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Prepaga debe proveer a una menor la leche prescripta por su médico hasta que cumpla un año de edad

medicina-prepaga-1Partes: L. R. M. S. y otro c/ M. S. s/ amparo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: M

Fecha: 5-sep-2016

Cita: MJ-JU-M-101292-AR | MJJ101292 | MJJ101292

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la resolución que dispuso con carácter cautelar que la empresa de medicina prepaga continúe proveyendo la leche indicada por prescripción médica para la hija de los accionantes, pues el peligro de daño irreparable surge de la propia índole de la medida requerida que consiste en la cobertura de un suplemento dietario durante un corto y determinado periodo de tiempo, fundamental en la vida de la pequeña, en atención a las patologías que la ingesta de leche materna podría ocasionarle -extremo no desconocido por la demandada-.

2.-Cuando el cumplimiento de las prestaciones obligatorias a cargo de la empresa de medicina prepaga pudieren resultar insuficientes para garantizar el derecho a la salud e integridad psicofísica, corresponde extender la cobertura para evitar perjuicios irreparables por cuanto la incidencia del mayor costo que pudiera pesar sobre la entidad privada no puede primar ante el derecho a la salud que tiene supremacía constitucional.

Fallo:

Buenos Aires, 5 de septiembre de 2016 fs.60

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- La demandada M S, se alzó contra la resolución de fs. 22/24, que dispuso con carácter cautelar, que continúe proveyendo la leche NUTRAMIGEN LGG indicada por prescripción médica para la hija de los accionantes, en cantidad necesaria para satisfacer la pretensión requerida hasta el día en que cumpla un año de edad.

Basó su queja en que la medida fue dictada por un juez incompetente y en la inexistencia de los requisitos necesarios de procedencia para el dictado de la medida cautelar. Se alzó asimismo por la fijación de astreintes para el caso de incumplimiento y solicitó en su caso, el reemplazo de la caución juratoria por una caución real.

La Defensora de Menores de Cámara dictaminó propiciando la confirmación de la resolución recurrida.

II.- En lo referente a la primera de las cuestiones introducidas por la recurrente, cabe señalar que si bien es cierto que las medidas cautelares deben ser decretadas por el juez que debe conocer en el proceso principal, la ley procesal otorga validez a la medida dictada por un juez incompetente, cuando la misma haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones establecidas para el otorgamiento de tales medidas.

En consecuencia el análisis del cuestionamiento sobre su improcedencia, deberá centrarse en si se encuentran reunidos los requisitos para su procedencia antes que en el juez que la dictó.

III.- La medida autosafistactiva ha sido definida como una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que da respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención de órgano judicial (XIX Congreso Argentino de derecho Procesal, Corrientes, agosto 1997).

Así se ha determinado que procede en aquellos supuestos excepcionales en que concurran de modo evidente la acreditación de la existencia de un interés tutelable cierto y manifiesto, que su tutela inmediata sea imprescindible, produciéndose en su defecto una frustración del derecho y no fuese necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo (conf.Morello, A.M., «La cautela satisfactiva», J.A. 1995-IV-414; Peyrano, J.W., «Informe sobre las medidas autosatisfactivas», L.L. 1996-A-1000, De los Santos, M., «Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas», J.A. 1997-IV-800 y «Medida autosatisfactiva y medida cautelar», Revista de Derecho Procesal, nº 1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 33).

Dado que la medida autosatisfactiva se agota con su despacho favorable, requiere para su procedencia no ya la verosimilitud en el derecho, sino una fuerte probabilidad de la existencia de aquél o lo que ha dado en llamarse «certeza suficiente» (CNCiv., Sala E, expte. nº: E290105, 09-05-00 «Asociación Civil Club Atético Boca Juniors c/ Coloccini, Osvaldo y otro s/ medidas precautorias»; íd. esta Sala, R.n°507.402).

Constituye así un proceso urgente y autónomo, que resuelve de manera definitiva la cuestión sometida a decisión judicial.

IV.- En el presente caso, la demandada argumentó que no existe certeza suficiente en el derecho reclamado por los accionantes, por cuanto se dio cobertura de acuerdo a las prescripciones del Anexo 1 de la Resolución 201/2002 del Ministerio de Salud, por el 100% durante tres meses, superando así la prestación debida por el Programa Médico Obligatorio y no fue acompañado nuevo resumen de historia clínica para acreditar la persistencia de la necesidad de la niña de ingerir ese tipo de leches para poder ser evaluado por la auditoría médica.

Sin embargo de la prueba documental acompañada surge que se le hizo saber a la demandada -después de los tres meses de cobertura del suplemento dietario-, que la prescripción médica de alimentación suplementaria con Nutramigen LGG, era hasta el año de vida (ver fs. 2 y10). Luego de evaluada la cobertura fue rechazada (ver fs.7).

