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Trabajar para una agencia de turismo no viola el deber de no concurrencia en el caso de un gerente de hotel

turismoPartes: Basoalto Marcelo Carlos c/ Federación Sind. Unidos Petro e Hidrocarburos del Estado y otros s/ despido

Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 24-ago-2016

Cita: MJ-JU-M-100542-AR | MJJ100542 | MJJ100542
Sumario:

1.-No se ajustó a derecho el despido causado del actor por incompatibilidad de funciones, pues no se advierte que la actividad de la agencia de viajes de la cual participó el actor haya entrado en competencia con la actividad del hotel de la accionada, en la captación de potenciales pasajeros; por ello la accionada se vio precisada de explicar cuáles conductas del actor, desempeñadas fuera de su ámbito laboral para las demandadas, resultaban incompatibles con las que le eran propias de su función de genente en el hotel de su explotación.

2.-No ha logrado acreditarse la agencia de viajes para la cual también trabajó el actor tuviera una actividad de alojamiento de pasajeros y/o gastronómica, tal la propia del hotel de la demandada, y aún cuando la misma pueda ser calificada de operadora turística, su actividad no necesariamente lleva a afirmar un potencial peligro de desviación de los clientes del hotel a otros establecimientos con similares servicios, ante la notoria orfandad probatoria que debió aportar la demandada ante su afirmación.

3.-No obstante las constancias formales instrumentadas unilateralmente por los empleadores del actor a la hora de habilitar y explotar el establecimiento, efectivamente existió un consorcio en la explotación del mismo, más allá de la registración laboral cumplida por una de las empleadoras, que en nada resulta incompatible con la situación acreditada de una doble explotación comercial, con un único objetivo empresario, dándose en autos la figura del pluriempleador prevista en el art. 26 de la LCT.

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, a los 24 días del mes de Agosto de 2016 (24/08/2016), se constituye en SALA UNIPERSONAL la Excma. Cámara Segunda del Trabajo resultando ministro preopinante el Dr. Jorge Guido Gabutti, con el objeto de dictar sentencia en los autos N° 44.510, carat.: «BASOALTO, MARCELO CARLOS C/ FEDERACIÓN SIND. UNIDOS PETRO., E HIDROCARBURIFEROS DEL ESTADO Y OTS. P/DESPIDO», de los que;

RESULTA:

