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Lo pretendido y lo querido en los procesos de familia

familiaTítulo: Lo pretendido y lo querido en los procesos de familia

Autor: Prola, Juan I. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 22-nov-2016

Cita: MJ-DOC-10388-AR | MJD10388Doctrina:

Por Juan I. Prola (*)

I.

El ensayo que sigue no intenta dar o encontrar una respuesta al tema que postula su título; antes bien se trata de una indagación o actividad un tanto pretenciosa -debo reconocer- a partir de una noción procesal básica, la acción, y cuyo andamiaje teórico no suele ser puesto en crisis ni tampoco ha sido materia de revisión por la filosofía del derecho; sobre todo, a partir de la reubicación conceptual que el posmodernismo ha hecho del «cogito cartesiano». Pese a las palabras rimbombantes que acabo de escribir y sin desconocer que, en general, a los abogados no les atrae demasiado la filosofía, debo también señalar que lejos de plantear un tema exclusivamente teórico, la génesis de este artículo tiene una profunda raíz práctica. Es que todos los pensamientos y dudas que siguen -todos- fueron producto de la observación de casos concretos, reales, por lo que estamos hablando de las consecuencias prácticas, los juicios, de una noción teórica. Por lo que suele ser bueno cada tanto revisar ciertos conceptos, nociones o institutos jurídicos, pues las formulaciones abstractas -y en especial en el terreno de lo jurídico procesal- deben ser compulsadas con las observaciones de campo, a fin de poder ser ajustadas a las concretas necesidades sociales y así alcanzar su propósito estratégico. En consecuencia, valga esta breve introducción para hacer saber al lector que este trabajo está más cerca de la zetética que de la dogmática jurídica, ya que tiende a la indagación y no a la respuesta.

II.

Un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado la nulidad de la sentencia de segunda instancia en una cuestión de alimentos.El motivo fue «que, en efecto, la cámara, al entrar a examinar la situación familiar y disponer en consecuencia evaluaciones y medidas concretas de revinculación a cargo de una entidad privada, con obligación de presentar ante el juez de grado un informe dentro de los 45 días de iniciado el proceso acerca de la evolución de la terapia de reorganización familiar y de prever multas en caso de incumplimiento de los deberes a cargo de cada [una de] las partes, con total prescindencia del objeto del recurso que se limitaba a cuestionar el monto de la cuota alimentaria establecida en favor del menor de autos, ha fallado fuera de los límites de su competencia apelada, tratando un tema sobre el cual el juez de primera instancia no había tenido oportunidad de expedirse» (1).

Es interesante el precedente. Breve, pero claro, y muy recomendable su lectura total. Ello no obstante, lo transcrito basta para nuestros propósitos, ya que no es la crítica ni el comentario al fallo lo que nos proponemos en esta nota, sino la observación de algo que se transluce en él y que es muy común que se presente en los procesos de familia: la distancia que suele existir entre lo pretendido y lo querido.

Una noción ya clásica en el derecho procesal nos dice que la pretensión es el contenido de la acción. Así, Palacio define la pretensión procesal como «el acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial (o eventualmente arbitral), y frente a una persona distinta, la resolución de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamación» (2). En otras palabras, el derecho a la jurisdicción -de rango constitucional- se ejerce a través de un mecanismo -el proceso-, que se pone en funcionamiento por una especie de llave a la que llamamos «acción». Esta, al activar la maquinaria procesal, se orienta hacia una u otra rama del derecho según sea la pretensión a la que se aspira.Como una especie de línea de producción jurisdiccional que va llenando los envases según la clase de derecho cuyo reconocimiento se busca.

Confieso que la alegoría fordiana no es inocente: intenta mostrar que el derecho procesal, tal como está concebido, responde a un esquema de asepsia positivista compatible -no sé hasta dónde- con los asuntos de familia. Además, heredero del modernismo filosófico y del «cogito cartesiano», el proceso está estructurado a partir de la identificación de la pretensión jurídica con el deseo o verdadero querer de los litigantes, lo que que en muchos casos no suele corresponderse con la realidad. Esta circunstancia ha venido a conspirar contra la eficacia de los procesos de familia. Así concebida, la pretensión articulada por medio de la acción, lejos de ser una llave para solución del conflicto familiar traído a la justicia, ha convertido a los juzgados de familia en receptores de enormes cantidades de juicios eternos y de conflictos interminables, y en emisores de sentencias que nunca alcanzarán la satisfacción de los reales intereses en juego. No digo que esto pase en todos los casos, digo que pasa en muchos. No digo que pase solo en los procesos de familia, digo que es donde más fácilmente puede caracterizarse el tópico.

