Responsabilidad de los intermediarios en internet: Breve análisis de la actualidad en la Argentina

internet-3Autor: Sala Mercado, José P. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 15-nov-2016

Cita: MJ-DOC-10375-AR | MJD10375

Sumario:

I. Introducción. II. Responsabilidad de los buscadores en internet. III. Estado actual del problema en la Argentina. Análisis jurisprudencial. IV. Medidas cautelares. Procedencia y extensión. V. Iniciativa legislativa. VI. Breves reflexiones finales.

Doctrina:

Por José P. Sala Mercado (*)

I. INTRODUCCIÓN

En estos últimos años, en el universo jurídico, se ha intentado brindar soluciones que rieguen de seguridad jurídica el entorno digital, y la Argentina no ha sido ajena a ello. Tanto es así que, en nuestro país, han existido iniciativas aisladas para comprender el accionar de los intermediarios en internet (1) en sus diversas manifestaciones como proveedores del servicio propio de conexión o de memoria y alojamiento, o de sitios web preestablecidos que incorporan datos, o de buscadores digitales de enlaces e información, todo con el objeto de encuadrar sus conductas en los preceptos legales.

Sucede que, finalmente, la era tecnológica supone una diversidad de escenarios que no son siempre subsumibles en categorías jurídicas preestablecidas y, a veces, obsoletas para este ámbito, como también que, al regular esta actividad, encontramos derechos superiores en pugna y que merecen y necesitan un análisis conciliador respecto del llamado «bloque de constitucionalidad».

Bien se ha señalado que «la aceleración de los cambios históricos, el avance científico y tecnológico y el aumento de las necesidades espirituales y materiales, a lo que se adiciona la revolución de las comunicaciones, requieren del ámbito jurisdiccional una perspectiva dinámica en correspondencia con los sistemas de comunicación, el crecimiento exponencial de la tecnología y su gravitación sobre la mentalidad, las actividades y los comportamientos individuales y sociales» (2).

Seguidamente, comentaremos cómo se ha expresado la jurisprudencia de nuestro país al respecto y, también, brevemente, sobre ello y sobre alguna iniciativa legislativa dejaremos nuestras reflexiones.

Vale decir que, a modo de prólogo, hay que tener cuidado en esta Argentina pendular en la que se transita sin escala entre posturas radicales que disponen, por un lado, la ausencia absoluta de responsabilidad y, por otro, una extensión sin límites; esta última en aras de imponer una sanción aplicada sin discriminación a todo interviniente y extrapolando criterios propios de derechos parciales como el consumeril o el laboral.De allí que, por algún lado, se ha escuchado ya la poco feliz frase de «laboralización de la Constitución». Como si los derechos laborales allí consagrados primasen sobre otros derechos también atendidos por la Carta Magna. No digo que haya que sopesarlos, sino conciliarlos, todo con el objeto de alcanzar una seguridad jurídica que ampare situaciones y alcance soluciones justas.

No es menos cierto que debe de procurarse en concordancia con esto y, a fin de no afectar la inversión y evolución tecnológica, más que necesaria para un país proveedor de materias primas como el nuestro, una mirada que permita buscar en la conciliación antes dicha un criterio primario de considerar a la empresa como valor protegiendo su libertad y no demonizarla ni a esta ni al empresario. Pero esto es materia de otro debate, aunque este razonamiento subyace a lo largo del análisis del asunto planteado.

Por su parte, es importante resaltar que, generalmente, las iniciativas que se han oído respecto del presente parten, muchas veces, de bases erradas, por cuanto tienen en miras sancionar y no prevenir. Es decir que se parte ya del supuesto producido o consumado, y el objeto es la sanción no siempre disuasoria, sino mayormente reparadora.

La regulación en demasía del accionar de los intermediarios sin un criterio en seguimiento con las necesidades del país y la extensión sin límites de sus responsabilidades, no hará mermar la cantidad de infracciones, sino que simplemente desinteresará a estos proveedores de servicios de actuar en nuestro territorio geográfico o digital. Quien dice que internet no tiene fronteras, no conoce internet. Bien que las tiene y, tanto es así que ahí están los casos de China, Cuba y Venezuela, naciones que han intervenido los servicios en red y modificado sus contenidos o limitado el acceso a ellos.

Por todo ello, debe siempre buscarse, a la hora de regular este tipo de actividades, un cierto equilibrio que permita a los operadores identificar las conductas permitidas y las que no lo son.De no ser así, la incertidumbre los aleja de participar en ese medio y allí se crea otro problema -además de la inseguridad-: en este caso, la deserción.

II. RESPONSABILIDAD DE LOS BUSCADORES EN INTERNET

Una temática de total actualidad no local, sino internacional, es la responsabilidad de los buscadores o motores de búsqueda en internet por cualquier tipo de infracción en línea. Su responsabilidad resulta de su función de intermediarios, sin los cuales dichas infracciones no podrían cometerse o, de hacerlo, serían de efecto reducido.