Conforme lo expuesto en los párrafos precedentes, se observa que, en el caso a estudio, no puede negarse la existencia del derecho invocado y, el peligro de daño irreparable surge de la propia índole de la medida requerida que consiste en la cobertura de un suplemento dietario durante un corto y determinado periodo de tiempo, fundamental en la vida de la pequeña, en atención a las patologías que la ingesta de leche materna podría ocasionarle extremo no desconocido por la demandada-, más allá de que se trata de un suplemento de los diversos alimentos que durante ese período los niños empiezan a incorporar.

En este estado cabe recordar que en anteriores ocasiones este Tribunal ha sostenido que cuando el cumplimiento de las prestaciones obligatorias a cargo de la empresa de medicina prepaga pudieren resultar insuficientes para garantizar el derecho a la salud e integridad psicofísica, corresponde extender la cobertura para evitar perjuicios irreparables por cuanto la incidencia del mayor costo que pudiera pesar sobre la entidad privada no puede primar ante el derecho a la salud que tiene supremacía constitucional.

Es que, como se ha sostenido, la labor médica impone una actitud terapéutica orientada a alcanzar la curación del paciente, a la protección de la salud o a aliviar las consecuencias de una enfermedad. Este quehacer conlleva la obligación de prestar una asistencia eficaz y del modo más idóneo, acorde con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en relación a la situación particular de cada enfermo y los distintos tratamientos, debiendo ser ejecutada con las exigencias y desarrollo evolutivo de la ciencia médica en un determinado momento histórico. Se debe conjugar la calidad de la prestación, los sistemas terapéuticos conocidos, las reglas y técnicas que la medicina proporciona y lo previsto por el art.1198 del Código Civil, que impone que el contrato obligue no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a sus consecuencias virtuales o implícitas según la naturaleza de la prestación y lo que las partes esperan verosímilmente (conf. Ghersi – Weingarten, «Contrato de Medicina prepaga», pág. 156/158) (conf. esta Sala, «Gutiérrez c/Hospital Italiano s/amparo», R. 455514 y exptes. 507361y 551069).

Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga presenta rasgos mercantiles (arts. 7 y 8 inc.5 del Código Comercio), en tanto ellas tienden a proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, adquieren también un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un contrato so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (CSJN, Fallos, 324:677 ; 328:4747 disidencias de Fayt y Maqueda; C. 595.XLI. «in re» «Cambiasso c/Cemic» del 28/08/07).

A partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarquía constitucional en el art.75 inc.22, por la inclusión de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que protegen «.el disfrute del más alto nivel de salud posible.» y «.una mejora continua de las condiciones de existencia.» (Arts.12.1 y 11.1 del último) En consecuencia y de conformidad con lo peticionado por la Defensora de Menores de Cámara, sin perjuicio de que al momento del dictado de la presente resolución, la menor ha cumplido el primer año de vida -por lo que podría sostenerse que devino abstracta-, teniendo en cuenta las implicancias que podrían derivarse de la decisión aquí cuestionada, la medida debe ser confirmada.

V.- En lo que respecta al apelado apercibimiento de aplicación de astreintes, cabe señalar que más allá de su procedencia para compeler al cumplimiento de obligaciones de hacer -como en el caso- (conf. art 804 del CCyCN), la medida no resulta excesiva en su monto, en atención a la índole de la prestación impuesta, y resultará innecesaria de haberse dado estricto cumplimiento a la manda judicial.

VI.- Si bien la ley exige como requisito de admisibilidad de las pretensiones cautelares que versen sobre bienes la prestación de una caución real por parte del peticionante que asegure a la otra parte el resarcimiento de los eventuales daños que le irrogue la medida solicitada indebidamente, dicho requisito también puede concretarse con la caución juratoria, la cual se entiende prestada con la solicitud de la medida cautelar. Ello, por cuanto la determinación del tipo de la caución se halla librada al criterio judicial y en función de la mayor o menor verosimilitud del derecho invocado (conf. esta Sala, Grinfeld Pablo E. c/ Federación Médica Gremial de la Capital Federal -FEMEDICA- s/art. 250″, R 517.569, 14/10/08).

En este orden de ideas, teniendo en cuenta la naturaleza de la acción intentada y de la medida decretada, la entidad de los sujetos involucrados y demás constancias de la causa que fueran evaluadas precedentemente, la caución juratoria resulta razonable a los fines previstos por la ley.

VII.- Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

Confirmar la resolución de fs. 22/24, con costas de la Alzada a la vencida (art. 69 del CPCC).

Regístrese, notifíquese a las partes y a la Defensora de Menores de Cámara y oportunamente devuélvase.

Se hace saber que aquellas partes e interesados que no hayan constituido su domicilio electrónico quedarán notificados en los términos del artículo 133 del Código Procesal (conf. Acordadas n° 31/2011 y 38/2013 y Ac. 3/2015).

MARIA ISABEL BENAVENTE

MABEL DE LOS SANTOS

ELISA M. DIAZ DE VIVAR

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