La identificación que acabamos de apuntar puede verse en cualquier código procesal: obsérvese que toda ley de enjuiciamiento civil, al establecer los requisitos de la demanda, trae una norma en la que requiere del actor la expresión de la pretensión en términos claros y precisos, ya que como máximo habrá de recibir lo que pide y según lo pide. Aquí no es difícil advertir tal identificación, si se recibe en tanto se pide, luego, se está dando por supuesto que eso que se pide se corresponde con lo que se quiere.Pero en un plano subjetivo, del que hasta ahora el derecho procesal no se ha hecho cargo, he podido observar que no siempre la pretensión coincide con lo efectivamente querido por el sujeto procesal.

Esto no suele ocurrir cuando a lo que se aspira es al cobro de un cheque sin fondos, o se trata de un cumplimiento de contrato entre personas jurídicas, aquí no hay mayor problema. Las personas jurídicas no parecen tener inconsciente, ellas también son hijas del «cogito cartesiano». Pero cuando se trata de asuntos de familia, el tema se complica, porque aquí entran en juego otros elementos, básicamente, eso que nos hace humanos: los sentimientos, las emociones, las pasiones.

En ciertos expedientes, si uno se toma el trabajo de prestarle atención al trámite y se escucha personalmente a las partes, esta distancia entre lo que se pide y lo que se quiere surge diáfana a poco de andar. Sin embargo, en el esquema tradicional del derecho procesal, ella tiende a ser velada, justamente por aquella identificación entre lo pretendido y lo querido.

Sucede que la pretensión es un ramillete de opciones jurídicas entre las que el litigante debe elegir el derecho subjetivo que quiere ejercer, mas resulta que este abanico de posibilidades refleja un conjunto de intereses protegidos entre los que quizá ninguno de ellos sea idóneo para resolver el verdadero conflicto que subyace en el caso. Es que en modo alguno podemos sostener que tal interés jurídicamente protegido representa el querer real del sujeto actor. Esto se debe, entre otros motivos, a que los derechos son un conjunto limitado a los tipos legales -tal es el principio de la dogmática jurídica-, mientras que los conflictos de familia pertenecen al ilimitado mundo de la subjetividad humana.

Quiero apurarme en aclarar que de ninguna manera estoy postulando un proceso sometido a los caprichos de las pasiones. Por el contrario, entiendo que el proceso judicial -y, en particular, el proceso de familia- es un ámbito que debe ser pensado para evitar su desborde.Pero una cosa es encausar las pasiones y otra muy distinta es desconocer que existen y que operan en lo concreto jurídico. No por negar una realidad haremos que esta desaparezca. Tampoco se me ocurre que el juez tenga que ser un adivino de lo que efectivamente quiere el litigante. Pero por otro lado, tengo para mí que esta notoria circunstancia de la práctica -que a diario constatamos en los tribunales- no es algo que la ciencia del derecho procesal deba soslayar. He indagado al respecto a los operadores y no he encontrado abogado ni juez de familia que no advierta esta distancia entre lo pretendido y lo querido en un número importante de casos.

Los procesos de familia quizá requieran de un sistema procesal particular, algo acorde a las características de las disputas que en ellos se dirimen. No lo estoy afirmado, solo me lo pregunto, en todo caso lo conjeturo. Pero de hecho, ya hay algunas clases de juicios -como veremos más adelante- que han sido pensados a partir de las características propias de los conflictos o situaciones que se quieren resolver o atenuar. Es probable incluso que este sea uno de los sentidos del principio de especialidad de las ramas del derecho.