Internet permite la maximización de los efectos, y la participación -en ese sentido- de los buscadores no es menor. No obstante ello, corresponde analizar con detenimiento la naturaleza o carácter de la participación de los buscadores y, a partir de ello, establecer las obligaciones que pueden asumir, sin caer en una arbitraria imposición absolutista. Solo así se podrá brindar la mayor seguridad jurídica a quienes desarrollan actividades en red y evitar posiciones demagogas de ausente sustento razonable que encierran un claro componente económico, alejado de toda realidad fáctica y jurídica.

III. ESTADO ACTUAL DEL PROBLEMA EN LA ARGENTINA. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

En nuestro país se han dictado algunos pronunciamientos por parte de los tribunales; bien vale detenerse y comentarlos para trazar un debido análisis respecto de la actualidad imperante.

Desde este breve comentario, se podrán apreciar las distintas posturas que asume la jurisprudencia en los diferentes niveles domésticos, lo que demarca quizás un norte incierto en la materia, sobre todo partiendo de la resolución más resonante que ha dictado nuestro Máximo Tribunal en el año 2014 (3). Dicha solución fue adoptada por estricta mayoría y hoy podría variar si se tiene en cuenta que se ha modificado la integración de ese alto cuerpo judicial.

Asimismo, otros tribunales de grado menor se han expresado en la materia ante distintos pedidos, y ello plantea algunos interrogantes sobre el camino que desanda nuestro plano jurídico.

En este estado de situación, cabe preguntarse lo siguiente:¿Pueden resolverse estos supuestos tecnológicos mediante la aplicación de la teoría general de responsabilidad civil y sus normas tradicionales? ¿Se ha desperdiciado la oportunidad de sanción del nuevo Código Civil y Comercial para regular la materia específicamente? ¿Cuándo un buscador responde por un contenido ilícito al que redirecciona? ¿Puede un buscador, «a priori», calificar un contenido como «manifiestamente ilícito»? ¿Puede conciliarse el deber del buscador de revisar los contenidos con la libertad de expresión? ¿Debe exigirse el «aviso previo» al buscador para poder activar un supuesto de responsabilidad civil bajo la teoría general tradicional? ¿Hasta dónde un buscador manipula la redirección hacia diversos contenidos y hasta dónde se trata de un mecanismo automático de detección de enlaces alojados en la «World Wide Web»? ¿Es posible igualar la responsabilidad de quien aloja datos en su sitio web y lleva el control directo sobre ellos al caso del motor de búsqueda que en forma automática redirecciona pedidos?

El buscador de internet es una especie de nomenclador inteligente que me conduce por calles digitales a los objetivos previos que yo le planteo. Sería como un guía automático, instantáneo. Pero esa conducción, en la medida en que puede ser manipulada en sus alternativas por el buscador, puede acarrear responsabilidad, y allí está la delgada línea de debate (4).

Si el buscador contiene un sistema de detección de enlaces automático en la universalidad de la red y me conecta con ellos, alguien bien podría sostener que el control previo de dicho contenido es una obligación de cumplimiento imposible (5). Se suele utilizar el argumento de que, como se trata en el caso de los buscadores de grandes empresas concentradoras de capital, estas pueden disponer recursos para el cumplimiento de ese mandato (ej., establecer filtros). Sin perjuicio de ello, entiendo que debe revisarse el planteo desde la naturaleza de la obligación, más que desde la grandeza de la empresa.No creo que un concepto económico de redistribución de la riqueza desde la gran empresa, al particular afectado, nos permita destrabar los nudos jurídicos que nos propone esta cuestión. Al menos, no podremos sostener una solución sólida, sino simplemente decir que aquel que realiza una actividad riesgosa y que genera grandes ingresos, debe responder por todo riesgo de dicha actividad. Esto, de propagarse sin límites, puede desalentar el avance tecnológico y la inversión, además de conducir a resultados injustos.

Tampoco vale tomar la postura antípoda y liberar de responsabilizar al buscador de toda consecuencia en la que es necesario partícipe, por el solo hecho de que es solo un conector de enlaces. En este último razonamiento, se intenta realizar una mirada comparativa entre el nomenclador digital (buscador) y el tradicional, estableciendo que el primero nos guía a través de nuevas calles por internet (dominios) hasta los sitios a donde queremos llegar, pero que no debe adjudicársele por ello responsabilidad respecto del contenido de esos sitios, como tampoco tiene responsabilidad la guía tradicional por el contenido de los establecimientos que comprende. Entiendo que este razonamiento está un tanto alejado de la realidad, puesto que el entorno digital dista mucho del físico por su celeridad o inmediatez, su universalidad y su manipulación por miles de usuarios; por tanto, la comparación resulta poco feliz.

