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Es responsable la inmobiliaria por la conducta de un empleado que entregaba información de las operaciones que se realizarían a una banda de asaltantes

ladronPartes: R. G. A. y otros c/ Dic Propiedades S.A. s/ daños y perjuicios del./cuas. (exc. uso autom. y estado)

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 10-may-2016

Cita: MJ-JU-M-101188-AR | MJJ101188 | MJJ101188

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Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios deducida contra la inmobiliaria a raíz de la falta de devolución de la reserva hecha por los actores y de la frustración de la operación de compraventa, pues éstos tomaron conocimiento de una banda de delincuentes que se estaba investigando desde hacía tiempo, y que las víctimas eran entregadas a dicha banda por un empleado de la inmobiliaria que pasaba los datos de quienes iban a celebrar operaciones para facilitar los asaltos por parte de dicha organización delictiva.

2.-Teniendo en cuenta los antecedentes de la causa penal, en la que se investigaba una banda que se dedicaba a asaltar a víctimas entregadas por un corredor inmobiliario al momento de celebrar las operaciones, no parece un tema menor proteger la integridad física y material, por lo que no cabe soslayar los motivos por los cuales los actores no concurrieron a la firma, sin explicar tampoco por qué.

3.-La circunstancia de que el dependiente haya abusado de sus Funciones no excusa la responsabilidad del principal si el daño se produjo con motivo de las mismas, por lo que la responsabilidad indirecta del principal surge aún cuando el empleado haya obrado sin órdenes del patrón o si se quiere, abusando de sus funciones, si con motivo de éstas se ha producido el hecho dañoso.

4.-Debe rechazarse la pérdida de chance reclamada, pues de la documentación acompañada a la demanda no surge inserta en la reserva la firma del actor, ni se dice nada respecto a que la compra sería con el fin de construir, así como tampoco se lo menciona como parte de proyecto alguno con posterioridad a la celebración de la compraventa.

Fallo:

En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 10días de Mayo de 2016 se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Carlos Enrique Ribera y Hugo O.H. Llobera (artículos 36 y 48 de la ley 5.827), para dictar sentencia en el juicio: «R. G. A. Y OTROS C/ DIC PROPIEDADES S.A. S/DAÑOS Y PERJ. DEL./CUAS. (EXC.USO AUT. Y ESTADO)» y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Ribera y Llobera, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

UESTIÓN:

¿Debe modificarse la sentencia apelada?

VOTACIÓN:

A la cuestión planteada el Dr. Ribera dijo:

1. La sentencia (348/56) hace lugar a la demanda iniciada por José A. Rodríguez, Cristina Hilda Andolina, Germán A. Rodríguez, Patricio A. Rodríguez, María Verónica Rodríguez, Agustina Irene Rodríguez y Ariel A. Rodríguez contra DIC Propiedades S.A. por los daños y perjuicios que resulten de la prueba a producirse, con más los intereses correspondientes a la tasa pasiva digital del Banco de la Provincia de Buenos Aires desde el día 7 de febrero de 2011 hasta el efectivo pago. Impone las costas del proceso a la demandada vencida, difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad.

2. El referido decisorio es apelado por la demandada (fs.357) y por la parte actora (fs. 362).

La primera funda su recurso a fs.377/88 vta. y la demandante contesta a fs. 392/96.

La actora expresa agravios a fs. 373/75 vta., contestando su contraria a fs. 397/402.

3. Agravios

3.1.Los agravios de la demandada

En primer lugar cuestiona la base con la que se determinó la responsabilidad de la demandada en la sentencia traída en revisión, asegurando que en la causa penal se absolvió del hecho a Rodrigo Igarzabal, lo que le permite sostener que el fallo se fundó en ése y en otros errores interpretativos.

Expresa que los actores no han demandado a quien supuestamente les habrían causado los daños y perjuicios que reclaman.

Cita como si fuera textual de la causa penal (fs. 1811) los fundamentos de la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal n° 7 de San Isidro: «expresamente ha quedado rechazado el hecho que motivara la investigación respecto al Sr. Rodrigo Igarzabal» (fs. 378 vta., expresión de agravios).

Dice que cabe concluir entonces que existió una omisión inexcusable de prueba relevante y concluyente, ya que el hecho no ocurrió.

Sostiene que no se puede condenar a un tercero por hechos supuestamente efectuados por Rodrigo Igarzabal y que no constituyeron un hecho a ser juzgado.

Considera que fue la actora quien no concurrió a formalizar la firma del boleto de compraventa (pago de 95.000 u$s) el día 7 de febrero de 2011 y postergada para el dia 9 de febrero, por parte de Germán Rodríguez que era quien había suscripto la reserva de compra el 25 de enero de 2011, solo «por sí» y no en comisión ni para un tercero.Refieren que a dicha firma le sucedía, la escritura, entrega de la posesión y pago del saldo del precio.

Afirma que ante la falta de concurrencia a las citaciones se lo intimó para acudir a firmar el boleto el dia 1° de marzo en la escribanía Manzella.

