblemente tutelado a nivel constitucional, le corresponde por mandato constitucional y convencional una indemnización de daños que sea justa, integral y plena.Y si bien en el contexto de una acción especial, o como se la ha llamado «sistémico-tarifada», puede suceder que en alguna medida razonable y equitativa la aspiración de plenitud sea armonizable con alguna merma en ponderación de las ventajas que ofrece (ampliación de presupuestos, reducción de eximentes, celeridad del pago, solvencia del responsable, etc.), dicha modulación no puede significar que el resarcimiento no cubra de modo completo la real significación económica de la incapacidad de generar ingresos futuros.

También sabemos que, conforme la doctrina de «Espósito» esa indemnización no puede construirse aplicando la Ley 26773 a los accidentes que acontecieron con anterioridad a la vigencia de la ley y que se encuentran pendientes de pago.

Pero también sabemos que el sistema indemnizatorio previo a la Ley 26773 resultaba manifiestamente insuficiente para cumplimentar con aquellas pautas de justicia y plenitud a las que me he referido. Y sobre ello no es necesario nada mas que la remisión a los Considerandos del Decreto 1694/09, en el cual el Poder Ejecutivo Nacional declaraba respecto al sistema de la Ley 24557 que:». a partir de su puesta en marcha, el citado sistema de prevención y reparación de la siniestralidad laboral evidenció su imperfección estructural como instrumento de protección social, lo que originó el estudio de distintas alternativas de superación.

Que en función de ello, mediante el Decreto Nº 1278 del 28 de diciembre de 2000 se modificaron algunas previsiones de la ley mencionada, destacándose, entre otras, la inclusión de mayores compromisos en materia de prevención; la mejora de las prestaciones dinerarias; la apertura del concepto de enfermedad profesional según el procedimiento allí previsto; la ampliación del régimen de derechohabientes; la inclusión de un dictamen jurídico en la instancia administrativa de solución de conflictos y la ampliación del destino del Fondo Fiduciario para Enfermedades Profesionales; entre otras disposiciones.

Que sin embargo, dicha modificación parcial no fue suficiente para otorgar a ese cuerpo legal un estándar equitativo, jurídico, constitucional y operativamente sostenible.»

Es decir, que estando obligados a resolver la litis (art. 3 del Código Civil y Comercial de la Nación) debe otorgarse al actor una indemnización que sea una reparación justa y plena de los daños sufridos, sin que sea una técnica jurídica posible la aplicación de la Ley 26773 a los casos pendientes de pago («Espósito») pero conociendo que el sistema indemnizatorio en su estructura previa a la Ley 26773 no reconoce un estándar equitativo, jurídico, constitucional y operativamente sostenible.

Nuevamente propongo ver el problema en una perspectiva mas amplia.

¿Por qué hasta ahora la jurisprudencia de esta Cámara -como la de la mayoría de los tribunales- era en favor de la aplicación de la Ley 26773? Básicamente, porque la aplicación del índice RIPTE a las fórmulas indemnizatorias permitía sobrepasar el defecto que tiene el sistema al anclar las formulas de reparación a las remuneraciones devengadas con anterioridad a la primera manifestación invalidante (art.12 de la Ley 24557). Este defecto se evidencia en épocas de inflación cuando, al incrementarse las salarios en el transcurso del tiempo, la demora en la liquidación y pago de la indemnización importa una evidente depreciación del monto.

En verdad, y viéndolo desde la perspectiva que propongo, el art. 12 de la Ley 24557 es el principal problema que impide que la indemnización sistémica de la Ley 24557 cumpla los criterios de «justa» y «plena». Tan es así que ya la Corte Nacional tuvo que lidiar con este tema en «Aquino», sosteniéndose que: «. es manifiesto que, contrariamente a lo que ocurre con el civil, el sistema de la LRT se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida. De no ser esto así, el valor mensual del «ingreso base» no sería el factor que determina el importe de la prestación, sobre todo cuando el restante elemento, «edad del damnificado», no hace más que proyectar dicho factor en función de este último dato (LRT, art. 15, inc. 2, segundo párrafo). Súmanse a ello otras circunstancias relevantes. El ingreso base (LRT, art. 12, inc. 1): a. sólo toma en cuenta los ingresos del damnificado derivados del trabajo en relación de dependencia e, incluso en el caso de pluriempleo (ídem, art. 45.a), lo hace con el limitado alcance del Decreto 491/97 (art. 13); y b. aun así, no comprende todo beneficio que aquél haya recibido con motivo de la aludida relación, sino sólo los de carácter remuneratorio, y, además, sujetos a cotización, lo cual, a su vez, supone un límite derivado del módulo previsional (MOPRE, Ley 24241, art. 9, modificado por decreto 833/97). Finalmente, la prestación, sin excepciones, está sometida a un quántum máximo, dado que no podrá derivar de un capital superior a los $ 55.000 (LRT, art.15, inc. 2, segundo párrafo).»

