Conductor de rodado debe responder por la muerte del peatón que falleció por un golpe en la cabeza luego de ser embestido

conduciendoPartes: S. R. J. L. y otro c/ B. O. J. s/ daños y perjuicios y acum.

Tribunal: Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario

Fecha: 3-ago-2016

Cita: MJ-JU-M-100928-AR | MJJ100928 | MJJ100928

cuadro

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia condenar al conductor del rodado embistente por los perjuicios causados al peatón embestido, desde que si bien del fallo en sede penal se desprende que surgen dudas sobre el contacto entre el rodado y la víctima, lo que provocó la absolución del demandado en sede civil por el estado de inocencia y beneficio de la duda, se emplea el tiempo verbal en potencial lo que permite entrever la falta de certeza para condenar, decisión que no limita al juez civil.

2.-Efectuando una correcta interpretación del fallo penal en la que se sobreseyó al denunciado y la nueva prueba colectada en esta sede civil, no cabe sino concluir la existencia del hecho tal como lo enuncia la parte actora, esto es el contacto entre la camioneta y la víctima el cual le provocara la caída y consecuentemente la muerte por las lesiones verificadas en la cabeza, lo contrario, coartaría injustificadamente la esfera de decisión que incumbe al juez en el juicio de daños y perjuicios, contraviniendo lo dispuesto por el art. 1103 del CCiv.

Fallo:

Rosario,03.08.16

VISTOS: Los presentes caratulados “S., R.J. L. y ot. c. B. , O. J. s. Daños y perjuicios”, Expte. Nro. 3314/08, y su acumulado “S., R.J. L. y ot. c. B. , O. J. s. Declaratoria de Pobreza”, Expte. N° 2799/07, en trámite por ante este Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la Segunda Nominación de Rosario, venidos a despacho a fin de dictar sentencia, conforme se ordena a fs. 177 de los citados en primer término, de los que surge lo siguiente.

1. A fs. 3 y ss., R.J. L. S. y J. M. S. promueven demanda de indemnización de daños y perjuicios, contra O. J. B. , y/o contra quien resulte titular y/o responsable de la camioneta Ford F 100 dominio UVN 075, tendente a la percepción de los siguientes rubros: daño material por pérdida de vida humana y daño moral

Relatan que, en fecha 13.12.05, siendo aproximadamente las 7.00 hs, el demandado O. J. B. conducía la Pick Up Ford F 100 dominio UVN 075 por calle 27 de Febrero en dirección al Este y al llegar a calle Mitre atropelló a M. E. B. quien en vida fuera su madre provocando su muerte dos días después.

Atribuyen responsabilidad en los términos de los arts. 1109 y 1113, CC.

Peticionan citación en garantía de Provincia Seguros S.A. Fundan su derecho y ofrecen pruebas.

A fs. 146 comparecen por nuevo apoderado legal.

2. Citada y emplazada la parte demandada (fs. 8), a fs. 10 y ss. comparecen y responden demanda la citada en garantía Provincia Seguros S.A. y el codemandado O. J. B. Ayala, efectuando negativa puntual de los hechos afirmados por los actores en el escrito inicial.

Provincia Seguros S.A. acata la citación en garantía que le fuera promovida.

Relatan que el demandado B. circulaba al comando del vehículo Ford F 100 dominio UVN 075 en forma reglamentaria por Avenida 27 de Febrero.A la altura de calle Mitre y al trasponer esta arteria con el semáforo en verde, la Sra. María E. B. cruzó la Avenida fuera de la senda peatonal y por motivos que se desconocen cae al piso. A raíz de su caída el demandado detuvo el rodado evitando colisionar a B. .

Ofrecen pruebas.

3. Proveídas las pruebas (fs. 16), constan como producidas en autos las siguientes: a) informativa: Provincia Seguros S.A. (fs. 32 y ss.), Registro Nacional de la Propiedad Automotor (fs. 54 y ss.), Hospital de Emergencias Clemente Álvarez (fs. 61 y ss.); b) pericial: mecánica (fs. 132, aclarada a fs. 176), médica (fs. 98 y ss. aclarada a fs. 130 vta.); c) instrumental: los caratulados “B. , O. J. s. Homicidio Culposo”, Sumario Nro. 3118/2006, que tramitara por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Correcional de la Duodécima Nominación de la Ciudad de San Lorenzo; d) testimonial: del Sr. Jorge Raúl Brasca (fs. 130), de la Dra. Silvia Mirta Cavallini (fs. 174 y vta.)

Designada la audiencia a los fines del art. 555, CPCC (fs. 16 y 151, 170), y habida la misma (según da cuenta el acta de fs. 130 y ss., 170 y 174 y ss.), quedan los presentes en estado de emitir pronunciamiento definitivo.

Y CONSIDERANDO:

1. Cabe indicar, como previo al análisis de los hechos expuestos por los actores, que en el proceso penal (Sumario Nro. 3118/2006) se absolvió de culpa y cargo al imputado O. J. B. Ayala en función de lo previsto por los arts. 84 del Código Penal y art. 3 y 5 del Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe (Sentencia N° 1052 de fecha 7 de mayo de 2008, obrante a fs. 170 y ss. de dicho instrumento).