En relación con lo expresado, se ha sostenido en ese campo que no debe proceder, conforme ha manifestado alguna jurisprudencia, «una medida que ordene al responsable de un motor de búsqueda de sitios de internet bloquear la información agraviante respecto del actor y la obligación de monitorear permanentemente la red para evitar que se reitere la conducta, puesto que su alcance tan general torna dificultosa, si no imposible, la verificación de su efectivo acatamiento, máxime cuando su cumplimiento involucra un medio altamente dinámico debido a los nuevos sitios que en forma permanente son incorporados; vulnerando además lo dispuesto en el art.1 de Ley 26.032» (6).

Otro supuesto es aquel en el que la posibilidad de cumplir del intermediario es evidente, como se desprende de resoluciones jurisprudenciales que consideran que este último es quien cuenta con las herramientas necesarias para hacer cesar y, eventualmente, reparar el perjuicio (7).

Diversos han sido los criterios adoptados por los tribunales argentinos, pero nos adelantamos en admitir que, a nuestro entender, no existen normas que regulen expresamente esta cuestión y, asimismo, la aplicación indiscriminada de la teoría general de responsabilidad civil puede traer consecuencias disvaliosas (8).

El debate se presentó y tuvo resonancia, entre otros casos, en «D. C. V. c/ Yahoo de Argentina S. R. L. y otro s/ Daños y Perjuicios» , sentencia de la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, dictada en 2010. Es dable decir que dicha resolución fue revocatoria de la dictada en primera instancia por el juez de grado y que había admitido la demanda condenando a Google Inc. y a Yahoo de Argentina S. R. L. por daño moral, disponiendo asimismo la eliminación de las vinculaciones entre los buscadores de Yahoo de Argentina S. R. L., de Google Inc. y los sitios de contenido sexual, erótico y / o pornográfico que contuvieran el nombre, imagen y fotografías de la actora.

La Alzada revocó tal pronunciamiento fundado en que, no existiendo normativa especial que regule la responsabilidad de los ISP (9), dentro de los cuales las demandadas representan una de las distintas categorías existentes, corresponde aplicar al caso las normas que regulan la responsabilidad civil.Destacó la sentencia que «el rol de los buscadores es facilitar a sus usuarios el acceso a páginas de Internet (algoritmos de búsqueda que operan en forma automática) (…) pero quien o quienes deciden el contenido que se carga en cada sitio web, es precisamente cada sitio (…) la justificación de la responsabilidad extracontractual (deber de resarcir el daño) se pone en la violación de que, quien atenta contra el círculo jurídico (de ordinario patrimonial) ajeno, ocasionándole un daño, está obligado a eliminarlo (…) quien pretenda el resarcimiento deberá demostrar la culpa o negligencia en que incurrió el buscador conforme al régimen general de responsabilidad por el hecho propio con anterioridad a cualquier reclamo del afectado solicitando el bloqueo del contenido que considera agraviante y disponible en Internet a través de los buscadores demandados, no puede a los mismos serle atribuida o adjudicada culpa alguna por los contenidos cuestionados».

En un segundo momento, recientemente en 2016, se presentó un escenario similar. Así es que una sentencia de la Sala I de la Cámara Nacional Civil reiteró el criterio de la Sala D antes referido y revocó también el fallo condenatorio de primera instancia que se había dictado en 2012 (10).

Entre otros argumentos descartados por la Cámara y que fundaban la sentencia del juez de grado, podemos resaltar los siguientes:- «Información y responsabilidad son nociones inescindibles».

– «Se accede a datos que, de no mediar la labor del buscador, serían por completo ignorados por quien formula la búsqueda».

– «… lo cierto es que tan inaceptable como la censura y la falta de libertad, lo es la idea de una actividad de total irresponsabilidad y derechos absolutos, por más dificultades y complejísimos problemas por resolver».

– «… debe exigirse la adopción de recaudos en la divulgación de noticias, pues los medios de comunicación no gozan en nuestro sistema jurídico de privilegios a la hora de responder civilmente».

– «… cómo es que puede pretenderse, a mi juicio con total ligereza, afirmar que el rastreo completamente automatizado y desentendiéndose de los resultados, de una masa crítica de información pueda erigirse como una defensa admisible (…) cuadra utilizar aquí un factor de atribución objetivo de responsabilidad, a mi juicio plenamente configurada».

Estos argumentos, si bien fueron revisados y desechados por la alzada, nos muestran matices de la biblioteca que divide las aguas. Básicamente, se centran en un paralelismo trazado entre la prensa e internet.Sin embargo, ello lo fue a los fines de demarcar la responsabilidad por lo publicado, mientras que los fallos coinciden a la hora de permitir la libertad de expresión.