Expresa que, esa incomparecencia permitió a las vendedoras dar por no cumplida la obligación plasmada en la reserva, pudiendo continuar con el ofrecimiento en venta de la propiedad, la que fue adquirida por el matrimonio Sharlovnik/Maronese, compromiso de venta del 6 de abril y posterior escritura pública (escribanía Coulter).

Por ello es que se opone a un eventual resarcimiento por pérdida de chance ya que fue voluntad unilateral de Rodríguez no concretar la operación.

Entiende que no existía riesgo en la suscripción del boleto ya que en la causa penal se acreditó que «no se habían hecho presentes los presuntos actores de la «banda» en las oportunidades denunciadas.

Concluye que «el hecho fue resuelto y sentenciado, como que no ocurrió y que no tiene relación de causalidad con la reserva» (fs.381).

Considera así también que ante la falta de comprobación de los daños alegados por la actora, no corresponde otorgarles daño moral.Destacan que algunos de los actores -siete en total-, en la audiencia celebrada el 4 de diciembre de 2014 para absolver posiciones, niegan vivir en el domicilio de la calle San Isidro Labrador n° 1255 de la localidad de Martínez.

Tampoco se comprobó que la «banda», afirma, iba a ir al domicilio de la calle San Isidro Labrador a interceptar suma alguna, ni acreditaron que el dinero para firmar el boleto estuviera en ese domicilio, siendo que se firmaría fuera del mismo.

Descarta que la compra fuera hecha por Rodríguez por cuenta y orden de un tercero, Ricardo Barreiro, quien supuestamente adquiría el lote a los fines de la construcción de una vivienda familiar de aproximadamente 200 mts.2, encomendando al arquitecto Ariel Roberto Rodríguez su ejecución, y que con motivo de los hechos relatados se frustró el negocio.

Cuestiona los dichos del testigo Barreiro por imprecisos y ambiguos, ya que no recordaba el nombre del arquitecto que construiría su casa, no habiéndose acreditado tampoco a criterio de los apelantes, que el hermano de Germán Rodríguez, Ariel, fuera arquitecto ni se hubiera pactado realizar una casa de u$S 300.000.

No obstante entiende que en caso de concederse el rubro, debe hacérselo solo en favor de Ariel A. Rodríguez, y no del resto de los actores.

En cuanto al presupuesto apunta que lo impugnó en el responde de demanda, careciendo de firma, fecha y contenido certificado, lo que le quita certeza a su existencia y fecha. Asimismo cuestiona que sea un presupuesto real y completo ya que consta de dos hojas escritas y otras seis donde se plasma un croquis que califican de elemental y difuso, sin seriedad para ser considerado un proyecto.

Refiere que Barreiro en su declaración negó que existiere un contrato firmado y que sólo fue un acuerdo verbal, pero que apenas se enteró de lo ocurrido desistió, sin haber pagado nada a cuenta.Concluyen los apelantes que no tiene fundamento el reclamo de pérdida de chance, reclamado en la suma de U$S 75.000 (25% de la obra), por lo que solicitan su rechazo.

Pide en suma, que se revoque la sentencia y se admitan los agravios expresados.

3.2. Agravios actora

El primer agravio se origina en el monto fijado para resarcir la pérdida de chance ($ 20.000), y estimada en la demanda en u$s 75.000. La actora se queja porque entiende que la sentencia hace caso omiso de la prueba del monto del contrato, el cual ascendía a u$s 300.000, y dice que si bien no se practicó una pericial técnica para demostrar el perjuicio económico, en la demanda se hizo una estimación equivalente al 25% del contrato que corresponde al importe previsto en concepto de ganancias, una vez descontados los materiales y jornales.

Cita la norma del Código Civil y Comercial en la que se establece que la pérdida de chance es indemnizable en la medida que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.

Es por ello que solicitan que se admita el monto reclamado.

El segundo agravio estriba en el monto fijado por daño moral, ya que entienden que no constituye un verdadero resarcimiento a los padecimientos que sufrió la familia en razón del accionar delictivo del que fueron víctimas y de la intervención policial que le sucedió, sumado al trauma por lo vivido y el miedo a que vuelva a ocurrir un evento similar.

Piden que se eleven las indemnizaciones otorgadas.

4. Antecedentes

i. La actora inicia el presente proceso de daños y perjuicios contra la firma DIC Propiedades S.A. por la suma que resulte de la prueba a producirse con más los intereses que resulten de aplicar la tasa pasiva digital que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires.

Refieren que con fecha 25 de enero de 2011, Germán A.Rodríguez suscribió en carácter de intermediario, en las oficinas de la demandada una reserva de compra por el inmueble de la calle San Isidro Labrador 88 de la localidad de Martínez, Provincia de Buenos Aires ($ 10.000) ad referéndum de la aceptación de la misma por parte de las vendedoras.

La operación se llevaría a cabo de la siguiente manera: de los U$S 190.000 se pagaría el 50% al boleto y el otro 50% a la firma de la escritura traslativa. Destaca que Rodrigo del Coro Igarzabal, hijo del Presidente de DIC Propiedades S.A. exigió que a la firma del boleto se pague el 50% del precio, cuando lo habitual es el 30%.

Se debía firmar el 7 de febrero de 2011 en el Banco de la Provincia de Buenos Aires de la localidad de Vicente López.

