Indemnización por los daños sufridos por un niño que se quemó con agua caliente en un jardín de infantes

nino-y-medicoPartes: C. M. y otros c/ C. M. P. y M. S. N. Sociedad de Hecho s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: H

Fecha: 16-sep-2016

Cita: MJ-JU-M-101172-AR | MJJ101172 | MJJ101172

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Sumario:

1.-Corresponde confirmar la demanda entablada por los padres del menor a raíz de los daños padecidos en el jardín de infantes en ocasión de caerle agua caliente en el dorso de su mano izquierda, sufriendo quemadura de segundo grado, elevando la suma fijada por incapacidad y tratamiento psicológico, debiendo rechazar el resarcimiento por el daño moral pretendido por los progenitores.

2.-Procede la indemnización por daño estético si por las quemaduras le quedó al niño una cicatriz blanco nacarada de 4,5 cm de ancho, pues tiene autonomía cuando importa un cambio sustancial en la imagen de la persona, con consecuencias perjudiciales para su desarrollo de la vida de relación.

3.-No siempre el tratamiento terapéutico conlleva a la supresión del daño en la psiquis, no surgiendo del dictamen pericial existente que dicho padecimiento sea transitorio, habiendo concluido en que dicho daño es permanente.

4.-Si bien el menor tuvo asistencia de su prepaga y de un hospital público, esto no exime de la indemnización, ya que se presume que aun así deben realizarse ciertos gastos que no están cubiertos; incluso, como es sabido, en lo que hace a los medicamentos, las entidades de medicina prepaga sólo reconocen un porcentaje, y ello siempre y cuando se cuente con una receta expedida bajo ciertos recaudos.

5.-Teniendo en cuenta que las lesiones sufridas por el menor no son de extrema gravedad, no procede la indemnización por daño moral a los progenitores, pues que el art. 1741 del nuevo Código Civil y Comercial lo reconoce a los damnificados indirectos sólo en casos de gran discapacidad .

6.-Aun cuando el art 1741 del CCivCom. resulta inaplicable al caso de autos, igualmente puede ser tomado como pauta orientativa doctrinaria a seguir, en razón de la postura recogida, pues otorga legitimación a los ascendientes, descendientes, cónyuge o quienes reciban trato familiar ostensible, a reclamar el daño moral si del hecho resulta la muerte de la víctima o sufre una gran discapacidad (del voto de la Dra. Abreut de Begher).

Fallo:

En Buenos Aires, a días del mes de septiembre del año 2016, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “C., M. y otros c/ C., M. P y M., S. N Sociedad de Hecho s/ Daños y Perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

Contra la sentencia dictada en primera instancia (fs. 335/43), que admitió la demanda promovida por un menor y sus padres por el daño sufrido por el primero cuando asistió al Jardín de Infantes, expresan agravios la parte actora (fs. 384/7), y la demandada junto a la citada en garantía (fs. 389/92). Esta última contestó el traslado a fs. 399/400. La actora, al contestar el traslado, planteó la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, lo que fue respondido por la otra parte a fs. 402/4. Sobre este tema se expidió el Fiscal de Cámara a fs. 406. Por último, a fs. 408/13 obra el dictamen de la Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara, quien propone la elevación de los montos indemnizatorios.

La parte actora se agravia de que no se hayan resarcido los distintos rubros en forma autónoma, sino en lo que denomina un “mega rubro”, que abarca la lesión estética y el tratamiento psicológico. Insiste en la configuración de un daño psicológico en cabeza del menor y también critica que no se haya admitido el monto sugerida por el perito para costear el tratamiento.

La parte demandada, por el contrario, se agravia de que se haya admitido el resarcimiento del daño estético, al que no lo reconoce autonomía. Señala que se trata de una “pequeña cicatriz”, que no genera ninguna incapacidad. Luego critica que se haya fijado un resarcimiento por daño moral a los padres.Finalmente, considera excesivos los montos asignados al menor en concepto de daño moral y de gastos médicos.