Por su parte, el tribunal revisor no hizo más que continuar el camino no solo de la Sala D, sino de nuestro Máximo Tribunal, que fue señalado en 2014 (11). En este último pronunciamiento, que -como se expresó anteriormente- tuvo aval por estricta mayoría y que hoy podría variar (12), la Corte sostuvo lo siguiente:

– «La libertad de expresión comprende el derecho a transmitir ideas, hechos y opiniones difundidos a través de Internet», y por esa vía «se puede concretizar el derecho personal que tiene todo individuo a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar -o no hacerlo- sus ideas, opiniones, creencias, críticas, etc.».

– «… el carácter transformador de Internet, como medio que permite que miles de millones de personas en todo el mundo expresen sus opiniones, a la vez que incrementa significativamente su capacidad de acceder a la información y fomenta el pluralismo».

– «En «ausencia de una regulación legal específica» -destacaron- conviene sentar una regla que distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento («pornografía infantil», datos que «faciliten la comisión de delitos» o «pongan en peligro la vida», «discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia» o «apología del genocidio o racismo». Pero en casos «que exijan un esclarecimiento o deban debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación, cabe entender que no puede exigirse al buscador que supla la función de la autoridad competente».

– «… los buscadores no tienen la obligación general de monitorear los contenidos que se suben a la red y que son proveídos por los responsables de cada una de las páginas de la red», no pueden ser «condenados por lo que no han creado».

Por otro lado, la minoría (Dres.Maqueda y Lorenzetti) y hoy posible mayoría al menos teniendo presente quiénes continúan integrando el tribunal, conforme lo referido antes, sostuvo lo siguiente:

– «hay que probar la culpa del buscador, ya que existe un comportamiento antijurídico cuando es puesto en conocimiento del daño y no adopta medidas» (sistema de aviso previo).

– «Existe la posibilidad de «solicitar la eliminación o bloqueo de enlaces que resulten claramente lesivos de derechos personalísimos» y también reclamar que «de acuerdo con la tecnología disponible, los buscadores adopten las medidas necesarias para prevenir futuros eventos dañosos (…) tampoco en el nuevo Código Civil y Comercial (sancionado por la Ley 26.994 ) ni en ninguna otra fuente existen elementos como para proceder a una calificación de este tipo que avale el agravio de la accionante».

Sin perjuicio de ello y, como corolario en un diálogo de fuentes jurisdiccionales, se ha señalado desde hace tiempo que el «abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo, sino con fundamento en la responsabilidad de quien lo haya cometido» (13).

IV. MEDIDAS CAUTELARES. PROCEDENCIA Y EXTENSIÓN

En otro orden, en lo que hace a la posibilidad del progreso de medidas cautelares, incluso aquellas autosatisfactivas (14), que tengan por destinatario a un buscador de internet y por objeto la temporaria supresión por parte del motor de búsqueda de la accesibilidad o conexión con el sitio web, se han presentado criterios encontrados.Se ha dicho lo siguiente:

– «Corresponde confirmar la resolución que rechazó la medida cautelar innovativa deducida con el objeto de que un buscador suprima la vinculación de un sitio web, con el resultado de las búsquedas realizadas ingresando el nombre de la actora, y de la Fundación que preside, en el cual se vierten difamaciones hacia su persona y vinculan a la Fundación con la comisión de los delitos de trata de personas y lavado de activos, dado que es irrazonable el dictado de la medida solicitada al titular de un motor de búsqueda, con la sola afirmación de que se trata de calumnias formuladas en forma ligera y desaprensiva, cuando tal circunstancia podría, en principio, ser planteada y controvertida con el titular del contenido» (15).

– «Deben desestimarse los argumentos sostenidos por la recurrente en el sentido de que la decisión apelada importa la inversión de la carga de una prueba de dificultosa producción, pues la especial protección constitucional del derecho a la libertad de expresión -tanto en su dimensión individual como colectiva- determina que si la pretensión cautelar se funda en calumnias o injurias que provocan una lesión a la intimidad, honor o buen nombre a través de medios electrónicos, la carga argumentativa y probatoria recae sobre quien pretende la restricción, extremo que no se verifica según los términos en que se requirió la tutela precautoria y se fundaron los agravios en esta instancia recursiva» (16).

– «La determinación de la veracidad de los hechos a los que se hace referencia en el blog denunciado exorbita, en el caso, el marco cognitivo propio de la medida cautelar en los términos en que ha sido planteada, máxime cuando no se dirige contra el autor de los contenidos y no se ha invocado ni acreditado la imposibilidad de identificar y reclamar al titular del único sitio web en el que se reproducen » (17).

– «Cabe agregar que, dada la posición e inserción que tiene la fundación en Internet, no es equivocado el razonamiento del «aquo» en cuanto a la posibilidad que tiene la actora para desmentir o replicar los hechos a los que se hace referencia en el blog a través del mismo medio o de otros; así tampoco se puede soslayar, en relación con lo dicho, que en la misma URL que se indica en el memorial de agravios y cuyo contenido se cuestiona, aparecen posteos favorables a la Fundación y rectificaciones sobre las circunstancia fácticas mencionadas en ella» (18).