Las particularidades del hecho, más allá de haber sido de público y notorio conocimiento, surgen de la IPP N° 394-11-DM que tramita por ante el Juzgado de Garantías n° 5 de San Isidro.

Refieren que el domingo 6 de febrero de 2011 a las 22.30 hs., José A. Rodríguez, padre de familia recibe un llamado de la comisario Karina Passamani de la Cría. 2° de Martínez, quien le manifiesta que en 20′ aproximadamente se presentarían en su domicilio dos oficiales vestidos de civil – a quienes identifica- para hablar con él.

De esta manera es como toman conocimiento que una banda de delincuentes que se estaba investigando desde hacía tiempo, tenía el dato que el lunes 7 de febrero se concretaría la compraventa ya detallada.Expresan que los investigadores policiales descubrieron que las víctimas eran «entregadas» a una banda de ladrones por un empleado de la inmobiliaria que pasaba los datos de quienes iban a celebrar operaciones para facilitar los asaltos por parte de dicha organización delictiva.

Al tiempo se enteraron, dicen, que el empleado era además el hijo del dueño de la inmobiliaria quien se encuentra prófugo de la justicia.

Aseguran que los padecimientos de la familia fueron por demás dramáticos ya que par a que la policía pudiera detener a los individuos mencionados, toda la familia debió ser parte del operativo.

Narran que ese mismo domingo más de 10 oficiales se instalaron en la vivienda de los actores, en la cual no se encontraba Germán ya que estaba de viaje de negocios en Misiones, pero al tanto de todo. La madre de la familia y una de las hijas -Agustina Rodríguez- debieron salir de la casa por una semana y mudarse transitoriamente a un departamento que otra de las hijas -María Verónica Rodríguez- posee en el centro de la ciudad.

Expresan que al regreso de Germán se recluyó en la casa junto a su padre y hermanos hasta que llegó la hora de la firma del boleto a la cual la policía no los dejó acudir ya que según el monitoreo que tenían de los delincuentes, éstos tenían la zona rodeada. Explican que se llamó a Rodrigo para excusarse y postergar la firma para el día 9 de febrero de 2011, acusando tener un problema personal, y continuaron esperando en el domicilio con la policía apostada en el mismo.

Narran que al otro día se dieron las mismas circunstancias, con el clima de angustia y miedo que la situación generaba.

Dicen que todo continuó así y cuando recibieron la carta documento con fecha 24 de febrero citándolos a firmar el 1° de marzo, organizado por Igarzabal, razones de seguridad aconsejaron no concurrir.Afirman que luego de un intercambio de misivas con la inmobiliaria, la cual reclamaba su comisión, por disposición del Juez de Garantías n° 5 se allanaron las oficinas de Dic Propiedades S.A., quien intentó desligarse del tema consignando la suma dada en el mes de enero en concepto de seña, pretendiendo soslayar la responsabilidad y el actuar delictivo de un dependiente, a su vez, hijo del presidente de la firma.

Reclaman u$s 75.000 en concepto de pérdida de chance, ya que alegan que la reserva se hizo por cuenta y orden de Ricardo Barreiro estimando el 25% del contrato de obra que celebraran con, quien adquiría el terreno a los fines de la construcción de una vivienda familiar de aproximadamente 200 mts.2 encomendada al arquitecto Ariel A. Rodríguez; asimismo reclaman daño moral por la suma total de $ 240.000 en favor de los siete actores sin discriminar monto para cada uno. Todo ello con más intereses.

ii. A su turno contesta demanda DIC Propiedades S.A. (fs. 73/88 vta.) y luego de negar los hechos invocados en particular y en general, refiere que el caso se remonta al momento en que las Sras. Leoni y Riera les encomendaran la venta de la propiedad de la calle San Isidro Labrador n° 88 de la localidad de Martínez. Dice que el 25 de enero de 2011 recibieron una oferta de compra por parte de Germán A. Rodríguez, la que fue aceptada por las vendedoras.

Dice que el precio fue de U$S 190.000 pagaderos un 50% al firmarse el boleto de compraventa y el resto a la firma de la escritura, pactándose un 4% de comisión, estableciéndose el 7 de febrero en el Banco de la Pcia. de Bs. As. Suc. Vicente López para firmar el boleto.Continúa diciendo que el comprador no asistió y pidió nueva fecha para el 9 de ese mes a la que tampoco concurrió.

Alega que se decidió citar por tercera vez al comprador intimándolo mediante carta documento de fecha 24 de febrero, a firmar el 1° de marzo en la Escribanía Manzella, y ante la inasistencia de Germán Rodríguez se labró un acta a pedido de las vendedoras.

Manifiesta que se intimó al pago de los honorarios por comisión, ya que la operación se había frustrado por incomparecencia de la compradora.

Aduce que la propiedad estaba en condiciones de ser vendida, al punto que la compraron terceras personas suscribiendo escritura traslativa de dominio por ante el escribano Ignacio Coulter.

Expresa que si bien la operación no se concretó por culpa exclusiva de Rodríguez, se le ofreció devolverle el importe de la reserva ($ 10.000) y ante su negativa, se procedió a promover la pertinente consignación judicial, que finalizara por homologación en la audiencia de fecha 3 de mayo de 2012 (v. fs. 81 vta. expediente respectivo).