A fs. 167/174 interpone demanda, por medio de apoderado, el Sr. Marcelo Carlos Basoalto, en contra de la Federación Sindicatos Unidos Petroleros e Hidrocarburíferos del Estado (Federación SUPEH) y la firma Recreatur Turismo S.A., a fin de obtener el cobro de $ 578.061,80; o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos, con más intereses legales y costas. Relata que el actor ingresó a trabajar originariamente para Federación Supeh, el 15/07/1984, precisando que sus tareas se cumplían en la actividad hotelera del referido sindicato, siendo enmarcado en al convenio gastronómico. Destaca que debido a su excelente desempeño, luego de haber prestado funciones en la Ciudad de Buenos Aires, fue destinado a la Ciudad de Bariloche, en donde cumplió labores de gerente en el hotel de dicha entidad hasta el año 2001 en que fue trasladado a la Ciudad de Mendoza en el hotel del sindicato denominado Niventus. Aclara que las funciones del actor eran las de administador del hotel, que a su vez era explotado por un contrato de concesión con la firma Recreatur Turismo S.A. que adquirió el paquete accionario de Recreatur S.A. Destaca que al tiempo de la prestación de servicios del actor, el hotel tenía empleados que se encotraban inscriptos laboralmente en Federación SUPEH y otros en Recreatur Turismo S.A., circunstancia por la que afirma prestó servicios y dió cuenta de sus actividades a ambas personas jurídicas, determinando ello su legitimación pasiva.Denuncia que durante el tiempo de prestación de servicios en Mendoza, en el hotel Niventus, tenía una remuneración en blanco, conforme bono de sueldo, y otra parte de su remuneración era abonada sin registración, mediante la acreditación en su cuenta sueldo. Que no obstante ello su salario era deficiente ya que no respetaba el mínimo de la actividad, ni siquiera el mínimo vital y móvil, y también que la demandada abonaba los gastos de vivienda sin ser incorporados a su salario. Que el 14/07/2009, mediante acta notarial de la escribana Francisca Mónica González se le notificó una suspensión por diez días, a los fines de la investigación por supuestas irregularidades, por el desempeño de funciones incompatibles, por su participación como socio y/o director de la firma Majober S.A. y por la utilización indebida de bienes federativos como el vehículo Ford Ranger dominio GFO563, con el que se trasladara fuera del país para realizar negocios vinculados a las incompatibilidades mencionadas. Que ante ello el actor mediante acta de notificación de la escribana Carranza , con fecha 15/07/2009, aclaró que su participación en la sociedad Majober S.A. no generaba incompatibilidad alguna con sus funciones y que respecto de la utilización del vehículo, el mismo nunca fue destinado a usos contrarios a la Federación. Destaca asimismo que la investigación debiera contar con su participación, para ejercer su derecho de defensa, como también que durante 25 años de servicios no cuenta con sanción alguna, e intimó en 48 hs. a dejar sin efecto la suspensión, que por sus efectos le impedirían continuar desempeñando su cargo. Que frente a tal requerimiento no existió respuesta alguna de la empleadora y que una vez finalizados los días de licencia nada ocurrió. Añade que los días de suspensión sin una respuesta, más problemas cardiovasculares, le provocaron un estrés laboral que luego de finalizada la suspensión le impidieron el regreso a sus funciones.Aclara que durante el tiempo de licencia por enfermedad, la empleadora le continuó abonando los salarios en blanco y en negro, como los gastos de vivienda. Que al vencimiento de su licencia por enfermedad, se presentó ante las autoridades del hotel quienes una vez reincoporados le otorgaron las vacaciones adeudadas, de los años 2008 y 2009. Que finalizado su periodo vacacional, el actor se presentó a trabajar y fue impedido de ingresar, por lo que remitió CD intimando a la empleadora a aclarar su situación laboral, y el mismo día por la tarde, en fecha 20/09/2010, en su domicilio recibe carta documento comunicándole despido con causa, cuyos términos transcribe. Que ante ello el actor remitió CD por la cual rechazó la causal invocada, e intimó al pago de los rubros correspondientes; intimación que fue respondida por la demandada; a quien finalmente intimó, con fecha 21/10/2010 a la entrega de los certificados de servicios y aportes previstos en el art. 80 LCT. Practica liquidación. Plantea la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio, previsto en el art. 245 LCT y de las Leyes 7198 y 7358. Ofrece pruebas. Funda en derecho.