Tal decisión firme permite al Tribunal Civil examinar la responsabilidad del hoy demandado en el hecho, por la distinta naturaleza de la responsabilidad penal y civil, extremo que se hace constar expresamente por la disposición contenida en el art.1775, CCC (de aplicación inmediata por tratarse de norma de índole procesal1).

2. De las constancias probatorias rendidas, que se evaluarán bajo la perspectiva de dilucidar sólo los aspectos controvertidos dado que las cuestiones admitidas no requieren prueba (arg. art. 145, CPCC)2, surge lo siguiente.

El testimonio del coactor J. M. S. poco aportó ante la preventora toda vez que no estuvo presente en el momento del hecho (fs. 19 Sum. Penal).

A su turno el demandado, en oportunidad de declarar ante la autoridad policial relató: “(.) soy el conductor de una Pick Up Ford F-100 dominio UVN 075 y en la fecha siendo alrededor de las 7 horas me desplazaba por 27 de Febrero en sentido Oeste a Este, del lado del cantero central, cuando cruzo Mitre en verde, la Sra. mayor sale caminando de la senda peatonal un poco más al Este y no me ve. Allí me percato que estaba cruzando, freno la chata y la misma se desplaza un poco y volanteo hacia el lado central, no alcanzando a tocarla a la mujer, ésta se asustó y cayó al piso asustada, pero yo con la chata no la toqué, allí me quedé auxiliándola porque estaba descompensada y una ambulancia la llevó a un domicilio (.)” (fs. 11 y vta. Sum. Penal).

Lo propio hizo ante el juzgado correccional relatando que: “(.) Cuando pasó el accidente, yo bajo, la Sra. estaba acostada y se quería levantar y nosotros con la gente que había, incluso pasaba un policía y estaba la testigo ésta, y todos los que estábamos le dijimos que se quede quieta que llamábamos a la ambulancia porque es lo que se hace en ese tipo de casos.Apenas se produce el accidente cuando yo me bajé de la chata, ella estaba desmayada, nos acercamos ahí a ver cómo estaba y ahí se quiso levantar ella, pero fue en uno o dos minutos que se quiso quiso reincorporar y después cuando se quiso levantar le dijimos que se quede acostada que llamábamos a la ambulancia por cualquier cosa, porque por algo se desmayó, entonces vino la ambulancia y la señora se quiso parar y se paró y se calzó el zapato, que se le había salido un zapato que era abierto, tipo sueco, y el del Sies le dijo que espere, la acostaron la metieron adentro de la ambulancia y empezó a charlar y yo esperaba afuera, y cuando salió uno de ellos le pregunté y me dijo que la Sra. era diabética y que tuvo problemas con la diabetes, que le subió la diabetes y no le bajó, yo entendí algo así (.) Yo no le ocasioné ningún golpe, no había sangre, y así entró al Heca, yo no le ocasioné ningún golpe, yo no la embestí ni nada. Ella de la chata quedó a un metro y medio más o menos de distancia caída en el piso, cuando yo frené. Yo no puedo decir si ella se golpeó la cabeza contra algo porque la chata es alta y no lo vi, pero contra la chata no golpeó. Cuando ella me ve se queda parada y se levanta las manos como para protegerse, parada de frente a la chata, yo ahí maniobré para mi izquierda y frené contra el cordón del cantero central, frené porque estaba el cantero y porque yo accioné los frenos, La Sra. habrá cruzado a seis metros por lo menos de distancia de la senda peatonal. La senda peatonal en 27 de Febrero ésta como continuación de la línea de vereda de calle Mitre y el cantero central de 27 de Febrero arranca después de que termina la senda peatonal. Arriba del cantero hay una columna de alumbrado y la Sra.cruzó después a uno metros hacia el este de esta columna. No había mucho tránsito en ese momento. Yo no sé a qué velocidad venía pero despacio porque llegué a frenar y a no embestirla. Yo te digo que si con la chata llegás a venir a 50 o 60 no frenás, lo pasás por encima al cantero, yo tengo la costumbre de disminuir la velocidad en las esquinas y recién unos metros antes que veo el semáforo en verde cruzo. Ya era de día en el momento en que se produce el accidente, el sol no afectaba mucho mi visión, se veía el semáforo que estaba en verde, todo, estaba el semáforo en rojo por Mitre, y los autos estaban esperando para cruzar (.)” (fs. 60, 60 vta. y 61 Sum. Penal.)

El acta de procedimiento dio cuenta que: “en calle 27 de Febrero y Mitre se había producido un accidente de tránsito con lesionados (.) compruebo que una Pick up Ford F 100, dominio UVN 075 en tanto se identificó al conductor como O. J. B. argentino, soltero, de 26 años de edad, domiciliado en calle Felipe More 2180 de esta ciudad, con DNI N° 27.636.513, quien siendo aproximadamente las 7.00 horas, circulaba por calle 27 de Febrero con orientación Oeste Este, cuando se disponía a pasar calle Mitre, una mujer de edad avanzada no advirtió su desplazamiento y cruza desde la vereda sur hacia el cantero central, éste realiza las maniobras evasivas y frena, sin llegar a colisionar a la femenino, pero al parecer ésta se asustó y cayó al piso, por lo que solicitaron la presencia de una ambulancia pública, arribando al lugar la ambulancia N° 02 del SIES a cargo de la Dra. Difasio quien examina al femenino que dijo ser Ester B. (sic) de 60 años de edad diagnosticando una descompensación, sin lesiones visibles y procedió al traslado de la misma al HECA (.) “(fs. 6 Sum. Penal).