Narra que tomaron conocimiento de los hechos que se estaban investigando a raíz del allanamiento realizado el 15 de abril, ya que los actores no se comunicaron con la inmobiliaria en ningún momento.

Rechaza el rubro pedido por pérdida de chance ya que de la documentación acompañada surge la firma de Ariel Rodríguez quien no ha sido la persona firmante de la reserva.

Por otra parte expresa que la persona que firmó la reserva lo hizo por sí y no se mencionó a tercero alguno, siendo la fecha consignada y dirigida a un Sr.Ricardo Barreiro el 24 de enero de 2011, o sea, un día antes de la firma de la reserva.

Sostiene que ninguno de los coactores, solo Germán Rodríguez, firmó la reserva de compra, por lo cual debe rechazarse el rubro por inexistente.

Respecto al daño moral alegado tampoco considera que deba ser indemnizado, ya que ninguno sufrió un daño concreto en la especie, habiendo debido planteárselo a la persona que eventualmente ocasionó el daño, en caso de haber sido demostrado.

Ofrece prueba y pide que se rechace la demanda con costas a la actora.

5. El derecho aplicable

De manera liminar voy a referirme a la cuestión relativa a la ley aplicable al caso en materia de responsabilidad, ante la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, a partir del 1º de agosto del año 2015 (texto según Ley 27.077).

En casos tales como el de autos, en el que se discute la responsabilidad derivada de un ilícito, se impone aplicar la ley vigente al tiempo del hecho (25-02-2011), destacando que las leyes, en principio, no se aplican retroactivamente, y que este supuesto no se encuentra entre los específicamente determinados por la ley a manera de excepción (art. 7 del Código Civil y Comercial).

Considero entonces que corresponde aplicar en la especie las normas contenidas en el Código Civil, lo cual no fue cuestionado por las partes.

6. Responsabilidad: el accionar ilícito del dependiente.

En relación a la queja traída por la demandada en cuanto que el imputado no resultó condenado ya que no se probó el hecho, cabe poner de resalto que el apelante realiza una impropia interpretación de la norma del art.1103 del C.Civil, ya que para calificarse de ilícito el hecho del empleado debe ser un acto antijurídico, imputable aldependiente, que ocasione un daño a un tercero y luego que medie relación causal entre el acto y el daño.

Destaco que, luego de una detenida lectura de las constancias de la causa penal venida add effectum, n° 2267/00, de la resolución dictada con fecha 14 de abril de 2011 (fs. 1040/43) surge que se ordenó la detención de Rodrigo del Coro Igarzabal -entre otros- quienes resultarían «prima facie partícipes del delito de asociación ilícita y tentativa de robo agravado por su comisión en lugar poblado y en banda»; asimismo se ordenó el allanamiento de su domicilio (fs. 1041 vta.), y entre otras medidas, «el registro de los locales de la inmobiliaria DIC con el fin de lograr el secuestro de agendas, documentación relacionada con las operaciones inmobiliarias investigadas en especial respecto del inmueble de San Isidro Labrador 155 de Martínez, todo tipo de armas de fuego, equipos de comunicación, teléfonos celulares, sustancias, estupefacientes y cualquier otro elemento de interés para la investigación» (fs.1042/vta.).

Además, revisten sumo interés los dichos del imputado Sebastián Emiliano Arias (fs. 1044/52), quien manifestó conocer a Rodrigo del Coro Igarzabal desde el año 2009, trabajando ambos en una concesionaria Ford. Refiere que entablaron relación y comenzaron a vender autos en forma particular, en reventa de autos. Que éste le ofreció invertir plata en una mesa de dinero.Que después de varias operaciones se quedó con 50.000 pesos que nunca le devolvió, perdiendo contacto hasta el año 2010 en que se lo encontró y luego de una fuerte discusión, el declarante tomó a Igarzabal del cuello y éste le ofreció «trabajar con ellos en la inmobiliaria DIC ya que Rodrigo había vuelto a trabajar con su papá en Dic». Continúa diciendo que comenzó a trabajar en el mes de diciembre dado que le ofreció «la posibilidad de crecer».

Así las cosas refiere el testigo que eligió «trabajar» en la sucursal San Isidro, explayándose en relación a la operatoria que desplegaban robando casas y ejecutando distintos hechos delictivos, siendo del Coro Igarzabal quien proveía la información para perpetrar los hechos, llegando incluso a proponer secuestrar a su propio hermano o asaltar la casa de su padre, y que el propio Arias le decía que «no podía meterse con su familia» (fs. 1051).