A fs. 235/242, comparece por intermedio de apoderado la accionada Federación S.U.P.e H. Contesta demanda, negando de manera general los hechos invocados en la misma y en especial que la demandada haya despedido injustificadamente al actor; que la misma deba responder por su desvinculación ya que se produjo con justa causa; que haya pagado parte de la remuneración que correspondiera al actor sin la correspondiente registración; que haya incumplido con alguna obligación laboral respecto al pago del salario o que el mismo fuera abonado de manera insuficiente; impugna la liquidación desconociendo la procedencia de los rubros que la integran; niega que haya violado el derecho de defensa del actor; que el mismo haya prestado alguna vez servicios a la firma Recreatur S.A.desde el inicio de la relación laboral hasta el momento de su desvinculación, afirmando que fue empleado de la Federación Sindicato Unidos Petroleros e Hidrocarburíferos; que existiera extemporaneidad entre el despido y los hechos y/o gestiones incompatibles realizadas por el actor, violatorios de los deberes y principios que rigen el contrato de trabajo. Relata que el actor desempeñó tareas para la Federación SUPeH, ocupando un cargo gerencial, administrando el hotel Niventus de Mendoza. Que a principios de julio de 2009 la Federación se entera que el actor está participando en una firma Majober S.A., y que como consecuencia de su participación se están produciendo irregularidades en la administración del Hotel. Que el 14/07/2009 se le notifica, mediante acta notarial de la Notaria Francisca Mónica González las tareas investigativas y se lo desplaza preventivamente de su cargo, mediante texto que transcribe. Que al día siguiente (15/07/2009) el actor pretende se levante la medida de suspensión impuesta por la empleadora, reconociendo que es parte integrante de la firma Majober S.A., manifestando que no hay incompatibilidad, y que la Federación le permitía la utilización del vehículo aún para salir fuera del país, desconociendo que cualquier uso fuera del lugar donde desarrollaba sus tareas normales debía ser autorizado expresamente. Que a los cinco días de acaecida la suspensión precautoria, el actor presentó un certificado médico por enfermedad, el que fue renovado sistemáticamente todos los meses por el transcurso de un año. Que al término de las licencias pagas, debe concurrir a su trabajo nuevamente y lo hace solicitando las licencias pendientes del año 2009/2010, mediante nota correspondiente. Que las mismas le son otorgadas por el empleador, y finalmente al reincorporarse, el día 20/09/2010 se le comunica despido con causa, en términos que transcribe.Precisa que las irregularidades se detectaron, ya que el actor utilizó la base de datos del Hotel en beneficio de la Sociedad de la cual formaba parte, desviaba clientes, facturaba a nombre de Majober S.A. sin ingresar el dinero a la Federación, utilizaba personal del hotel para uso particular en su vivienda o en las oficinas de Majober S.A. (personal de limpieza y maestranza). Agrega que durante el periodo en que el actor se encontraba con licencia médica continuaba en actividad laboral para empresa de la cual forma parte integrante de manera activa, violando los deberes éticos del contrato. Destaca que se trataba de la máxima autoridad del Hotel dentro de la línea jerárquica, al cual la demandada le había confiado su manejo y quien debía ejercer todos los controles ya que todo el personal estaba a su cargo. Defiende la procedencia del tope legal fijado por el art. 245 LCT. Se opone a la inconstitucionalidad de la Ley 25.561. Ofrece pruebas. Funda en derecho.

A fs. 246/254, comparece y contesta demanda, por intermedio de apoderada, la co demandada Recreatur S.A. Plantea defensa de falta de legitimación sustancial pasiva, alegando la falta de vinculación alguna entre la accionada y el actor. Agrega que existen personas que trabajan para Recreatur S.A., las que se encuentran debidamente registradas, pero que el resto del personal, incluido el actor, responde directamente a la Federación SUPeH, entidad gremial encargada de la explotación y titular del establecimiento. Contesta demanda negando de manera particular que la empresa sea responsable del distracto del actor por parte de la Federación; que la misma deba responder por su desvinculación; que sea responsable del pago parcial de la remuneración que le correspondiera; que haya incumplido obligación alguna con respecto al pago del salario o que fuera abonado de manera deficiente; impugna la liquidación; niega que se haya violado derecho de defensa alguna al actor; que el mismo haya prestado alguna vez servicios a la firma Recreatur S.A. desde el inicio de la relación hasta su desvinculación.En cuanto a los hechos reitera en los mismos términos, los inovocados en su defensa por la Federación SUPEeH. También defiende la procedencia del tope del art. 245 LCT. Se opone a la inconstitucionalidad de la Leyes 25561 y 7198. Ofrece pruebas. Funda en derech o.

A fs. 257 la actora contesta el traslado del art. 47 CPL y solicita la sustanciación de las pruebas, la que es resuelta mediante auto de fs. 264.

A fs. 302/304 se agrega el informe pericial contable. A fs. 325/326 responde observaciones.

A fs. 454 se fija fecha de audiencia de vista de causa, la que tuvo lugar a fs. 457, compareciendo las partes, absolviendo posiciones el actor y prestando declaración los testigos presentes en la misma; desistiendo del resto, manifestando las mismas su conformidad para que se dicte sentencia con los elementos probatorios arrimados a la causa, produciendo sus alegatos, llamándose los autos para sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 69 del C.P.L. el tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: Existencia de la relación laboral?