– «Las medidas cautelares se deben analizar en función de una decisión definitiva a la que tiene por objeto garantizar, ya que están destinadas a asegurar la eficacia práctica de la sentencia e impedir que se tornen ilusorios los derechos de la peticionaria por el transcurso del tiempo que insuma el proceso y es por ello que el proceso cautelar no se justifica por sí solo» (19).

– «El «periculum» en mora se presenta por la inminencia de la perpetración de cualquier daño, ya que desde la cuenta Facebook actualmente cerrada por la empresa que administra dicha red social se puede haber llegado a generar la duda sobre la identidad de a quién pertenecía la misma, generándose la necesidad de que dichas personas sean notificadas de los motivos por los cuales se ha cancelado la cuenta referida» (20).

Asimismo, vale destacar que la cautelar debe prosperar con criterio restrictivo al encontrarse comprometida la libertad de expresión. Es así que, a este respecto y para el caso de concederlas, los tribunales deben acotarse a lo necesario para garantizar algunos derechos y no lesionar otros; todo, en una interpretación coherente del bloque de constitucionalidad.En este sentido, nos parece interesante citar algunos postulados jurisprudenciales:

– «Debe revocarse la resolución que, si bien denegó la medida cautelar solicitada por la actora, ordenó a la demandada asentar que la información cuestionada está sometida a un proceso judicial, y a proceder al bloqueo provisional del archivo, pues el motor de búsqueda demandado pudo haber remitido a una URL específica, donde se encontraban las imágenes y datos personales de la actora, y por lo tanto esos links específicos son los que debió denunciar en la acción, y no el sitio web entero sin especificidad alguna» (21).

– «La necesidad de individualizar los «links» específicos que remitirían a imágenes y datos personales de la actora -y no denunciar el sitio web entero- tiene sustento en el bloque constitucional y legal que ampara la libertad de expresión, como garantía de investigar, buscar, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras y por cualquier medio, incluso los electrónicos» (22).

– «No basta cualquier pedido de bloqueo para achacar al buscador el deber de reparar, sino que deben concurrir dos circunstancias. Por un lado, el sitio que el sujeto considera injuriante debe encontrarse debidamente individualizado, mientras que, por el otro, el enlace o el contenido al que el buscador redirecciona debe resultar lesivo hacia quien pretende la reparación del perjuicio. La acreditación de esos extremos, recae sobre quien los invoca» (23).

V. INICIATIVA LEGISLATIVA

Como se ha manifestado, la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación era una buena oportunidad para ingresar en ese cuerpo disposiciones específicas regulatorias de la materia, pero esto no tuvo eco.

Actualmente, en la Cámara de Informática y Comunicaciones de la República Argentina, se ha adoptado una ponderable iniciativa que sienta las bases para una futura regulación (Ley Convergente) de los llamados «servicios TIC» (24), la cual ofrece un apartado singular sobre la «Gobernanza de Internet y Responsabilidad de los Operadores», entre otros postulados como:jurisdicción federal de los servicios convergentes; establecimiento de una autoridad de contralor (ente regulador); derechos de usuarios y consumidores; régimen de licencias; derechos de los prestadores a la interconexión; preservación del servicio de carácter universal; fijación de precios de los servicios TIC; carácter neutral tecnológico y de la red; telecomunicaciones por satélite; instalación de infraestructuras; y política industrial. En los fundamentos, se refiere a la intención de generar un marco regulador general que se proyecte hacia el mediano y largo plazo, sin perjuicio de atender la problemática actual, pero sin agotarse en ello. Asimismo, plantea una serie de objetivos generales que tienen por objeto garantizar el derecho de propiedad, los derechos adquiridos en las relaciones contractuales existentes y asegurar que eventuales cambios en la normativa no alterarán negativamente tales relaciones o, en su defecto, motivarán las compensaciones que correspondan; generar las condiciones legales necesarias para promover la inversión y el empleo en el sector; garantizar los derechos de los consumidores; asegurar la defensa de la competencia en un mercado convergente eliminando barreras artificiales de entrada, garantizando la libertad contractual como principio general, asegurando la simetría en las reglas de acuerdo con el marco normativo vigente, desalentando conductas anticompetitivas y avanzando sostenidamente hacia la libertad comercial y tecnológica; asegurar el tratamiento sin asimetrías regulatorias en los servicios por proveer; preservar el principio de la libertad de precios; preservar la neutralidad del Estado en la elección de tecnología; fomentar el desarrollo de infraestructura a través de inversiones bajo el concepto de respeto al principio de libertad tecnológica; incentivar la participación del sector privado en las telecomunicaciones; desarrollar el valor agregado nacional en equipamiento y servicios; promover la creación de empleo; promover y fomentar el desarrollo de recursos humanos especializados en las tecnologías de la información y las comunicaciones; entendiendo al sector como un ecosistema digital, promover la generación de soluciones, aplicaciones y contenidos (25).