De manera parcial e incompleta aduce el demandado en sus agravios que «se absolvió del hecho al Sr. Rodrigo Igarzabal», omitiendo decir que la sentencia al tratar el «HECHO II», que tuviera como víctima presunta a Rodríguez, expresa que «todos los elementos colectados en la encuesta alcanzan para establecer la existencia del plan criminal, e inclusive afirmar la presencia de una voluntad dirigida a la realización del hecho en la calle San Isidro Labrador 155 de la localidad de Martínez, pero no abastecen un principio de ejecución que exteriorice un acto concreto del desapoderamiento planificado por los activos y detectado a tiempo por las fuerzas policiales; implicando su accionar sólo actos preparatorios no punibles»; ello así ya que «surgiendo de las desgravaciones de fs. 257/258, 263/265, 248/249 y 269/270 del Anexo II, que los integrantes de la asociación ilícita que se aprestaban a cometer el hecho, se encontraban en distintos lugares y al equivocarse parte de los integrantes del lugar del hecho, al tomar distintas direcciones, no llegaron al horario convenido para ejecutarlo.Elementos que sobradamente abastecen la acreditación de la existencia de la asociación ilícita; con permanencia en el tiempo y un mínimo de organización estructural; con un número de participantes que excede el mínimo de tres y el propósito colectivo de cometer delitos; y el carácter de jefe u organizador que claramente se verifica en cabeza del imputado Arias» (resolución de admisibilidad de juicio abreviado y veredicto, fs. 1810 vta.).

En otras partes del fallo puede constatarse que se tuvo por probada la asociación ilícita (HECHO I) que Arias «integraba con Rodrigo del Coro Igarzabal, corresponsable de la inmobiliaria DIC S.A., a partir del estrecho vínculo que tenía éste como empleado de la inmobiliaria de la sucursal San Isidro, quien le remitía la información de las operaciones comerciales -personas intervinientes, lugar, día y hora- de alto valor en dólares estadounidenses, que iban a realizarse en la inmobiliaria» (fs.1815 vta.).

En punto a la incomparecencia de los actores a la firma del boleto, el corredor alega que recibida la mentada reserva advirtió una conducta evasiva de los demandados por lo cual fueron citados mediante carta documento a firmar el boleto, pese a lo cual no concurrieron.

Teniendo en cuenta los antecedentes de la causa penal ya reseñada, no parece un tema menor proteger la integridad física y material por lo que no cabe soslayar los motivos por los cuales los actores no concurrieron a la firma, sin explicar tampoco por qué. Llama la atención además que, pese a que de los términos de la reserva surge claramente que el importe se perdería si no se concretase el boleto por culpa de la compradora, DIC Propiedades S.A.intentó devolver la suma de $ 10.000 a Rodríguez, aún cuando argumentaba que éste no concurrió.

Sin mucho más para indagar, los impactantes antecedentes de la causa penal venida ad effectum videndi con los presentes, dan clara noción de la particular situación vivida por los actores al momento de desencadenarse los sucesos que motivan la presente apelación.

«La circunstancia de que el dependiente haya abusado de sus funciones, no excusa la responsabilidad del principal si el daño se produjo con motivo de las mismas, por lo que la responsabilidad indirecta del principal surge aún cuando el empleado haya obrado sin órdenes del patrón o si se quiere, abusando de sus funciones, si con motivo de éstas se ha producido el hecho dañoso» (SCBA. C 117.501 S. 04/03/2015, «Martínez, Hualter M. contra González Urquet, Sergio y otros. Daños y perjuicios»).

El hecho de haber intervenido en el acercamiento de las partes y de haber suscripto la reserva que da cuenta el documento obrante a fs. 5 (v. juicio de consignación), da clara idea que Rodrigo Igarzabal tenía con DIC Propiedades S.A., verificándose así una relación de dependencia funcional entre ambos.

Destaco en este aspecto el reconocimiento hecho por Javier del Coro Igarzabal, Director Suplente de la sociedad demandada, al absolver posiciones (fs. 257/vta.) en cuanto que Rodrigo del Coro Igarzabal se desempeñaba en la firma DIC S.A. como dependiente (posición 5° fs. 257).

Por los motivos expuestos, voy a proponer confirmar la sentencia apelada sobre el punto relativo a la responsabilidad de DIC Propiedades S.A. (arts. 902, 1103, 1113 y cs. del C.Civil, arts. 375, 456, y ccs. del CPCC.)

7. Rubros indemnizatorios

i. De la pérdida de chance

El juez fijó a favor de Ariel Rodríguez la suma de $ 20.000 (fs. 354 vta.y 356 vta.) en concepto de pérdida de chance frente a la frustración del negocio inmobiliario por exclusiva culpa de la parte demandada.

Adelanto que no voy a compartir este criterio.

«La pérdida de chance tiene relación con la posibilidad frustrada de una ganancia. En principio la perdida de chance es un daño cierto y resarcible y su reparación depende del grado de posibilidad de obtener la ganancia, pero la indemnización no es el beneficio supuestamente dejado de percibir sino la de la propia chance o probabilidad de obtenerlo, lo que debe determinar el juez con arreglo a las circunstancias de cada caso. Tal perdida de chance debe admitirse cuando la posibilidad de obtener la ganancia era bastante fundada, tratándose de una probabilidad suficiente más que de una simple posibilidad» (CC. 101 M del P. 124.608 RSD-284-4 S 06/07/2004).

La amplitud en la apreciación de la prueba que de acuerdo a las reglas de la sana crítica debe regir el proceso de formación de convicción en los magistrados (art. 384 del C.P.C.C.) no implica que se dé a estos la facultad de fallar omitiendo todo proceso lógico -de deducción o inducción- que tenga su base en las probanzas arrimadas por las partes, de acuerdo a las reglas de razonabilidad, cuya finalidad es la de evitar la arbitrariedad (Russo, Eduardo Ángel «Lógica de la Prueba» , E D 83-341).