El acta de inspección ocular dio cuenta que:”calle 27 de Febrero es una avenida de doble circulación vehicular, contando con un cantero central que divide ambas manos. Que a esa hora el sol se encontraba saliendo, dando de frente a los vehículos que circulan de Oeste a Este, que la Pick up F100 se encuentra detenida en el oblicuo izquierdo, con su rueda delantera izquierda contra el cordón del cantero central y su rueda trasera mismo lado a unos dos metros de dicho cantero. Que dicha intersección se halla señalizada con sistema de semáforos, los que se encuentran funcionando normalmente; ambas arterias se encuentran asfaltadas y con cordones, la visual es parcialmente buena, a excepción de los reflejos del sol para los automovilistas que circulan hacia el Este; la ubicación de la femenino no se pudo constatar, dado que a mi arribo la misma había sido traslada al Hospital de Emergencia Clemente Álvarez, por la ambulancia del Sies (.)” (fs. 7 sum. Penal)

A fs. 17 del mismo cuerpo se halla rendida la declaración testimonial de la Sra. Reina Griselda Acosta de la que se extrae: “(.) el día de la fecha y siendo las 7 horas, en momentos en que estaba parada en la esquina de 27 de Febrero y Mitre estaba por Mitre esperando la luz verde en ese instante puedo ver que una chata de color rojo, circulaba por 27 de Febrero de oeste a este, es así que a su vez una mujer mayor de edad cruzaba la calzada, en ese instante la chata aplica el freno y el conductor volantea hacia el lado del cantero, allí no vi si la chata la choca o no, calculo que no porque si la hubiera tocado mayores serían las lesiones que hubiera sufrido la mujer. Yo creo que si la hubiera chocado, la mujer no sé si estaría con vida. Es todo lo que vi. La chata cruzaba con luz verde. La mujer cruzaba de 27 de Febrero de Norte a Sur, desde el cantero hacia la acera, no lo hacía por la senda peatonal y para mí estaba distraída (.)” (fs.17 y vta.)

En oportunidad de declarar ante el juzgado correccional ratificó su declaración de sede prevencional agregando (.) yo sentí que la chata frenó y veo cuando la señora se cae, la chata pegó contra el cantero y sentí el ruido del golpe contra el cantero, si no llegaba a tocar contra el cantero y seguía derecho la hubiera pasado por encima, cuando yo vi la Sra. ya se estaba cayendo. La Sra. cruzó cerca de la senda peatonal, así en la esquina, pero no por la senda peatonal. Yo estaba en la esquina sudeste de 27 y Mitre, por el carril izquierdo de Mitre porque iba a doblar por 27 de Febrero y estaba esperando que me de a mi la luz verde (.) Yo a la Sra. no la había visto antes del accidente si estaba cruzando, la vi en el momento que pasó. La Sra. pasó por el lugar donde fue el accidente recién había bajado del cantero central. Yo pienso que si uno cruza una acera a 60 kms, por ejemplo, no llegás a frenar el auto, y menos una camioneta, esto lo digo yo que manejo, así que pienso que no debe haber ido muy rápido la camioneta, porque aparte a la Sra yo no le había visto lesiones que me parecieran muy graves, no tenía sangre. Además si uno viene muy fuerte, el cantero tampoco te va a frenar. Primero, la Sra. quedó como shockeada en el suelo, y yo le decía que espere que venía la ambulancia, y después como que le agarró la desesperación que decía que se quería ir o algo así (.)” (fs. 59 y vta.).

A su turno el testigo Jorge Pablo Rodríguez relató ante el magistrado correccional:”Yo ese día entre las 7 y las 8 de la mañana estaba desayunando en Mitre y 27 en el barcito de la ochava, estaba sobre la barra en la ventana mirando nada, y me llama la atención que siento una frenada y veo que es una chata, una Pick Up clarita, que frena cruzando la calle Mitre, ya había terminado de pasar toda calle Mitre y con la frenada como que muerde el cantero y ahí embiste a esta señora, yo a esta señora la veo cruzando, y quedé helado porque vi que se la comía, que la chocaba, no vi en forma precisa con qué parte de la chata choca a la señora , porque la chata me tapa a la mujer en el momento del choque, pero lo hace con su parte frontal, con la trompa, la señora se encontraba cruzando de Sur a Norte ella estaba casi sobre el cantero, terminando de cruzar, la pick up que iba circulando por el carril izquierdo de 27 de febrero. La pick up hace una frenada de unos pocos metros, y fue como que se clavó, se quedó en el mismo lugar que chocó a la Señora, le presté atención a la Sra. pensando que era una persona conocida, una señora que va todos los días a desayunar ahí donde estaba yo y me agarré la cabeza pensando que era pero no era. La pick up no puedo precisar a qué velocidad iba, venía rápido pero tampoco como loco. El sol a esa hora era fuertísimo y estoy seguro que el conductor de la camioneta no la vio a la señora, el conductor de la chata no iba sólo, llevaba personas, daba la impresión que eran obreros que iba detrás de la chata, dos personas me parece que eran, no llegaron a caerse al pavimento. La chata no tenía cúpula.La señora no estaba cruzando por la senda peatonal, cruzó más o menos entre la columna de alumbrado que hay en la esquina del cantero central y la palmera que le sigue, que se puede apreciar en la foto 1 de la foja 100. No había mucho tráfico de vehículos, no era una hora pico. No recuerdo bien si la señora se quería levantar, yo me acerqué a verla pensé que iba a verla muy mal, y no me pareció que estuviera tan mal, pero miré dos segundos y me fui” (fs. 106 y vta.).