Por su parte, la Defensora de Menores considera que deben ser elevados los montos fijados por el a quo, y critica que no se haya admitido el resarcimiento del daño psicológico.

No se discute en esta instancia la responsabilidad de los demandados por el hecho de autos. Tampoco está en discusión que el caso debe regirse por el Código Civil derogado, en atención a la fecha en la que ocurrieron los hechos.

Al ser así, revisaré entonces lo resuelto en torno a los daños reclamados.

Al actor, un niño de corta edad, se le cayó agua caliente en el dorso de su mano izquierda y sufrió una quemadura de segundo grado, lo que motivó su atención médica. A raíz de este hecho, le ha quedado una cicatriz blanco nacarada de 4,5 cm de ancho. No hay trastornos funcionales. Según el perito médico, esto le genera una incapacidad parcial y permanente del 5% (fs. 201/2). A fs. 199/200 se pueden observar las fotografías que ilustran la referida cicatriz.

Antes de seguir adelante, debo advertir que cualquiera sea el nombre que se le asigne a cada daño acreditado, lo que importa es si el perjuicio resulta debidamente acreditado, cualquiera sea el enfoque.

Personalmente, soy partidario de admitir la autonomía del daño estético, máxime si genera algún grado de incapacidad.

El daño estético tiene autonomía cuando importa un cambio sustancial en la imagen de la persona, con consecuencias perjudiciales para su desarrollo de la vida de relación. Ello es lo que acontece en el caso, conforme se aprecia en las fotografías mencionadas.No debe perderse de vista que, lo que realmente interesa, es tratar de colocar al damnificado en la misma situación que se hallaba antes del evento dañoso, a lo que debe apuntarse con independencia de los términos o expresiones utilizadas y sin caer en dogmatismos estériles que impidan el acceso a una solución justa e integral. Ello no obsta a que se ponderen, también, los padecimientos que genera la lesión en el damnificado dentro de su ámbito espiritual, que será tratado a más adelante (cfr. esta Sala, “Mo, Andrea Verónica y otros c/ Trenes de Buenos Aires S.A. s/daños y perjuicios”, Rec. N° 536.785, del 26 /3/2010).

Por ende, propongo que se fije la suma de $20.000 para compensar esta especie de daño.

En cuanto al daño psíquico, la perito psicóloga encontró en el actor la presencia de un trastorno de ansiedad leve, que a su entender genera una incapacidad parcial y permanente del 10% (fs. 255 vta). Sin embargo, el a quo rechazó este reclamo, al entender que el daño era transitorio, y que sería mitigado o mejorado por el tratamiento. A juicio del a quo, son incompatibles el daño psicológico y el resarcimiento de su tratamiento, criterio que no comparto, ya que no siempre el tratamiento terapéutico conlleva a la supresión del daño en la psiquis. Por otra parte, no surge del dictamen que dicho padecimiento sea transitorio, como expresa el sentenciante.La perito ha concluido en que dicho daño es permanente.

Por ende, el menor presenta una incapacidad del 5% desde el punto de vista físico, y una del 10% en el orden psicológico.

En estas condiciones, entiendo que la suma de pesos cuarenta mil fijada en primera instancia para ambos ítems es insuficiente, y propongo elevarla a la cantidad de $60.000.

En cuanto al tratamiento psicológico, la perito aconsejó una terapia de un año, con una frecuencia de una vez por semana, con un costo estimado de $11.500, incluyendo la realización de un psicodiagnóstico (fs. 255 vta/6). Sin embargo, el a quo sólo admitió $2000 por este concepto.

Al no tener elementos que me permitan apartarme de lo dictaminado, propongo entonces elevar la suma fijada a la mencionada por la experta.

La demandada y la citada en garantía consideran excesivos los montos fijados para compensar el daño moral del menor, así como el de los gastos médicos, de farmacia y traslados.