Nótese que de la documentación acompañada a la demanda no surge inserta en la reserva la firma de Ariel Rodríguez, ni se dice nada respecto a que la compra sería con el fin de construir, así como tampoco se lo menciona como parte de proyecto alguno con posterioridad a la celebración de la compraventa.

Resulta insuficiente la declaración del testigo Ricardo Fabián Barreiro (fs. 268/vta.), quien tampoco ha sido persona firmante de la reserva ni fue mencionado hasta la oportunidad de demandar, y que no obstante manifiesta que «la reserva la hizo Germán a mi nombre.Iba a comprar un terreno en comisión, dado que yo no vivo acá, por lo que le encomendé esa tarea a él» (respuesta 2|), agregando que le encargó al hermano de Germán «que es arquitecto un proyecto de una casa, a Ariel, creo que era Ariel» (respuesta 7°).

También admite el testigo que no hubo contrato que acredite las condiciones de la supuesta operación frustrada (respuesta 4°, fs.269 vta.).

En cuanto a la reserva en los contratos de compraventa inmobiliaria se ha dicho que, la ruptura -en caso de que alguna de las partes optase por no seguir adelante con la operación inmobiliaria- sólo puede perjudicar patrimonialmente al potencial comprador, quien pierde el dinero entregado en concepto de «reserva», pues de ser el vendedor quien ejercite dicha facultad, éste se verá obligado a devolver únicamente el dinero aportado por la contraparte, sin doblar» (CNCom., «Carrizo, Elena del Carmen c/ Guarniello Inmobiliaria de Beltown S.A. s/ ordinario», 14/5/2009).

Este supuesto no se da en el caso ya que el negocio no fue concluido, y los actores percibieron la suma dada en concepto de reserva con más la cantidad de $ 2.500 tal como surge de los autos sobre consignación (fs. 81/vta).

No encuentro configurada la circunstancia alegada por los actores, ya que de la pieza obrante a fs. 5 del juicio por consignación, recibo de reserva de compraventa, no surge que la operación se haya realizado a cuenta y orden de un tercero ni que se haya celebrado en comisión, caso en que aún cuando no exista obligación hasta la escritura de denunciar el nombre del mandante, debe ser manifestada frente al tercero, el carácter de la compra en comisión (arg. arts.1929, y sgtes. del C.Civil).

Considero insuficientes los documentos acompañados a la demanda con los que se pretende sustentar la pretensión, ya que ni siquiera se ha mencionado esta circunstancia en las cartas documento dirigidas a DIC S.A. (fs. 10, fs.15 de los autos citados) ni tampoco al momento de que Germán Rodríguez efectuara la reserva.

Por todo lo expuesto interpreto que los agravios de los actores deben ser rechazados, aceptándose la queja de la demandada, proponiendo que se revoque este aspecto de la sentencia, rechazándose indemnización por el presente rubro (arts. 499, 505, 514, 1137, 1139, 1197 Cód. Civil, art. 68 del C.P.C.C.).

ii. Daño moral

La parte actora sostiene que la suma fijada para atender el daño moral es exigua y que no se corresponde con los padecimientos que ha tenido que sufrir. Solicita que sea elevada consecuentemente, a lo cual se opone su contraria, quien a su vez pide que se reduzcan los montos otorgados a los actores.

Teniendo en cuenta que el daño moral es aquél que supone una injusta privación o disminución de los bienes que tienen valor fundamental en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos (SCBA, Ac. Nº 63.364, 10-11-1998, D.J.B.A. 156-17); que su indemnización debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos del demandante, que constituyen aquello que se pretende reparar; su carácter resarcitorio (CSJN, 5/8/86, E.D. 120-649); que su admisión y graduación no se hallan condicionadas al daño material ni a otros que se reclamen, porque no es accesorio de los mismos (CSJN, 6/5/86, R.E.D.a-499).

He sido muinucioso en el detalle de los antecedentes de este caso, y considero que ha quedado demostrado que todo el grupo familiar, independientemente de quienes vivieran en forma efectiva en la casa de la calle San Isidro Labrador, se ha visto perjudicado en su tranquilidad de espíritu por los acontecimientos derivados del ilícito generado por el accionar de la demandada, todo lo cual doy por reproducido en honor a la brevedad.

La parte actora pidió por el rubro la suma de $ 240.000 para todos los co-actores, a saber: José A. Rodríguez, Cristina Hilda Andolina, Germán A. Rodríguez, Patricio A. Rodríguez, María Verónica Rodríguez y Agustina Irene Rodríguez; que el sentenciante de la anterior instancia les asignó la cantidad de $ 10.000 a los ocupantes de la vivienda y $ 2.500 a cada uno de los demás hermanos; lo dispuesto por los art. 1078 y concordantes del Código Civil; arts. 375, 384, 474 y conc. del C.P.C.C.; por todo ello, entiendo que el importe establecido en la sentencia es reducido, por lo que propongo al Acuerdo su elevación a los siguientes montos: a favor de José A. Rodríguez, Cristina Hilda Andolina y Germán A. Rodríguez la suma de $ 40.000 para cada uno; para Patricio A. Rodríguez, María Verónica Rodríguez y Agustina Irene Rodríguez, la suma de $ 15.000para cada uno. Así lo dejo propuesto (arts. 1079, 1081 y ccs. del Código Civil).