Respecto del punto central que nos ocupa, vale decir que esta propuesta comprende en el apartado dedicado a la gobernanzade internet y responsabilidad de los operadores, bases que señala como de imprescindible consideración, a saber, las siguientes:

– «En el marco de la discusión se ha instalado la idea de que Internet solo puede ser sostenible si su gobernanza es acorde a su rápida evolución tecnológica y social y que entonces debe basarse un modelo «multistakeholder», abierto, participativo, transparente, inclusivo, equitativo, accesible, distributivo, y colaborativo».

– «La Ley debe garantizar la protección de la limitación de responsabilidad de los «intermediarios de Internet» de manera que promueva el crecimiento económico, la libre circulación de información y la colaboración de todas las partes para combatir las actividades ilegales».

– «Prever la necesidad de reforzar la cooperación internacional en temas como ciberseguridad y que la obtención y el tratamiento de datos personales por actores estatales y no estatales, se sujeten a las normas internacionales y el respeto de los derechos humanos».

Como ya expresamos previamente, coincidimos con el postulado de garantizar la protección de la limitación de responsabilidad de los intermediarios, puesto que ello es fundamental para preservar la libertad de expresión, promover la inversión y el crecimiento informático. También coincidimos en que es un deber de todos los operadores colaborar contra el ilegal manejo de la información en red, no solo de aquellos que proveen los diferentes servicios de intermediación.

VI. BREVES REFLEXIONES FINALES

Ahora bien, repasada brevemente la actualidad nacional, bien vale dedicar un apartado para volver sobre los interrogantes inicialmente propuestos. Estos son:

1. ¿Pueden resolverse estos supuestos tecnológicos mediante la aplicación de la teoría general de responsabilidad civil y sus normas tradicionales? ¿Se ha desperdiciado la oportunidad de sanción del nuevo Código Civil y Comercial para regular la materia específicamente?

Aplicar el Título V, Capítulo I, del Código Civil y Comercial de manera directa a estos supuestos no sería cuestionable. Ello, en tanto que toda responsabilidad, incluso la devengada en internet, debe subsumirse en los preceptos generales.Sin perjuicio de ello -entiendo- debe establecerse un apartado específico o legislación especial que brinde tratamiento particular al caso de los intermediarios en el entorno digital, contemplando la naturaleza de este medio, y que deba aplicarse con preferencia en tanto esquema dispuesto sobre prelación normativa (26).

La sanción del nuevo Código debió incluir esta materia particular y que incluso se condice con el carácter moderno de dicho cuerpo, como también porque, al tiempo de su elaboración, ya existía este debate.

En otro orden, creemos que el tratamiento en el escenario descripto, debe darse por ley especial. A tal efecto, no deben perderse de vista los lineamientos propuestos por la Cámara de informática y Comunicaciones de la República Argentina, en torno a lo siguiente: «La Ley debe garantizar la protección de la limitación de responsabilidad de los «intermediarios de Internet» de manera que promueva el crecimiento económico, la libre circulación de información y la colaboración de todas las partes para combatir las actividades ilegales».

2. ¿Cuándo un buscador responde por un contenido ilícito al que redirecciona? ¿Puede un buscador, «a priori», calificar un contenido como «manifiestamente ilícito»? ¿Puede conciliarse el deber del buscador de revisar los contenidos con la libertad de expresión? ¿Es posible igualar la responsabilidad de quien aloja datos en su sitio web y lleva el control directo sobre ellos al caso del motor de búsqueda que, en forma automática, redirecciona pedidos? ¿Debe exigirse el «aviso previo» al buscador para poder activar un supues to de responsabilidad civil bajo la teoría general tradicional?

En primer término, la regla debe ser que el motor de búsqueda no responde por los contenidos a los que emite en forma automática. Entendemos que las soluciones que se han de brindar respecto del control «a priori», no pueden soslayar el límite que impone la garantía de asegurar de la libertad de expresión.Es decir que no pueden vulnerar el llamado «test de constitucionalidad». El sistema de filtros que pueden establecer los sitios web al permitir alojamiento de datos o los motores de búsqueda al remitir a contenidos, no pueden superar esa barrera. Vale distinguir, asimismo, que los primeros tienen mayor discrecionalidad en la revisión de contenidos, pues se trata de un sitio propio aunque abierto al público y en el cual se alojan, allí mismo los contenidos (27). Por su parte, en los segundos, esa facultad disminuye por tratarse de un «conector de sitios» que si abusa de su control, materializa lisa y llanamente una censura al impedir el acceso.