SEGUNDA CUESTIÓN: Procedencia de los rubros reclamados?

TERCERA CUESTIÓN: Costas?

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE GUIDO GABUTTI DIJO:

I) Previo a dar tratamiento a esta primera cuestión sometida a la decisión del Tribunal, resulta conveniente la transcripción de la absolución de posiciones del actor y las declaraciones testimoniales rendidas en la audiencia de vista de causa.

Absolución de posiciones de Carlos Marcelo Basoalto:

1. Para que diga cómo es verdad que es socio y/o director de la firma majober: Responde: si, era socio minoritario.

2. Para que diga cómo es verdad que utilizaba las bases de datos del Hotel Niventus para el desarrollo de actividades de Majober S.A.: Responde: no, no es verdad.

3. Para que diga como es verdad que utilizó la camioneta de la Federación Ford Ranger dominio GFO 563 con fines particulares ( viajes a Chile): Responde:no, si la utilice para ir a chile con fines promocionales ya que yo era el gerente del hotel y en cuatro o seis veces e ido a chile y hasta la frontera a entregar folletos para promocionar el hotel a empresas de viajes, en una oportunidad estuve cinco dias porque el hotel fue invitado a una feria de turismo que se hizo en el sur de chile y yo era el representante, este tipo de feria es habitual y es habitual la participacion mia lo he hecho en infinidad de oportunidades tanto nacional como internacionalmente.

4. Para que diga cómo es verdad que su relato anterior no fue conformado por escrito a Federación SUPE: Responde: no, no estaba dentro de los procedimientos, nunca me lo hicieron saber, es más, me entregaron la cedula azul del vehiculo para poder salir del pais especificamente.

5. Para que diga cómo es verdad que no se le dio cedula azul , se le dio un permiso notarial donde está escrito el estilo y autorización de manejo: Responde: no es cierto, no recuerdo el permiso notarial pero si tenia cedula azul y el secretaria de federacion supe me la entrego y me dijo que la cedula azul era para salir del pais.

6. Para que diga cómo es verdad que no recibió instrucciones por escrito de promocionar el hotel fuera del país: Responde: no, fue verbalmente como dije en la respuesta anterior.

7. Para que diga cómo es verdad que utilizo personal de mantenimiento del hotel para hacer trabajo en las oficinas de Majober S.A.: Responde: si, desde el 2001 , en la casa que me alquilaba la federación supe, y lo hacia fuera del horario del trabajo y tenia una remuneración a cambio donde no hay recibo de parte, cuando fue trasladado de bariloche a mendoza me dijeron que me iban a dar una casa con las mismas condiciones que tenia el hotel.

8.Para que diga cómo es verdad que recién en el año 2009 se fue a vivir una casa alquilada por Federación y antes había residido en el hotel: Responde: si, me la prometieron en el año 2000.