La inspección ocular efectuada por la preventora al rodado del demandado evidenció que dicho rodado no presenta impacto y/o daño alguno. (fs. 39 Sum. Penal).

Finalmente el fallo absolutorio que exonera de responsabilidad penal al hoy devenido en demandado, sostuvo el magistrado que quedará un verdadero manto de duda sobre la materialidad del hecho (fs. 172 vta.). Sentenció que “(.) los elementos de prueba colectados indican que la víctima no fue colisionada por la Pick up Ford F 100, Año 1971, de color roja dominio UVN 075, y que la única forma en que la misma se pudo haber producido el traumatismo de cráneo grave que le ocasionara la muerte, del que da cuenta la autopsia de (fs. 44 vta.) y el informe de fs. 96, es al haberse golpeado la cabeza contra el pavimento, ya que la misma cayó al suelo, de ello no surge la menor duda y que habría sido producto de un desvanecimiento, por una descompensación de la diabetes” (fs. 174 Sum. Penal).

La pericia mecánica rendida en sede civil determinó: “Surge del Sumario Penal N°3118/06 que el vehículo no colisionó a la mujer y en consecuencia no posee carácter de embistente” (rta. A. fs., 132). Agregó:

“En el Sumario Penal N° 3118/06, a fs. 39 se encuentra el examen mecánico de la pick up donde no presenta daños de impacto alguno reciente y además los frenos fueron accionados y no se observan deficiencias” (rta. B fs.132). Finalmente en lo atinente a la mecánica del accidente sostuvo: “(.) el demandado circulaba por Av. 27 de Febrero hacia el Este con una pick up Ford F100 dominio UVN 075 y cuando llega a calle Mitre y comienza a cruzarla por tener semáforo en verde, una mujer llamada María E. B. cruza la Av. 27 de Febrero desde la vereda sur hasta el cantero central sin advertir el desplazamiento del vehículo. En estas circunstancias el conductor de la Pick Up realiza maniobras para esquivarla y frena contra el cordón central sin llegar a colisionar a la mujer. Según la declaración del demandado la mujer se asustó y se desplomó (.)” (fs. 132 y ss.).

Al momento de aclarar su dictamen en oportunidad de la A.V.C. sostuvo el experto que no pudo verificar la camioneta del demandado, sólo se basó en el Sumario Penal, agregando que si un vehículo roza a una persona puede no notarse nada si es rozamiento. Preguntado si el vehículo pudo haber virado y tocado a la víctima con la parte lateral o trasera del rodado contesta: “Sí, pudo haber sido y no dejar marca, si lo roza marca no va a haber. Es posible que la haya rozado”. Agrega: “La pick up tiene un paragolpe tal que si la toca no va a dejar marca”. (fs. 176).

Finalmente el testigo Jorge Raúl Brasca (fs. 130) relató en esta sede civil: “yo venía caminando por calle 27 de Febrero, pasando Entre Ríos y vi que una camioneta había chocado a una persona, no lo vi de frente, me acerqué y vino la ambulancia, yo vi que la camioneta no la choca de frente sino que la roza de costado, la toca de costado, yo llamé a la ambulancia y me retiré”. Agregó: “El auto venía de este a oeste y yo iba de oeste a este. Yo veo el accidente de frente, a unos 70 mts. de la esquina.Cuando llegué al lugar, la camioneta estaba estacionado arriba de la senda peatonal y la señora sobre la senda peatonal, a un costado, la camioneta tocaba la senda peatonal” ¿En ningún momento la camioneta se desvió y se fue contra el cantero? Contesta: “No recuerdo”. Recuerda el color de los semáforos: “No recuerdo”. Agrega: “Era una camioneta pero no recuerdo la patente, era de color clara”. Luego sostiene que no recuerda si venía desde Entre Ríos o de calle Sarmiento, pero sí recuerda que vio el accidente de frente, que el vehículo la roza, no la choca con la trompa sino que la roza de costado, como queriéndola esquivar y que fue antes de cruzar la bocacalle” ¿Recuerda si le daba el sol en la cara? Contesta que no. Aclara que cuando llegó estaba la señora tirada y el vehículo al costado más adelante.