Salvo supuestos evidentes (ejemplos de la CSJN en el fallo «M. B. R.»: «pornografía infantil», «datos que faciliten la comisión de delitos» o «pongan en peligro la vida», «discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia» o «apología del genocidio o racismo»), la idea de que el buscador pueda determinar lo que es «manifiestamente ilícito» conlleva un alto riesgo de censura. De allí que es una buena opción el sistema de «aviso previo», no solo para detectar el momento en el cual podría surgir la responsabilidad del buscador por su inacción, sino para demarcar los supuestos concretos en donde debe controlar el contenido y resolver en consecuencia primando la buena fe y debida diligencia de quien lucra con su actividad y conoce sus riesgos (28).

3. ¿Hasta dónde un buscador manipula la redirección hacia diversos contenidos y hasta dónde se trata de un mecanismo automático de detección de enlaces alojados en la «World Wide Web»?

Es dable destacar que el motor de búsqueda, muchas veces, redirecciona manipulando el orden de los contenidos conforme el sistema de palabra clave o «keywords advertising» (29), conforme indica el régimen comercial de mejor postor a los fines publicitarios. Esto hace que los contenidos no siempre sean arrojados de manera automática, sino que la prelación de unos por sobre otros atienda al canon publicitario del que se beneficia el motor de búsqueda.Esto no es un dato menor y, en el caso concreto, debe tenerse bien presente para determinar la responsabilidad del intermediario que ha participado activamente (no conectó automáticamente enlaces, sino que predispuso el orden de estos) en el redireccionamiento del usuario.

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(1) La OCDE define a los intermediarios de Internet como aquellos que prestan o facilitan el intercambio y las transacciones entre terceros. Tratan de dar acceso al «host», indexar contenido de productos y servicios originados por terceros en internet o proporcionan servicios basados en internet para terceros. Cfr. CICOMRA: Ley de Servicios TIC (junio 2016), pp. 12-13, disponible en línea: file:///C:/Users/josesala/Downloads/CICOMRA%20-%20Ley%20de%20Servicios%20TIC%20-%
0Junio%202016%20(1).pdf.

(2) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, 13/5/2015, «Sagüés Guillermo Ernesto y otro c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios», MJJ95026 .

(3) CSJN, 28/10/2014, «M. B. R. c/ Google Inc s/ daños y perjuicios», MJJ89163 .

(4) Al explorar internet de manera automatizada, constante y sistemática en busca de la información que allí se publica, el gestor de un motor de búsqueda «recoge» tales datos que «extrae», «registra» y «organiza» posteriormente en el marco de sus programas de indexación, «conserva» en sus servidores y, en su caso, «comunica» y «facilita el acceso» a sus usuarios en forma de listas de resultados de sus búsquedas (definición brindada por el TJUE en sentencia del 13/5/2014, cuestión prejudicial sobre el caso «Google Spain, S. L., Google Inc.y Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario Costeja González», MJJ85881 ).

(5) El fallo reseñado en la nota anterior ha sostenido que «en la medida en que la actividad de un motor de búsqueda puede afectar, significativamente y de modo adicional a la de los editores de sitios de internet, a los derechos fundamentales de respeto de la vida privada y de protección de datos personales, el gestor de este motor, como persona que determina los fines y los medios de esta actividad, debe garantizar, en el marco de sus responsabilidades, de sus competencias y de sus posibilidades, que dicha actividad satisface las exigencias de la Directiva 95/46 para que las garantías establecidas en ella puedan tener pleno efecto y pueda llevarse a cabo una protección eficaz y completa de los interesados, en particular, de su derecho al respeto de la vida privada».

(6) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala 3, 13/5/2015, «Sagüés, Guillermo Ernesto y otro c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios», MJJ95026.

(7) En autos «N. E. F. c/ Facebook Argentina S. R. L.s/ medida autosatisfactiva» , fallo dictado en septiembre de 2013 por el Juzgado Federal de Río Cuarto, se resolvió que «corresponde acoger la medida autosatisfactiva peticionada, ordenando a la empresa que administra la red social la cancelación de una cuenta apócrifa que replica los datos personales del actor, pues el «fumus boni iuris» surge de la propia Constitución Nacional, que protege el derecho de peticionar y proteger la intimidad de los que es titular el actor y que se ha visto y / o pueden verse afectados de no habilitarse la apertura de la vía judicial que se postula (…). Corresponde ordenar a la demandada para que proceda a notificar a los amigos (contactos) de la cuenta apócrifa que fuera cancelada por la red social los motivos por los cuales ha sido cerrada la misma, ya que de no ser así dichas personas podrían llegar a creer que es el mismo actor quien ha cerrado la cuenta por motivos distintos a una infracción al derecho a la privacidad e identidad de las persona».