8. Costas

De acuerdo a la forma en la que se ha resuelto la cuestión, se imponen, por el recurso de la actora, en un 50% a su cargo y el resto a la demandada; por el recurso de la demandada, en un 70% a su cargo y el 30% restante a la actora (art. 68 C.P.C.C.).

Por todo lo cual y fundamentos expuestos, voto por la AFIRMATIVA.

Por los mismos fundamentos el Dr.Llobera votó también por la AFIRMATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA:

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, la sentencia apelada (fs. 348/56 vta.) se modifica en relación a la «pérdida de chance» fijada, la que se revoca, y respecto del «daño moral», el que se eleva a los siguientes montos: a favor de José A. Rodríguez, Cristina Hilda Andolina y Germán A. Rodríguez a la suma de $ 40.000 para cada uno; para Patricio A. Rodríguez, María Verónica Rodríguez y Agustina Irene Rodríguez, a la suma de $ 15.000 para cada uno. En todo lo demás que ha sido materia de agravios, se la confirma. Las costas de Alzada, se imponen: por el recurso de la actora, en un 50% a su cargo y el resto a la demandada; por el recurso de esta última, en un 70% a su cargo y el 30% restante a la actora. Se difiere la pertinente regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31, 51 del dcto. ley 8.904/77).

Regístrese, notifíquese y devuélvase a la Instancia de origen.

Carlos Enrique Ribera

juez

Hugo O. H. Llobera

juez

Mariano A. Bonanni

secretario

la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 31días de de Mayo de 2016, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Hugo O. H. Llobera y Carlos Enrique Ribera (artículos 36 y 48 de la ley 5.827), para dictar sentencia aclaratoria en el juicio: «R. G. A. Y OTROS C/ DIC PROPIEDADES S.A. S/DAÑOS Y PERJ. DEL./CUAS. (EXC.USO AUT. Y ESTADO)» y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres.Ribera y Llobera, resolviéndose, plantear y votar la siguiente:

CUESTION

¿Debe aclararse parcialmente la sentencia dictada a fs. 403/413?

VOTACION

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. RIBERA, DIJO:

I. Contra la sentencia dictada a fs. 404/413, la demandada planteó aclaratoria (fs. 415/416).

Manifiesta que se incurrió en un error al aumentar el daño moral para José A. R., ya que no apeló el importe que se le había fijado en primera instancia. Por otra parte, solicita que se modifique la imposición de las costas a su cargo resuelta en la instancia de origen, ya que a su criterio habiéndose revocado en esta Alzada la «perdida de chance», existen razones fundadas para que se distribuyan las costas conforme a dicho resultado.

II. La aclaratoria es un remedio procesal tendiente a clarificar algún concepto oscuro o corregir un error material, sin alterar lo sustancial de la decisión o, por último, suplir cualquier omisión en que se hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio (art. 36, inc. 3º, 166 -inc. 1º y 2º- del C.P.C.C.; Morello, Augusto Mario, «Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación», segunda edición, Tº II-C, págs. 274/275; causas nº 24.553, 93.715, 93.305, 94.744, entre otras).

III. Costas de primera Instancia.

Si bien en el caso de autos se revocó el rubro «pérdida de chance», ello no altera la calidad de sustancialmente vencida de la demandada (art. 68 del C.P.C.C.), por lo cual esta circunstancia no incide la imposición de costas fijadas en primera instancia.

Además, la referida cuestión ha quedado resuelta al confirmarse todo lo demás que fuera materia de agravio (fs. 413 vta.), no existiendo omisión alguna que torne viable la operatividad del recurso de aclaratoria, resultando claros los fundamentos que llevaron a esta Alzada a decidir en tal sentido.

En consecuencia, resultando la sentencia de fs.404/413 lo suficientemente clara respecto a este punto, propongo que se desestime la aclaratoria planteada al respecto.

IV. Aumento del rubro «daño moral» respecto a José A. R.

Siendo exacto lo expresado por el demandado, en cuanto José A. R. no apeló la sentencia dictada en Primera Instancia (fs. 362), deberá dejarse sin efecto la elevación del daño moral decidida respecto a esta parte, ya que se cometió un error material al incluirlo en la decisión tomada por esta Alzada (art. 36, inc. 3º, 166 -inc. 1º y 2º- del C.P.C.C.).

Ello así, propongo que se aclare en este sentido la sentencia de fs. 404/413.

Voto por la AFIRMATIVA.

El señor juez Dr. Llobera por los mismos fundamentos votó por la AFIRMATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se aclara la sentencia dictada a fs. 404/413, en cuanto se deja sin efecto la elevación del daño moral respecto a José A. Rodríguez.