La Dra. Silvia Mirta Cavallini, quien fuera la médica que practicó la autopsia a la occisa B. , en oportunidad de la A.V.C. declaró al respecto: “(.) cuando ingresa la señora a la autopsia la policía le dice que ignoraba si el hecho había sido producto de un accidente de tránsito. Cuando hago la autopsia me llama la atención las lesiones craneales que tenía, las lesiones por caída se dividen por la altura de donde uno se cae, está la caída de su propia altura, desde la estatura que puede ser estática que se produce cuando una persona se desploma, o bien camina suavemente y también por alguna situación propia, sin inercia, cae. La inercia le aportaría otra dinámica que previamente no tenía. En el caso de ser caída de su propia altura dinámica, el cuerpo puede tener movimiento propio como cuando estoy corriendo, o es dinámica porque estoy arriba de un andén, el cuerpo absorbe la inercia del vehículo que lo transporta. Lo mismo si voy en una colectivo, o bajando una escalera, el cuerpo tiene la inercia del movimiento.En la estática, no la tiene. La caída de altura propiamente dicha es la que se da cuando un individuo cae desde una altura de 2 y 10 metros. Tiene importante inercia aplicada, cae con la propia fuerza que le dio el golpe sumado a la fuerza de gravedad. Cuando me dicen no sé si hubo accidente, recuerdo que me dijeron de Mitre y 27 de Febrero. Cuando la abro le veo lesiones traumáticas importantes veo que no puede ser de ninguna manera caída estática. No me dan las lesiones para ser una caída estática. Un empujón tampoco me lo da. No podría haber dado esta fractura de cráneo de esa cuantía. Tenía también hematoma en hombro izquierdo en el punto 6 de autopsia – 43 vta. sumario penal-, eso me dice que algún golpe tuvo. Algo debe haber golpeado antes de la caída, quizás fue tocada antes de caer. Quizás l a tocan con un espejo pero viniendo a cierta velocidad le imprime la inercia al cuerpo, y le da una caída que le rompe la cabeza. Tenía un traumatismo severísimo, no se hace de la nada” Preguntada si para el caso que la paciente fuera diabética, si eso influye a que tuviera mayor cantidad de coágulos en el cráneo al momento de la autopsia contesta:

“Rotundamente no. Los diabéticos tanto tipo 1 como tipo 2, de larga data, no sufren fenómenos de coagulación sino vasculopatías, y además no todos las sufren, es decir, lesiones de la micro circulación que retardan y en ocasiones severas impiden la cicatrización de lesiones fundamentalmente de los extremos del cuerpo, entiéndase, como prioridad, las extremidades distales de miembros inferiores. O sea, la micro vasculopatía disminuye el aporte de oxígeno a los tejidos distales, dificultando la cicatrización normal de cualquier individuo”. Esta persona para Ud. no se cayó sola? “No, hubo una inercia de un agente externo que le imprimió una fuerza en la caída.Desde mi experiencia médica, tiene que haber recibido un envión de un elemento externo que le dio fuerza a la caída, para tener esas lesiones. No puede ser sólo caída. Pero de ninguna manera cayendo de propia altura, con el peso propio del cuerpo, podría haber ocasionado nunca ese traumatismo de cráneo”. Preguntada si por las condiciones físicas de la persona, edad, etc., puede ser que al caerse puede tener traumatismo de cráneo contesta: “Puede, pero no con un traumatismo de estas características, puede llegar a ser una fractura, no desplazada, y puede llegar a ser hematoma subdural, acá había lesión craneal grave. Yo no puedo determinar cómo ingresó la paciente en el Hospital, ya que carezco de historia clínica. Nunca vi craneoctomía con pérdida de masa encefálica. Y acá había pérdida de masa encefálica. Con la fractura no hace falta que haya corte de piel, eso explica que no le hayan visto corte. No puedo determinar con qué se hizo ese trauma, pero también tenía un hematoma en el hombro. Tenía lesión en hombro izquierdo. A mí científicamente no me cierra que sea caída simple. Puede ser rozamiento dotado de una inercia tal que le transmite fuerza a la caída. No da para que una persona caminando caiga y tenga estas lesiones. Una caída de propia altura -desmayo- puede dar lesiones sí, pero no fracturas extensas de cráneo, tiene que tener algo que aumente la fuerza con la que va a caer. Eso lo puedo decir con la ciencia aprendida y experiencia”. Preguntada si una fuerza externa como la que describe, lo desplaza a uno? Contesta: “Depende sobre la zona que incide, puede caer en el mismo lugar”. Preguntada si es compatible un rozamiento en hombro que provoque caída de espalda? Contesta: “Sí, puede ser. Estamos hablando de golpe a la propia altura”

A fs.54 luce agregado informe del Registro de la Propiedad Autmotor el cual da cuenta que a la fecha del siniestro el titular registral del rodado Ford F-100 dominio UVN 075 era el demandado O. J. B. Ayala.

En suma de acuerdo a la prueba colectada en los presentes la cuestión medular que le corresponde dilucidar a este Tribunal se trata de la ocurrencia del hecho relatado en la demanda, concretamente si existió o no el contacto entre la víctima y la camioneta conducida por el demandado B. .

Por un lado la testigo Reina Acosta sostuvo ante la preventora que la actora cruzaba distraída (fs. 17 vta. Sum. Penal) y fuera de la senda (fs. 59 Sum. Penal) declarando en ambas oportunidades que no vio si la camioneta embistió a la víctima. En contraposición, Jorge Pablo Rodríguez sí refirió haber visto el embestimiento de la camioneta a la víctima cuando ésta estaba cruzando entre la columna de alumbrado y una palmera, es decir, también fuera de la senda peatonal (fs. 106 vta.).

Ya en sede civil, el testigo Jorge Raúl Brasca afirmó haber visto el embestimiento y que la actora estaba en la senda peatonal (fs. 130). Ahora bien en el resto de su deposición cae en el error cardinal ya que confrontando con los demás testimonios, incluso con lo declarado por el demandado en sede penal, la pick up venía de oeste a este. Por lo demás su testimonio no fue atacado por ninguna de las partes.