A continuación compareció el testigo Cespedes, Marcos Marcelo: ¿Conoce Ud. al Sr. Basoalto, Marcelo? Sí. ¿De dónde lo conoce? Como compañeros de trabajo en el hotel, él era gerente. ¿Tiene algún grado de amistad o parentesco? No. amistad del trabajo ¿Se deben algo? No. ¿Algún interés en el resultado de este juicio? No. ¿Ud. sigue trabajando en el hotel? Sí. ¿Se deben algo entre ustedes? No. ¿A Recreatur la conoce? Sí. yo soy empleado del Sindicato y Recreatur Turismo tomó la parte de turismo del Supe. ¿Alguna relación con Recreatur Turismo? No. ¿Le deben algo? No. ¿Conoce si el actor tenía alguna otra ocupación? Sí, en los últimos tiempos que estuvo trabajando. ¿Qué actividad tenia? Una agencia de turismo o de viajes no sé bien específicamente. ¿Ud. la conoció personalmente? No. ¿Cómo lo sabe? Por versiones. ¿Sabe si el Sr.Basolato mandaba personal del hotel a trabajar a esa agencia? No me acuerdo porque yo hacía horarios rotativos, sé que algunos de mis compañeros fueron fuera del horarios a hacer algunos trabajos. ¿Sabe si el actor usaba la camioneta de Federación Supeh? Sí, era el gerente, era el único que manejaba la camioneta y el personal de mantenimiento también la utilizaba para hacer algunas compras. ¿El actor se ausentaba frecuentemente del lugar de trabajo? No lo sé, mientras yo estuve él vivía en el hotel. ¿Cuánto tiempo vivió en el hotel? No sé cuánto tiempo, pero fueron varios años. ¿Sabe si Recreatur era empleadora de Basoalto? No lo sé, porque yo estoy en una situación similar, yo soy empleado del Sindicato pero recibo órdenes de gente de Recreatur Turismo. ¿A quién se refiere? A la oficina de Recreatur turismo de Bs.As. ¿Recibe órdenes por escrito?Por teléfono o por mail, yo antes de tomar una decisión tengo que consultarlo con ellos. ¿De quien recibe órdenes? Denis Abdala se llama, esta persona es de Bs. As. ¿Vienen al hotel a alojarse? En mi gestión ha venido una sola vez, pero en otras gestiones si ha venido varias veces. ¿Cuando Recreatur Turismo se hizo cargo estaba de gerente Basoalto? No estaba el Sr. Julio Lara, esto fue anterior a Basoalto. ¿Y Basoalto fue después de Lara? Sí, y la empresa sigue igual sigue estando Recreatur Turismo, como administrador actual. ¿Quién paga las facturas de mantenimiento? Algunos las pagamos nosotros y otros Recreatur, por ejemplo Supercanal, gas y luz lo paga Recreatur. ¿Quién paga la comida del hotel? El hotel. ¿Pero cuando pide factura lo hace a nombre de quién? De Recreatur Turismo. ¿Cuando se aloja algún pasajero a nombre de quien se hace la factura? Recreatur Turismo. ¿Cuando el actor asumió Ud. qué función cumplía? Yo era recepcionista. ¿Y cómo fue la gestión del Sr. Basoalto? Hubo un cambio brutal para mejor. ¿Esas mejoras se mantuvieron durante toda la gestión del actor? Sí, tuvo apoyo que es fundamental por parte de la empresa y por parte del personal.

Seguidamente concurrió el testigo propuesto por la demandada Massieri, Mario Adrian: ¿Conoce Ud. al Sr. Basoalto Marcelo? Sí. ¿De dónde lo conoce? Del hotel éramos compañeros de trabajo. ¿Tiene algún grado de amistad o parentesco? No. ¿Se deben algo? No. ¿Algún interés en el resultado de este juicio? No. ¿Ud. sigue trabajando en el hotel? Sí. ¿Se deben algo entre ustedes? No. ¿El actor tenía otra ocupación? No lo sé. ¿Qué tareas hacia Ud. en el hotel? De mozo. ¿Qué actividad hacia el actor en el hotel? Era gerente. ¿Conoce qué funciones hacía en el hotel? Era gerente. ¿Había otra autoridad sobre el actor acá en Mendoza? No él era la autoridad máxima. ¿Sabe si el actor utilizaba una camioneta que era de la Federación? Sí, la usaba para trabajos del hotel. ¿Ud.lo veía llegar al actor al hotel? Sí. ¿En qué llegaba? En la camioneta. ¿Sabe si al hotel iba alguna autoridad del hotel a hospedarse? No recuerdo. ¿Vio si alguien más manejaba la camioneta de federación? No, solo lo hacía el actor. ¿Quién quedaba a cargo del hotel cuando el actor no estaba? El recepcionista. ¿Con qué frecuencia sucedía esto? El estaba siempre era raro que se fuera. ¿Qué horarios cumplía Ud.? Yo entraba en la mañana temprano de 7hs a 15hs. ¿Y el actor? Llegaba a las 8hs y se iba después que yo, yo me iba antes.