Se desestima la aclaratoria planteada respecto a la imposición de costas de primera instancia. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Hugo O.H.Llobera

Juez

Carlos E. Ribera

Juez

Mariano A. Bonanni

Secretario

En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 14días de de Junio de 2016 , se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Hugo O. H. Llobera y Carlos Enrique Ribera (artículos 36 y 48 de la ley 5.827), para dictar sentencia en el juicio: «R. G. A. Y OTROS C/ DIC PROPIEDADES S.A. S/DAÑOS Y PERJ. DEL./CUAS. (EXC.USO AUT. Y ESTADO)» , resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Ribera y Llobera, resolviéndose, plantear y votar la siguiente:

CUESTION

¿Corresponde aclarar la sentencia apelada?

VOTACION

A la cuestión planteada el Dr.Ribera, dijo:

La demandada nuevamente solicita aclaración de la sentencia en cuanto a la imposición de costas de primera instancia, lo cual ya fue tratado y desestimado a fs. 417/8.

Efectivamente, a fs. 415/6 solicitó que se aclarara respecto a la imposición de costas en cuanto al rechazo del reclamo por pérdida de chance. El pedido fue desestimado porque se dijo que la improcedencia de este aspecto del reclamo, no alteraba la calidad de sustancialmente vencida de quien insiste en su pedido de aclaración.

Sin perjuicio de lo oportunamente expuesto (fs. 417 vta.), cabe mencionar que la circunstancia de que la demanda no prospere en su totalidad en razón de la desestimación de algunos de los rubros reclamados o la distribución de la responsabilidad, no quita al demandado la calidad de vencido a los efectos de las costas, pues la admisión parcial de la demanda no resta relevancia a la necesidad a la que se vio sometido el demandante (CACC Lomas de Zamora, sala III, «Gerpe, Beatriz c/Wal Mart Argentina S.R.L. s/Daños y perjuicios», 821 RSD-10-10 S 16/02/2010, Juba).

Asimismo cabe recordar que el artículo 68 del Código Procesal expresamente dispone que «la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de su contraria». Claramente se advierte, entonces, que el fundamento y principio esencial que subyace en la norma es el hecho objetivo de la derrota en la contienda judicial. El litigante vencido o perdidoso es aquel en contra del cual se declara el derecho o se dicta la decisión judicial (CNCom., sala B, 26/10/88, LL 1989–245; esta Sala 1°, causa 87.639), carácter que se configura para el demandado si la acción prospera, aunque lo sea en mínima parte, en cuanto al monto, si la actora triunfó en las cuestiones litigiosas (art.1083 del Código Civil).

Además, ante planteos análogos al aquí formulado, se ha remarcado que cuando la pretensión del actor no prospera íntegramente, no en cuanto a la distribución de la responsabilidad, sino respecto de los rubros reclamados o del monto pretendido, el demandado no pierde su carácter de sustancialmente vencido y por tanto obligado a cargar con las costas (esta Sala 1°, causa 87.639; CNCiv., sala C, 17/6/80, E.D. 89-410 y Rep. E.D. 14-264, nro. 58; ídem. sala E, 09/11/83, LL 1984-B-145, JA 1984-II-48; CNFed.CAdm., sala I, 17/03/87, LL-E-319; CNCom., sala C, 30/09/91, DJ 1992-I-439).

Por otro lado, el artículo 72 del Código Procesal admite en situaciones excepcionales, taxativamente enumeradas en dicha norma, que las costas puedan ser impuestas al vencedor. Así, cuando se ha incurrido en pluspetición inexcusable.No obstante, la pluspetición inexcusable no se da por la sola desproporción entre lo reclamado y las condenaciones que resulten de la sentencia, siendo imprescindible que la pretensión haya sido reducida en más de un 20 % y que el adversario hubiere reconocido oportunamente el monto hasta el límite establecido en la sentencia.

Es decir que es menester, en primer término, que el actor haya observado una conducta que vulnera la buena fe, y a su vez, en segundo lugar, que el accionado hubiere admitido, en el escrito de contestación de demanda, la cantidad que en definitiva determina el decisorio.

En la hipótesis, basta con señalar que en momento alguno la emplazada ha reconocido el derecho de la actora, ni siquiera en una cantidad aproximada por la cual prosperara en definitiva la presente acción.

En tal sentido, el máximo Tribunal Provincial ha dicho que la ley no sólo requiere aquella inexcusabilidad en la demasía petitoria para autorizar la imposición de costas al actor, sino también que la otra hubiera admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia, no dándose lo cual no corresponde aplicar aquellas a la parte gananciosa (SCBA, Ac y Sent. 1970, v. I, p. 520; Der. V. 35, p. 434; esta Sala 1°, causa 75.068 de noviembre de 2000, 90.585, entre otras).

Por lo expuesto y conforme lo dispuesto en los arts. 36 inc. 3, 166 incs. 1 y 2 del C.P.C.C., voto por laNEGATIVA.

El Dr. Llobera, por los mismos fundamentos vota también por la NEGATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede se desestima el recurso de aclaratoria interpuesto por la demandada a fs. 421/4, sin costas (art. 68 del C.P.C.C.).

Regístrese y notifíquese.

Carlos Enrique Ribera

Juez

Hugo O.H. Llobera

Juez

Mariano A. Bonanni

Secretario

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