Si bien es cierto que el perito mecánico al momento de emitir su dictamen enunció que no hubo contacto entre el rodado y la mujer, no menos lo es que al momento de aclarar el mismo sostuvo que un vehículo puede rozar a un sujeto y no dejar marcas en el mismo, afirmando que dicha hipótesis pudo haber sucedido en el caso de autos y que debido al paragolpe de la pick up, en caso de roce con la víctima no dejaría marcas (fs.176)

Por último, abona la teoría del embestimiento la extensa y precisa declaración brindada por la Dra. Silvia Cavallini quien -en la parte pertinente- afirmó que algún contacto con un cuerpo debe haber tenido la víctima que avalen sus lesiones dando vastos fundamentos de su dichos. (fs. 174 y vta., 175).

Corrobora este supuesto la perito médica desinsaculada en autos quien también consolidó la hipótesis de que pudo haber existido un tocamiento y haberla tumbado por parte del auto a la víctima y luego caer contra el cordón. (fs. 130 vta.)

Entonces, si bien el magistrado penal indicó que los elementos de prueba colectados indican que la víctima no fue colisionada por la pick up, (fs. 174 Sum. Penal), no menos lo es que a fs. 172 vta. sostuvo que existe un manto de duda respecto de la materialidad del hecho, concretamente en la existencia del contacto entre la camioneta y la víctima por lo que absolvió al imputado en función de los arts. 3 y 5. del CPP (estado de inocencia y principio indubio pro reo).

Es decir, de una correcta interpretación del fallo en sede penal se desprende que surgen dudas sobre el contacto entre el rodado y la víctima, lo que provocó la absolución de B. Ayala por el estado de inocencia y beneficio de la duda. Incluso si bien afirma que en el caso de marras surge con meridiana claridad que no “habría” llegado a colisionar, nótese que emplea el tiempo verbal en potencial lo que permite entrever la falta de certeza para condenar.

Ahora bien, la nueva prueba traída a los presentes permite aclarar tal situación fáctica respecto los hechos sometidos a juzgamiento no dejando lugar a duda en cuanto a la existencia del contacto entre la camioneta y la víctima.

Al respecto es oportuno recordar que cuando la sentencia penal declara la absolución del imputado en virtud de la existencia de duda respecto de la ocurrencia del hecho no corresponde asignarle los efectos de cosa juzgada provenientes del art.1103 del Código Civil, pudiendo este Tribunal abordar la cuestión civil sin que ello implique strepitus fori.

Se ha sostenido que cuando la absolución recaída en la instancia represiva se sustenta en el beneficio de la duda, no corresponden asignarles los efectos de la cosa juzgada provenientes del art. 1103 de la ley de fondo.

porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació (o sea, el del accidente). En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos”6.

Tratándose de un accidente entre un peatón y un vehículo en movimiento, el análisis del mismo debe regirse por las previsiones del art. 1113, 2º párrafo, Código Civil, es decir, en referencia a los daños causados por el “riesgo” de la cosa.

Sobre la expresada base no incumbe al actor la prueba fehaciente de violación reglamentaria alguna por parte de la contraria, sino que le basta con acreditar la existencia del nexo causal adecuado entre la cosa riesgosa y el daño, correspondiendo a la parte demandada que pretende liberarse de responsabilidad demostrar la culpa de la víctima, de un tercero, o el caso fortuito, siempre que revelen aptitud para interrumpir o interferir tal nexo7 lo cual no empece a la facultad del órgano jurisdiccional para realizar un análisis de la conducta del demandado.

3.2. Sentado lo antedicho, cabe destacar que en los presentes encontramos un incumplimiento que puede ser endilgado a la víctima del hecho dañoso.

Así, se halla debidamente acreditado de acuerdo a los testimonios de Acosta y Rodríguez que la víctima María E. B.cruzó la Avenida 27 de Febrero por fuera de la senda peatonal, a diferencia de Brasca, quien solamente refirió que el cuerpo de la víctima estaba sobre dicha senda luego del accidente.

La Ordenanza 6.543/1998 regula que “Los peatones transitarán: (.) en intersecciones, por la senda peatonal” (art 34), entendiendo por tal “el sector de la calzada destinado al cruce de ella por peatones y demás usuarios de la acera; si no está delimitada es la prolongación longitudinal de ésta” (art. 4, inc. 31).

En adición, la Ordenanza Nro. 7.181/01 estatuye que “Son deberes y obligaciones de los peatones, entre otros, los siguientes: a) circular por las aceras o pasos peatonales, y cruzar en los lugares señalizados o habilitados para ello” (art. 4°). El art. 18 agrega que “Los peatones deberán cruzar la calzada en aquellos lugares señalizados o demarcados especialmente para ello. En las intersecciones sin cruces peatonales delimitados, desde una esquina hacia otra, paralelamente a una de las vías por el sector correspondiente a la senda peatonal”.

La infracción a tales normativas constituye reproche que ha de serle endilgado a la víctima a título de culpa por inobservancia de los deberes a su cargo, con gravitación causal en el hecho aquí ventilado.