Sin embargo, no formulan referencia alguna a las circunstancias concretas del caso, en especial en lo que respecta al daño moral. En cuanto a los gastos, se limitan a afirmar que el menor tuvo asistencia de su prepaga y de un hospital público, cuando hemos resuelto en muchas oportunidades que esto no exime de la indemnización, ya que se presume que aún así deben realizarse ciertos gastos que no están cubiertos. Incluso, como es sabido, en lo que hace a los medicamentos, las entidades de medicina prepaga sólo reconocen un porcentaje, y ello siempre y cuando se cuente con una receta expedida bajo ciertos recaudos.

También surge de reiterada jurisprudencia que estos gastos no requieren de una prueba concreta, sino que quien los cuestiona debe acreditar su inexistencia.Por otra parte, la suma fijada en el fallo encuentro que es razonable.

Por último, suscita agravios de la demandada y de la citada en garantía que se haya reconocido una indemnización por daño moral a los padres del menor.

Considero que les asiste razón.

Ahora bien, luego de la reforma del artículo 1078 por la ley 17711, quedan fijadas dos reglas básicas: a) la acción por indemnización del daño moral solo competerá al damnificado directo; b) si del hecho ilícito hubiese resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.

Esta Sala, aunque con otra integración, en los autos “Bon, C. c/ Clínica y Maternidad Suizo Argentina; s/ daños” del 8/10/2003, expte. n° 356523, rechazó el daño moral experimentado por los padres a raíz de una lesión discapacitante en un hijo. En el caso, entiendo que resulta aplicable teniendo en cuenta que las lesiones sufridas por el menor no son de extrema gravedad. El art. 1741 del nuevo Código Civil y Comercial viene a confirmar lo expuesto al reconocerlo a los damnificados indirectos sólo en casos de “gran discapacidad”.

Sostuve en otras oportunidades que el artículo 1078 del Código Civil resolvió de manera categórica la cuestión relativa a la legitimación activa de los damnificados indirectos por daño moral, cuyo texto deja poco margen para la duda y se aplica tanto en materia extracontractual como obligacional (contractual). En nuestro sistema positivo actual solo el damnificado directo tiene legitimación activa por daño moral. El principio es muy rígido y solo reconoce dos excepciones: a) cuando a raíz del hecho dañoso hubiese resultado la muerte de la víctima, en cuyo caso la ley legitima activamente iure propio a ciertos damnificados: los herederos forzosos y b) el derecho del marido y los padres de reclamar los daños y perjuicios derivados de injurias a la mujer y a los hijos ( art. 1080 Cód.Civ.).-

En materia de daño moral, por lo tanto, no se aplican los artículos 1077 y 1079 del Código Civil, cuya amplitud respecto de la legitimación activa de los damnificados indirectos cede ante el carácter específico que tiene la restrictiva solución contemplada por el artículo 1078 del Código Civil, salvo que se lo declare inconstitucional.

No advierto que sea inconstitucional una norma que despliega un criterio legislativo acorde a su época, máxime si se tiene en cuenta que el actual Código lo admite en casos de excepción. Se trata de una cuestión de política legislativa.

Por último, también la Asesora de Menores de Cámara considera insuficientes algunos montos fijados por el a quo pero, como señalé anteriormente, entiendo que fuera de aquellos que propuse modificar, el resto ha sido establecido razonablemente, sin que se aporten elementos de peso que justifiquen una modificación.

Por todo lo expuesto, voto para que se modifique la sentencia apelada con el siguiente alcance: a) fijar la suma de $20.000 por daño estético; b) elevar a la de $ 60.000 la indemnización por incapacidad; c) elevar a la de $ 11.500 la fijada por tratamiento psicológico, d) rechazar el reclamo de daño moral de los progenitores; y confirmarla en todo lo demás que decide. Las costas de esta instancia, teniendo en cuenta la forma en que se resuelve, propongo que se impongan en el orden causado.

La Dra. Abreut de Begher dijo:

En relación al daño moral de los padres reclamados por una lesión sufrida por su hijo, debo decir q ue coincido con mi distinguido colega de Sala, en tanto en este caso no corresponde a ellos indemnización alguna.