Tal vez -pienso- sea hora de poner en discusión esa imposibilidad de la noción de acción de admitir que lo querido no se agota en lo pretendido. De este modo, los conflictos familiares subyacentes -de los cuales los juicios por alimentos, tenencia, división de bienes e, incluso, violencia familiar suelen ser muestra no pocas veces distorsionada- frecuentemente no quedan apagados, sino latentes en el seno familiar. La justicia que se hace sobre las opciones del ramillete de intereses jurídicos que se le ofrecen al litigante está orientada por la circunstancia de considerar que la pretensión se equipara a la dimensión de la disputa, cuando en realidad la verdadera dimensión del conflicto abarca no solo lo pretendido, sino también lo querido.Pero lo querido se ve relegado al no tener un canal procesal de expresión, pues queda velado por la pretensión. En otras palabras; para el derecho, el conflicto se expresa a través de la pretensión, pero resulta que la pretensión solo lo expresa parcialmente (a veces, ni siquiera eso). Y nada más lo puede expresar parcialmente porque no hay más posibilidad de pretender algo -uno o varios derechos entre un grupo cerrado de posibilidades- que, en el mejor de los casos, habrá de satisfacer la parte racional o consciente del sujeto procesal.

Esta situación -me parece- tiene algunas aristas para considerar si se la quiere ubica r en la realidad. Ante todo, vale señalar que no desconozco la pobreza de recursos materiales con los que suele contar un juez de familia. Pero tampoco quiero por esto desviar la atención de un problema científico jurídico por la sola languidez presupuestaria de los Estados. Si se mantiene la identificación entre lo pedido o pretendido y lo efectivamente querido, difícilmente se pueda dar una respuesta adecuada, aun cuando se cuente con todos los recursos necesarios. La razón es simple, tales recursos están de una manera u otra destinados a sostener la ya apuntada identificación, pues nacen de ella.

En efecto, desde cierto punto de vista, se tiene la impresión de que se trata de soluciones para los síntomas, pero no para la raíz del conflicto. Este suele disfrazarse tras el velo de la pobreza, de la falta de trabajo, el alcoholismo, la drogadicción, el machismo, entre otros dramas sociales con entidad para generar violencia familiar o de género, o las devastadoras pujas por los hijos en los juicios de tenencia o régimen convivencial, etcétera.Si bien es lógico y recomendable que existan herramientas para afrontar las primeras manifestaciones del conflicto -por ejemplo, las medidas tomadas en los procesos de violencia doméstica-, no se debe olvidar que estas solo tienden a paliar los efectos de la emergencia, pero que en modo alguno atacan el problema en sí. Por el contrario, desde una mirada estratégica del proceso de familia, la principal virtud de estas herramientas es que tornan visible el conflicto.

Ahora bien, hemos dicho más arriba que, mientras los intereses jurídicamente tutelados se traducen en un conjunto limitado y definido de derechos, los conflictos de familia son ilimitados, por la sencilla razón de que responden a cuestiones de estricto orden subjetivo, en las que no solo juega la razón, el «cogito», la pretensión. Lejos de esto, en más de una ocasión, lo que se advierte desde el lado del juez o del abogado es que la pretensión está puesta al servicio de un querer absolutamente distinto al expresado en ella, o mejor aún, de aquel que la propia acción intentada tiene posibilidades de satisfacer. La pretensión solo da respuesta a la solicitud de la racionalidad, mas no al resto de la subjetividad del litigante. En virtud de ello, el conflicto queda «en latencia» -en el sentido que le da Freud al término-, y tarde o temprano habrá de reaparecer bajo otra forma. La raíz fundamental de esto es que el conflicto nunca quedó expresado en su totalidad, fue reprimido y solo se vio de él, como un síntoma, su manifestación racional. En ocasiones, la parte que queda reprimida del conflicto es de un enorme peso subjetivo, tanto para el litigante como para todo el resto del grupo familiar, produciéndose así un fenómeno extraño que consiste en el eclipse de la disputa por superposición de la sentencia judicial. Aclaro que estoy constatando una realidad; por ende no estoy proponiendo que el proceso sea una sesión de psicoanálisis. El psicoanálisis es una ciencia; el derecho, otra.Pero tal notoria circunstancia no impide que podamos servirnos de ciertas nociones teóricas de la primera, en beneficio de la segunda.