(8) El fallo referido en la nota anterior ha señalado, con criterio que compartimos, que «no existen en la legislación argentina disposiciones específicas que regulen la actividad desarrollada por los buscadores de internet y su consecuente deber de resarcir si el ejercicio de aquella provoca un perjuicio hacia terceros.En función de ello, para la resolución de conflictos vinculados a dichas cuestiones debe establecerse un juego armónico entre los derechos de jerarquía constitucional, las normas de derecho interno e internacional que protegen la actividad de los buscadores y las herramientas que me proporciona la teoría general de la responsabilidad civil». Por su parte, otra jurisprudencia ha señalado que «la actividad de los buscadores en internet debe ser analizada a la luz de la protección que le confiere la libertad de expresión como garantía constitucional y la especial valoración que debe conferírsele a esta en sociedades democráticas» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, 13/5/2015, «Sagüés, Guillermo Ernesto y otro c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios», MJJ95026).

(9) Siglas en inglés significativas de ‘proveedor de servicios de internet’ o «internet service provider».

(10) Cámara Nacional Civil, Sala I, 17/2/2016, «Lorenzo, Bárbara c/ Google Inc. s/ Daños y Perjuicios – Ordinario».

(11) CSJN, «M. B. R. c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios», MJJ89163.

(12) Mayoría conformada por los Dres. Highton de Nolasco, Fayt y Zaffaroni, hoy podría ser minoría ante la continuidad de uno solo de estos miembros y nueva integración del tribunal.

(13) Opinión consultiva OC-5, 13/11/1985, Corte I. D. H., Ser. A, N.º 5, 1985.

(14) Se entiende por estas un requerimiento «urgente» formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota -de ahí lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento. (PEYRANO, Jorge W.: Régimen de las Medidas Autosatisfactivas. Nuevas Propuestas, La Ley 1998-A, p. 968).

(15) Cámara Nacional de Apelaciones Civil y Comercial Federal, Sala 3, 11/3/2016, «C. de P. M. G. y otros c/ Google Inc.y otro s/ medidas cautelares», Sumario Microjuris, MJJ97758 .

(16) Ídem anterior.

(17) Ídem anterior.

(18) Ídem anterior.

(19) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, 13/5/2015, «Sagüés Guillermo Ernesto y otro c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios», MJJ95026.

(20) Juzgado Federal de Río Cuarto, 4/9/2013, «N. E. F. c/ Facebook Argentina S. R. L. s/ medida autosatisfactiva», MJJ100549.

(21) Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, Sala B, 26/10/2015, «S. M. c/ Google Inc. s/ medida cautelar autónoma», Sumario Microjuris, MJJ95498 .

(22) Ídem anterior.

(23) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, 13/5/2015, «Sagüés Guillermo Ernesto y otro c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios», MJJ95026.

(24) Son aquellos que tienen por objeto transportar información y distribuir señales o datos, como voz, texto, video e imágenes, facilitados o solicitados por los terceros usuarios, a través de redes (alámbricas e inalámbricas). También fueron denominados como «Servicios Convergentes».

(25) CICOMRA: Ley de Servicios TIC, junio de 2016.

(26) Art. 1709 del CCivCom.

(27) Siendo más preciso, a mi juicio, cabe distinguir para endilgar responsabilidad, entre el alojamiento en un sitio web de un enlace que remite a otro sitio en el que se encuentra el acto ilícito y sin posibilidad de reproducción en el sitio que aloja el dato, de aquel que directamente aloja el contenido ilícito en el sitio web posibilitando allí mismo su visualización o repr oducción y no remite a otro dominio.

(28) A este respecto y, como bases para el tratamiento de la cuestión, cabe reseñar brevemente el reciente fallo del TJUE (8/9/16) a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de los Países Bajos en el procedimiento entre «GS Media BV, Sanoma Media Netherlands BV, Playboy Enterprises International Inc.y Britt Geertruida Dekker», en el cual ha expresado que «cuando la colocación de hipervínculos se efectúa con ánimo de lucro, cabe esperar del que efectúa la colocación que realice las comprobaciones necesarias para asegurarse que la obra de que se trate no se publica ilegalmente». También, para tener presente respecto de los sitios que alojan contenidos o enlaces, el alto tribunal europeo ha referido que «Internet reviste particular importancia para la libertad de expresión y de información y que los hipervínculos contribuyen a su buen funcionamiento y al intercambio de opiniones y de informaciones».

(29) Es el servicio de «AdWords» de Google, pero también ofrecen este servicio otros motores de búsqueda como el que tiene «Windows Live Search» con el «Microsoft AdCenter» y también «Yahoo!» con su «Yahoo! Search Marketing Program» (véase: MEALE, Darren: «The Online Advertising Free-Riding Free-for All», en 3 J. Intell. Prop. L. & Prac., 2008, p. 779).

(*) Abogado, UBP. Notario, UBP. Magíster en Derecho de los Negocios Internacionales, Universidad Complutense de Madrid. Doctorando, UNC (tesis presentada: «El derecho de autor y el entorno digital en Argentina»). Profesor de Derecho Privado IV (Sociedades), UNC. Profesor de Derecho de la Propiedad Intelectual y de Derecho Registral I, UBP. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.

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