3.3. Ahora bien, ello no obsta a que también quepa analizar la conducta del demandado en los términos del art. 1109, CC.

Es que la mentada Ordenanza Nro. 6.543/1998 refiere que “(.) Los conductores deben: (.) b) en la vía pública, circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo, teniendo en cuent a los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito (.)” (art. 35).

Y la Ordenanza Nro. 7.181/01 prescribe que “Son deberes y obligaciones de los conductores con relación a los peatones, entre otros, los siguientes: (.) c) Los conductores deberán estar en todo momento en condiciones de controlar sus vehículos.Al aproximarse a otros usuarios de la vía deberán adoptar las precauciones necesarias para garantizar la seguridad de los mismos, especialmente cuando se trate de niños, ancianos, no videntes, personas manifiestamente incapacitadas y en general para con los peatones que utilizan la vía pública. d) Los conductores de vehículos están obligados a mantener su propia libertad de movimientos, el campo necesario de visión y la atención permanente a la conducción, que garanticen su propia seguridad, la del resto de los ocupantes del vehículo y la de los demás usuarios de la vía. En tal sentido deberán extremar las precauciones frente al cruce intempestivo de la calzada por peatones, especialmente por niños o personas mayores de edad que puedan realizarlo fuera de los lugares habilitados para el cruce de la misma” (art. 5°).

Al haber embestido al peatón se concluye que el conductor demandado no contaba con dominio de su rodado que le permitiera efectuar la frenada eficaz que se imponía, lo que lo torna parcialmente responsable del hecho dañoso aquí analizado.

3.4. Todo lo expresado conduce a que se fijen las proporciones de responsabilidad en un 10 % para la víctima María E. B. y en un 90 % para el conductor demandado O. J. B. Ayala (arg. arts. 1109 y 1113, CC).

La presente decisión se hará extensiva, en la medida del seguro pactado9, a Provincia Seguros S.A, quien acató la citación en garantía que le fuera promovida (fs. 10).

4. Despejada la atribución de responsabilidad, debe pasarse revista a los daños cuya indemnización se demanda.

Toda vez que la cuantificación del daño en las obligaciones de valor se efectiviza en oportunidad de dictar sentencia (art. 772, CCC), las normas aplicables, que captan en su antecedente normativo tal presupuesto, son las vigentes al momento de la emisión del decisorio (arg. art. 7°, CCC, texto análogo al previsto en el art. 3°, CC de Vélez Sarsfield, según Ley Nro.17.711).

No otra conclusión cabe, habida cuenta que se trata de textos normativos que integran las reglas técnicas de la actividad de sentenciar10, pudiendo ser reconocidas a través de la facultad del órgano jurisdiccional de seleccionar el Derecho aplicable11.

En efecto, la aplicación lisa y llana del Código Civil de Vélez Sarsfield a sentencias dictadas bajo el Código Civil y Comercial de la Nación hoy vigente12, por la sola razón de haber tramitado los litigios bajo el primero de los ordenamientos mencionados, implica una postergación de la aplicación inmediata del Código Civil y Comercial sin bases legales, consagrando la regla de la aplicación diferida del Código Civil velezano después de su derogación.

Así, las partes en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle conforme a la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de la sentencia firme se dicta otra ley de orden público quedetermina su aplicación a los procesos en curso.

4.1. En cuanto al rubro daño material por la pérdida de vida humana el nuevo Código Civil y Comercial regula en su artículo 1745 la composición de los rubros y quienes se encuentran legitimados a reclamar los daños derivados del fallecimiento de una persona. Sin perjuicio de ello, se mantiene a la fecha la pacífica doctrina y jurisprudencia la cual ha tenido en cuenta este Tribunal invariablemente a la hora de cuantificar el rubro.

En el Sumario Penal N°3118/06 luce agregada partida de defunción de la Sra. María E. B. (fs. 37). A fs. 64 se halla glosada copia certificada de la libreta de matrimonio entre el Sr. Venancio L. S. y la difunta María E. B. , de la cual se advierten también sus hijos; el Sr. R.J. S. y J. M.S., hoy devenidos en coactores.

En lo atinente al rubro bajo análisis, se ha expresado que “Nada autoriza a establecer una pauta monetaria mínima igualitaria e indiferenciada correspondiente a un valor “vida humana” o “pérdida de vida humana”, como monto indemnizatorio, con prescindencia de todo otro perjuicio cierto”14 , contando los herederos necesarios con la presunción contenida en el art. 1084, CC, por remisión del art. 1085.

En análogo sentido ha tenido oportunidad de expedirse el máximo Tribunal nacional, aseverando que “resulta razonable admitir que la muerte (.) importó la frustración de una posible ayuda material”15 Es que “en el caso de pérdida de la vida humana, lo indemnizable no es una suerte de valor intrínseco (.) adjudicable a la existencia del ser desaparecido, sino (.) la pérdida patrimonial que pueden experimentar los sobrevivientes a raíz del fallecimiento de aquél. (.) Consideramos que la vida en sí es inconmensurable económicamente (¿quién podría ponerle un precio?). Lo valioso en este sentido se refiere a los bienes materiales que el hombre crea u obtiene mientras vive, y que implican una desventaja pecuniaria también para otros si de alguna manera son sus destinatarios. En consecuencia, la vida humana no tiene un valor económico intrínseco, sino mediato. No se trata del económico valor de la vida, sino de los valores de esa índole que con la vida (“viviendo”) se pueden alcanzar, a cuyo respecto el sujeto cumple un papel instrumental”16

4.1.1. Para cuantificar el daño producido, deben tenerse presentes las características personales de la víctima17, en cuanto a edad, sexo, estado civil, nivel de capacitación, para el supuesto de que realizara tareas remuneradas si lo hacía o no en relación de dependencia.Es decir, debe ponderarse con estas pautas el perjuicio económico que del hecho deriva.