Mi propósito es mucho más modesto, solo busca indagar sobre una circunstancia que suele presentarse a menudo en la práctica y que debe interesarnos a los hombres de derecho, principalmente para que los procesos de familia aumenten la eficacia de su función pacificadora de la zozobra producida en el seno del grupo. Me he preguntado muchas veces cuál es el objetivo estratégico del sistema jurídico de familia, no siempre he llegado a la conclusión de qué es hacer justicia en el caso concreto. Muchas veces me ha pasado -en particular en épocas en que la sociedad parece padecer un trastorno de ansiedad- que sentí que el valor estratégico de todo el esquema jurídico de familia apunta, más que a la justicia, a la pacificación del cuadro familiar con que se encuentra. Valor que indudablemente repercute en mayor o menor medida en la pacificación social, según la idoneidad o eficacia que tuvo el ordenamiento en su fase operativa para lograr la desarticulación total o parcial del conflicto.

De algún modo el problema radica en este valor estratégico político que habremos de asignarle al proceso de familia o, en otras palabras, cuál es la principal función para la que ha sido concebido, lo que en modo alguno puede escindirse del valor social que se espera realizar a través de él. En mi opinión, como lo anticipé, esta función es preservar la paz social a través de la contención de la crisis y, en lo posible, su solución.De la observación práctica de casos concretos, de la conversación con jueces de familia, con abogados que practican el derecho de familia, mediadores, etcétera, surge sin hesitación que en muchos casos no se trata solo de hacer justicia en función de la norma substancial, que eso no alcanza y que la sociedad espera algo más del juez de familia.

Es cierto que quizá la expectativa social sea superior a las posibilidades de la justicia. Las estructuras judiciales, tal como han sido concebidas, son extremadamente rígidas tanto en lo administrativo cuanto en lo procesal, como para poder dar cuenta de un fenómeno tan ubicuo y dinámico como el conflicto familiar. Esto nos lleva al reconocimiento de una verdad indisputable: el conflicto familiar excede con creces lo jurídico. De ahí la necesidad de los juzgados de familia de contar con equipos interdisciplinarios de psicólogos, asistentes sociales, etcétera. Ahora bien, llegados a este punto, se produce un cuello de botella, ya que todo ese conflicto que emerge de los informes y audiencias de los equipos interdisciplinarios acaba velado detrás de la pretensión, cuyo canon impide la expresión de lo querido en su totalidad. La rigidez del esquema procesal solo le permite al juez expedirse sobre un interés jurídico que no refleja buena parte de la subjetividad de los litigantes, parte que muy probablemente sea lo que los llevó a la crisis. Luego, tras la intervención judicial, los componentes del conflicto que no alcanzan expresión a través de la pretensión procesal quedan en un estado de latencia y, en muchos, provocarán una nueva irrupción, a veces en expresiones más agresivas.

Propongo -en consecuencia- variar y, por un momento, tratar de imaginar un proceso pensado desde el conflicto. La idea no es novedosa; de hecho, los procesos de alimentos y de violencia doméstica son muestra de que tal cosa es posible.Si bien debemos admitir que ellos fueron pensados para cubrir necesidades elementales y evitar la violencia inmediata, está claro que tal urgencia obligó al legislador a pensar desde el conflicto y decidir en función de cómo contener la situación en atención a los valores jurídicos y vitales en juego.

El proceso de familia es el emergente jurídico del conflicto intersubjetivo surgido en el seno del grupo, que no necesariamente debe convivir. Aunque parezca de perogrullo, sin conflicto no hay proceso de familia. Estos conflictos tendrán diferente entidad según los casos, podrán recibir una respuesta jurisdiccional más o menos satisfactoria, pero innegablemente dan cuenta de una trama intersubjetiva mucho más compleja. Es probable que los sujetos en conflicto hayan buscado ese canal de expresión de la crisis porque no encontraron otro más idóneo, pero este canal de expresión deja afuera, expele, todos los componentes del conflicto que no tienen reflejo normativo, aunque ellos hayan sido, en última instancia, los que provocaron el emergente jurídico del conflicto.