Sin embargo, entiendo oportuno aclarar que en otros casos, con anterior composición de la Sala (Dr. Mayo, y luego con el Dr.Fajre), se aceptó la procedencia del rubro siempre y cuando se estuviera en presencia de lesiones de extrema gravedad, tal como es un estado vegetativo o una cuadriplejía, que conlleva daños directos a los integrantes de la familia. En esos supuestos se los consideró damnificados directos a los padres, otorgándoseles indemnización por daño moral en función de las lesiones gravísimas sufridas por su descendiente (ver esta Sala, según mi voto que formó la mayoría, in re “Vera de Luszcz, Elizabeth y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios”, R. 557.029, 21/02/2011, con disidencia del Dr. Kiper; in re “Venturelli, Claudio Marcelo y otro c/ Clínica del Niño y la Madre SA y otros s/ daños y perjuicios – Resp. Prof. médicos y auxiliares”, Expte. 50508/2009, del 1/7/2015, con la adhesión del Dr. Fajre).

Se siguió la línea jurisprudencial de la Suprema Corte que había admitido que los padres, en ciertos casos excepcionales, sufriendo en los afectos de su paternidad lastimada por lo acontecido, son legitimados directos como su propio hijo (voto Dr. Negri), SCJPBA del 16/05/2007, LL 2007-E, 345; CNCivil sala L, 15/10/2009, in re “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro”, voto mayoritario y disidencia, en LL 10/08/2010 y el elDial.com- AA5972; CNCivil y Comercial Federal de la Capital Federal, Sala III, in re “G.D.O. y otros c/ Corporación Asistencial S.A. y otros; s/ responsabilidad médica” del 17/6/2008; CNCivil sala K, in re “Habic, J.M. c/ Clínica de la Sagrada Familia y otro; s/ daños” del 13/6/2006; ver Mayo, Jorge, Comentario al artículo 1078 del Código Civil; La Ley on line; ver Zavala de Gonzalez, en Bueres-Highton, Código Civil y normas complementarias.Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 1999, T 3 comentario art.1078, pág.181).

En los precedentes citados se trataban de supuestos excepcionales en los cuales toda la vida familiar, en especial la relación parental, se encontraba trastocada por el infortunio, como era no poder gozar los padres de la vida plena de su hijo desde su nacimiento, al padecer incapacidad del 100%. Así quedaban involucrados directamente como víctimas del hecho, equiparados a los damnificados directos (José D. Mendelewicz, La lesión a la integridad familiar. Los damnificados indirectos de la víctima totalmente incapacitada, J. A. 2006-I-1369; S. C. Bs. As., causa “L., A. C. y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro” del 16/05/2007, voto del Dr. Negri; Jorge Mosset Iturraspe, Daño moral causado a personas privadas de conciencia o razón. Los padres como damnificados indirectos, JA 1992-IV-559/60 quien plantea la necesidad de dar una respuesta justa frente a situaciones gravísimas como la de los padres. Ver jurisprudencia que recepta favorablemente el rubro en casos análogos, entre otros: CNCivil sala K, del 28/02/1992 in re “Bustamente de Vázquez, M. c/ Blazquez, R.O; s/ daños”, voto de la Dra. Estevez Brasa, en JA 1992-III-103; ídem sala C, in re “LL.E.M. y otros c/ Clínica Independencia Cía S.A. y otros; s/ daños del 17/9/1998 , L 212609, en el cual se reconoció el daño moral a la madre de un menor totalmente incapacitado por la desatención durante el periodo preparatorio del parto; un precedente similar de la sala M, in re “A.,R.A. y otro c/Hospital Militar Central; s/ daños” del 5/6/2001, L 306225; y otro de la sala E, in re “M.M.R.y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires;s/ daños” del 24/2/2004, L 378271; ídem sala G, in re “R.P.C y otro c/ Centro Gallego de Buenos Aires; s/ daños” del 5/7/2000 donde se receptó favorablemente la indemnización por daño moral del esposo por la eliminación de las posibilidades procreativas de su cónyuge).