A efectos de determinar el monto de resarcimiento, los fallos precedentes pueden ofrecer una ayuda o pauta de cuantificación, cuando se trata de casos análogos o casos próximos, reuniendo características similares en aquellas variables consideradas relevantes para la decisión judicial.

En cuanto a las condiciones personales, ha de considerarse que la occisa contaba con 60 años de edad al momento del accidente (cf. fs. 6 Sumario Penal). En cuanto a la actividad laboral de la difunta María E. B. no se halla acreditado que realizara actividad alguna.

Teniendo en cuenta las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art. 245, CPCC, y las condiciones particulares de la víctima, se declara procedente el rubro fijándose el mismo en la suma de $225.000.- para cada uno de los coactores R.J. L. S. y J. M. S.

4.2. Se define al daño moral (comprensivo del daño psíquico) sufrido a consecuencia del siniestro, como “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”.

El art. 1738, CCC, regla que “La indemnización (.) [i]ncluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, (.) su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”, estatuyendo el art.1741, CCC, en expresa referencia a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, que “(.) [e]l monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

Cabe consignar que, sobre la procedencia de su reparación, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “en el sentimiento corriente, la actitud hacia las pérdidas definitivas no es aconsejar su asunción heroica, sino que se traduce en un activo intento de mitigarlas, aun a sabiendas de la pobreza de medios con que se cuenta a ese fin”.

Sobre las facultades del Tribunal para fijar prudencialmente el monto se ha resuelto “la fijación del importe por daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante”20.

Adentrándonos a la consideración de la determinación de su monto, cabe consignar que existen para ello distintos criterios, y que corresponde, desde ya, adelantar que este Tribunal, siguiendo a la jurisprudencia mayoritaria, descarta que deban buscarse forzadas relaciones entre la suma otorgada por perjuicio material y la que haya de fijarse en concepto de daño moral, habiéndose entendido que “A los fines de la fijación del quantum del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste”21.

Sentado lo anterior, el Tribunal hace saber que, como directriz general para el examen de los daños, participa del criterio que no debe aceptarse la multiplicidad de rubros resarcitorios, los que se limitan en número a las consecuenciaspatrimoniales y no patrimoniales22, posición en que se ha manifestado la Alzada23, y que reafirma el art. 1737, CCC. Así, la lesión o daño estético y la lesión o daño psíquico o psicológico, son aspectos a tener en cuenta para evaluar la entidad del perjuicio (arg. art. 1738, CCC), pero cualquiera de éstos no configura un daño de distinta naturaleza, o con entidad propia, sino que al momento de fijar la cuantía de la indemnización, se los debe incluir dentro del daño patrimonial o no patrimonial, según los intereses afectados24.

Enton ces, teniendo una vez más en cuenta las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art. 245, CPCC, y las circunstancias a las que se alude precedentemente, se declara procedente el rubro fijándose el mismo en la suma de $ 400.000- para cada uno de los coactores R.J. S. y J. M. S.

5. Toda vez que el art. 1747, CCC, expresa que “El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación (.)”, el capital devengará uninterés no acumulativo de acuerdo a las siguientes pautas: a) desde el día del hecho (arg. art. 1748, CCC) y hasta el vencimiento del plazo que esta sentencia otorga para el pago, se aplicará el promedio entre las tasas activa y pasiva mensual sumado que abone el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. (índice diario); b) desde el vencimiento de dicho plazo y hasta su efectivo pago, devengará un interés equivalente al doble de la tasa referenciada.

6. En lo atinente a las costas atento el éxito obtenido que se pondera jurídicamente, y en virtud del principio normativo de los vencimientos recíprocos, se impondrán en el siguiente orden: 5% a la parte actora y 95 % a la parte demandada (art. 252 CPCC).

Por el mérito de los fundamentos que anteceden, el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la Segunda Nominación de Rosario, RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia condenar al demandado O. J. B.Ayala a pagar a cada uno de los coactores R.J. L. S. y J. M. S. la suma de $562.500.- dentro del término de diez (10) días con más los intereses fijados en el punto 5 de los considerandos que anteceden. II) Imponer las costas en el siguiente orden: 5% a la parte actora y 95% a la parte demandada. III) Hacer extensivos los efectos del presente decisorio a la citada en garantía, en la medida del seguro. IV)

Los honorarios se regularán oportunamente, firme que estuviera la planilla a practicarse en autos, difiriéndose para tal oportunidad el prorrateo previsto en el art. 730, CCC V) Insértese, agréguese copia y hágase saber.

Autos: “S., R.J. L. y ot. c. B. , O. J. s. Daños y perjuicios”, Expte. Nro. 3314/08, y su acumulado “S., R.J. L. y ot. c. B. , O. J. s. Declaratoria de Pobreza”, Expte. N° 2799/07

BENTOLILA

CINGOLANI

JUÁREZ

BITETTI