Pues bien, y en definitiva, si estando obligado a solucionar la litis otorgando al damnificado una indemnización que sea justa y plena, ese standard no puede lograrse en éste caso ni aplicando el sistema normativo en su diseño previo a la Ley 26773 ni tampoco recurriendo a la aplicación de la Ley 26773 (conf. Doctrina «Espósito»), entonces siendo que dicha solución ahora invalidada por la Corte Nacional era sólo una técnica para evitar la declaración de inconstitucionalidad del art. 12 de la Ley 24557 (dado la gravedad que para el sistema implica un pronunciamiento de este tipo), luego del fallo «Espósito» solo queda el camino que propone mi colega declarando la inconstitucionalidad del art. 12 LRT en su voto al que adhiero por los fundamentos que he expuesto en el caso «Antuña, Martin c/ Asociart ART SA» de fecha 23 de Septiembre de 2015 y la determinación de una tasa de interés conforme los fundamentos que he expuesto en el caso «Ibarra, Eduardo c/ Supermercado Makro» de fecha 28 de Agosto de 2015.

A igual cuestión el Dr. Alzueta dice:

Que comparte los fundamentos vertidos por los preopinantes, y como ellos, vota en idéntico sentido.

A la tercera cuestión los Dres. Machado, Coppoletta y Alzueta dicen:

Que atento el resultado de las votaciones precedentes corresponde: 1) rechazar el recurso de nulidad de la demandada; 2) declarar en este caso la inconstitucionalidad del art. 12 de la Ley 24557 y en consecuencia, disponer que la indemnización del art. 14 ap. 2 inc. a) de la Ley 24557 se liquidará tomando como base la remuneración que la victima percibió, debía percibir o hubiera percibido de no mediar el impedimento en el mes inmediatamente anterior al que se practique la liquidación de su acreencia; 3) hacer lugar al recurso de apelación del demandado y, modificando la sentencia de grado, disponer que la liquidación final debe realizarse:a) liquidando la indemnización tomando como base la remuneración que la victima percibió, debía percibir o hubiera percibido de no mediar el impedimento en el mes inmediatamente anterior al que se practique la liquidación de su acreencia; b) con mas intereses moratorios que se calcularán desde la mora y hasta la liquidación final a la tasa del 12 % anual; c) aprobándose la liquidación se capitalizarán los intereses; d) descontándose la suma abonada por la ART demandada con mas intereses sobre ese monto desde el momento del pago hasta la liquidación a la tasa del 12 % anual; e) ese nuevo capital devengará intereses hasta el efectivo pago a la tasa y con el sistema de capitalización dispuesto en el precedente «Ibarra»; 4) las costas en segunda instancia se imponen en el orden causado, pues corresponde apartarse del principio de vencimiento objetivo toda vez que en la solución de la litis ha mediado un importante cambio jurisprudencial (art. 102 CPL); 5) los honorarios de los letrados por el trámite del recurso de apelación se regularán en el 50 % de lo que en definitiva se regulen en primera instancia.

Por los fundamentos y conclusiones del Acuerdo que antecede, la

SALA II DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO LABORAL RESUELVE:

1) Rechazar el recurso de nulidad de la demandada.

2) Declarar en este caso la inconstitucionalidad del art. 12 de la Ley 24557 y en consecuencia, disponer que la indemnización del art. 14 ap. 2 inc. a) de la Ley 24557 se liquidará tomando como base la remuneración que la victima percibió, debía percibir o hubiera percibido de no mediar el impedimento en el mes inmediatamente anterior al que se practique la liquidación de su acreencia.

3) Hacer lugar al recurso de apelación del demandado y, modificando la sentencia de grado, disponer que la liquidación final debe realizarse:a) liquidando la indemnización tomando como base la remuneración que la victima percibió, debía percibir o hubiera percibido de no mediar el impedimento en el mes inmediatamente anterior al que se practique la liquidación de su acreencia; b) con mas intereses moratorios que se calcularán desde la mora y hasta la liquidación final a la tasa del 12 % anual; c) aprobándose la liquidación se capitalizarán los intereses; d) descontándose la suma abonada por la ART demandada con mas intereses sobre ese monto desde el momento del pago hasta la liquidación a la tasa del 12 % anual; e) ese nuevo capital devengará intereses hasta el efectivo pago a la tasa y con el sistema de capitalización dispuesto en el precedente «Ibarra».

4) Las costas en segunda instancia se imponen en el orden causado, pues corresponde apartarse del principio de vencimiento objetivo toda vez que en la solución de la litis ha mediado un importante cambio jurisprudencial (art. 102 CPL).

5) Los honorarios de los letrados por el trámite del recurso de apelación se regularán en el 50 % de lo que en definitiva se regulen en primera instancia.

Resérvese el original, agréguese copia, hágase saber y oportunamente bajen.

Concluido el Acuerdo, firman los Señores Jueces por ante mí, que doy fe.

Dr. Machado – Dr. Coppoletta – Dr. Alzueta.

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