En más de una ocasión, es elegida la vía procesal en función de intereses que están muy distantes de aquellos para los que fue pensada por el legislador. En no pocas ocasiones, se utiliza el proceso de familia como una vía catártica a través de la cual se expresa la violencia sublimada del conflicto. En otras, desgraciadamente cada vez más frecuentes, la violencia no está sublimada, sino que es explícita y concreta. En ambos casos, la presencia del derecho procesal como canal de expresión o contención es útil. Ello no obstante no es suficiente si lo que se pretende es la pacificación social, sobre todo en los grupos más vulnerables.La prohibición de acercamiento o la exclusión del hogar, dictada por un juez en un caso en que las personas solo tienen una vivienda precaria para compartir entre varios miembros del grupo familiar, no es más que un remedio provisorio que, en el mejor de los casos, evita los efectos inmediatos de la situación de desborde, pero no trata el conflicto en sí. Más aún, en ocasiones, tal prohibición de acercamiento dictada por el juez, sumada a otras circunstancias suele provocar reacciones todavía más violentas de parte del excluido.

Obviamente, no estoy diciendo con esto que los procesos de violencia doméstica sean inútiles. Lejos de ello, suelen tener la virtud de hacer cesar la situación de desborde. Lo que afirmo es que ellos solo atienden a la emergencia, pero no están pensados para resolver el conflicto.

Lo mismo puede afirmarse de otros procesos de familia. ¡Cuántas veces vemos, en los asuntos sobre tenencia de hijos menores, que las acusaciones cruzadas entre los progenitores respecto de las condiciones personales para ejercer la responsabilidad parental, lejos de estar enfocados en la salud psicológica de los menores, se llevan adelante para satisfacer la sed de venganza y el resentimiento entre los excomponentes de la pareja! ¡Cuántas veces ocurre que los procesos por fijación de cuota alimentaria no son producto de la real necesidad de los menores, sino de los celos entre los exmiembros de la pareja, ya que el otro tiene una nueva relación! También en las discusiones sobre régimen de visitas, suele observarse que la verdadera intención de alguno de los litigantes es utilizar esta clase de procesos solo por rencor o incapacidad de uno de los progenitores de aceptar la finalización de la relación de pareja. En tales casos, existe una notoria difere ncia entre lo que se pretende y lo que se quiere.Lo que nos lleva a la conclusión de que hay en esos juicios un componente de subjetividad no expresado en la noción jurídica de acción.

Por otro lado, vamos a considerar también que existe una asignación simbólica muy importante de parte de los sujetos procesales al someter asuntos tan íntimos a la decisión de un tercero, el juez. De ahí las altas expectativas que la sociedad se pone en el juez de familia. En efecto, si se busca la palabra judicial para superar una crisis interna del grupo es porque se le asigna a ella un valor muy particular para solucionar una situación de injusticia. Y como todos sabemos, la justicia es un valor con un importante componente de emotividad, que difícilmente puede ser escindido de la noción misma que de ella tenemos. Más cuando la discusión pasa por la realización de dicho valor en el ámbito de un conflicto familiar. De manera tal que ya no podemos negar ese componente de subjetividad que se juega en cada proceso, en particular cuando este tiene lugar a raíz de un conflicto familiar.

Para terminar digamos que parte de la imposibilidad de expresar todo el conflicto a través de la pretensión se debe también a que el Estado -en este caso, a través de la figura judicial- tiene una capacidad de acción limitada sobre cuestiones tan íntimas. Ya que es imposible vigilar el cumplimiento de las órdenes judiciales, en particular cuando hay tan alto nivel de violencia y conflictividad en la sociedad. Dificultad a la que se le debe agregar un factor cultural que se presenta en un número importante de casos, en particular en los procesos de violencia doméstica, que consiste en el arrepentimiento de la víctima de la denuncia hecha en su oportunidad. El análisis de este factor cultural por el cual la víctima se inculpa a sí misma y se presenta al juzgado a decir que no quiere seguir adelante con la denuncia, excede a los límites de este trabajo. Pero lo traigo a colación para demostrar con cuánta frecuencia se presenta la ya apuntada distorsión entre lo pretendido y lo querido en los procesos de familia.

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(1) CSJN, 13/9/2016, «Recurso de hecho deducido por la Defensora Pública de Menores e Incapaces en la causa «D., M. D. y otros c/ O. A., R. A. s/ aumento de cuota alimentaria»», MJJ101065.

(2) PALACIO, Lino E.: «Derecho Procesal Civil», 2.ª ed. S. l., Abeledo-Perrot, t. 1, p. 380.

(*) Abogado. Mediador. Juez de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto.

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