Esa misma postura es recogida por el Código Civil y Comercial en su art. 1741, que aún cuando resulta inaplicable a este ilícito, igualmente puede ser tomado como pauta orientativa doctrinaria a seguir. Dicha norma otorga legitimación a los ascendientes, descendientes, cónyuge o quienes reciban trato familiar ostensible a reclamar el daño moral si del hecho resulta la muerte de la víctima o “sufre una gran discapacidad”.

No escapa a conocimiento de la suscripta el antecedente de esta Sala mencionado por el Dr. Kiper, in re “Bon, C. c/ Clínica y Maternidad Suizo Argentina; s/ daños” del 8/10/2003, expte. n° 356523 donde se rechazó el daño moral experimentado por los padres a raíz de una lesión discapacitante en un hijo, pero lo cierto es que en ese caso como el presente, los hechos difieren sustancialmente de aquellos en los cuales se aceptó su procedencia. Aquí estamos en presencia de una lesión que no reviste extrema gravedad, prueba de ello es el porcentaje de incapacidad fijado por el perito, y que demuestra que no provocó, ni provocará en el futuro situaciones de crisis familiar originada en ese evento.

Por las razones precedentes, me adhiero al voto del Dr. Kiper.

El Dr. Fajre, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhiere a su voto.

Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.

FDO.

José Benito Fajre

Liliana Abreut de Begher

Claudio M. Kiper.

Buenos Aires, de septiembre de 2016.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:

I.- Modificar la sentencia apelada con el siguiente alcance:a) fijar la suma de $20.000 por daño estético; b) elevar a la de $ 60.000 la indemnización por incapacidad; c) elevar a la de $ 11.500 la fijada por tratamiento psicológico, d) rechazar el reclamo de daño moral de los progenitores; y confirmarla en todo lo demás que decide. Las costas de esta instancia, teniendo en cuenta la forma en que se resuelve, se imponen en el orden causado.

II.- En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones efectuadas en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

En lo que se refiere a la base regulatoria, este Tribunal considera que, de conformidad con lo establecido por el art. 19 de la ley 21.839, debe considerarse como monto del proceso a los fines arancelarios al capital de condena con más los intereses reclamados y reconocidos en la sentencia (autos “Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan José y otros s/cobro de sumas de dinero” del 27/09/11).

A tales efectos, se tendrá en cuenta el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido, naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas, y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432-.

En consecuencia, se fijan en la suma de ($.), los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. Ariel Alberto Romano Ángel, por su actuación en las tres etapas del proceso.

Los de la Dra. Graciela H. Saucedo letrada apoderada del la parte demandado y de la citada en garantía en la suma de ($.), por su actuación hasta la renuncia de fs. 294. Los de la Dra. Mabel Susana Pérez Ibero en la suma de ($.), por su actuación en la audiencia de fs.306.

III.- En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).

Por lo antes expuesto se fijan los honorarios de los peritos: médico Dr. Oscar Daniel Adamo Nicolini y psicóloga Lic. Florinda Nora Alfie en la suma de ($.), para cada uno de ellos.

IV.- Respecto a los honorarios de la mediadora, esta Sala entiende que, a los fines de establecer sus honorarios, corresponde aplicar la escala arancelaria vigente al momento de la regulación (cfr. autos “Brascon, Martha Grizet Clementina c. Almafuerte S.A. s/ds. y ps.”, del 25/10/2013, Exp. 6618/2007; en igual sentido, “Olivera, Sabrina Victoria c/ Suárez, Matías Daniel y otro s/daños y perjuicios”, del 1/03/2016, Exp. 9.288/2015, ambos de esta Sala).

En consecuencia, ponderando el monto de la sentencia y lo dispuesto por el Decreto 2536/2015 Anexo I, art. 2°, inc. f), se fija el honorario de la mediadora Dra. Ana María Lisisa en la suma de ($.).

V.- Por su actuación en la etapa recursiva que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, regúlase los honorarios del Dr. Ariel Alberto Romano Ángel en la suma de ($.). El de la Dra. Mecedes M. Zusaeta en la suma de ($.0), (art. 14 del Arancel).

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

FDO.

José Benito Fajre.

Liliana Abreut de Begher.

Claudio M. Kiper.