Finalmente declaró el testigo Garcia, Hernan Pedro: ¿Conoce Ud. al Sr. Basoalto Marcelo? Sí. ¿De dónde lo conoce? Del hotel, éramos compañeros de trabajo. ¿Tiene algún grado de amistad o parentesco? No. ¿Se deben algo? No. ¿Algún interés en el resultado de este juicio? No. ¿Ud. sigue trabajando en el Hotel? Sí. ¿Se deben algo entre ustedes? No. ¿Sabe si el actor además de trabajar en el hotel tenía alguna otra ocupación? Sí, tenía una empresita de turismo, yo iba a veces estaba en la calle Patricias. ¿Y quién estaba ahí? Él y dos personas más. ¿Qué tarea cumplía ahí el actor? No sé, me imagino que estaría al frente de la empresa. ¿Ud. que hacía ahí? Hacia mantenimiento. ¿Cómo sabe que era una empresa de turismo? Por la folleteria que tenían. ¿Vio a alguien comprando o contratando viajes? No. ¿Ud. que fue a hacer ahí? Arreglos de tipo eléctricos ¿Sabe quién era el titular del lugar? No. ¿Las otras dos personas Ud. las conoce? No, solo de vista no mas. ¿Qué tareas cumple Ud. en el hotel? Mantenimiento. ¿Y el actor? Era el gerente. ¿Ud. cumplía horario en el hotel? Sí. ¿Y el actor? También. ¿Qué horarios hacia? Entraba a las 8hs y no tenia horario de salida. ¿En qué horarios lo vio en la oficina que dice Ud.? A veces en la tarde. ¿Cuántas veces fue?Dos o tres veces en el lapso de tres meses. ¿Durante cuánto tiempo fueron compañeros con el actor? No recuerdo bien pero entre ocho y nueve años. ¿Ud. iba a las oficinas del actor en que horarios? En mi horario de trabajo. ¿Y el material que necesitaba para arreglar estas oficinas quien se los daba? A veces lo tenían ellos y otras veces me fijaba en el hotel si había algo. ¿El actor le pedía que se fijara en el hotel? Sí, él me preguntaba si había algo que se pudiera ocupar. ¿Cómo que cosas? Artefactos como plafones de luz que ya no se usaban en el hotel, ¿Alguna vez fue a la casa del actor a realizar trabajos en su horario de trabajo? Sí, a destapar una cloaca fui una vez. ¿Estos trabajos quien se los pago? Nadie yo los hacía en horarios de trabajo. ¿No le pagó el Sr. Basoalto? No. ¿Cuál era el trato del actor con los empleados? Normal., ¿Recuerda que el hotel haya mejorado mientras él fue gerente? Sí, se hicieron varias mejoras.

En lo que respecta al vínculo laboral, el actor afirmó haber trabajado originariamente para la Federación SUPeH, en la actividad hotelera desarrollada por la misma, y a partir del 2001 como administrador del hotel Niventus de dicho sindicato en Mendoza. Agrega que dicho hotel era explotado mediante una concesión por la firma Recreatur S.A. y que el mismo prestaba servicios y daba cuenta de sus actividades a ambas personas jurídicas, determinando con ello la legitimación pasiva de ambas.

La Federación SUPeH, a su turno, en oportunidad de contestar demanda, reconoció expresamente la existencia de la relación laboral invocada por el actor; lo cual también se vio corroborado con la prueba aportada en el proceso, ver recibos de haberes de fs.3/71, y lo afirmado por los testigos en la audiencia de vista de causa, quienes sostuvieron ser compañeros de trabajo del actor, prestando todos servicios en el Hotel de la Federación administrado por el mismo, según también coincidió la demandada (art. 168 C.P.C. – art 108 C.P.L.).

Por su parte, y contrariamente a las afirmaciones del demandante, la co demandada Recreatur Turismo S.A., negó rotundamente la prestación de servicios invocada por el mismo y la existencia de relación laboral alguna con éste, alegando que la empresa es un operador turístico que solo colabora con la Federación SUPeH enviándole volumen de clientes, quedando la administración del hotel a cargo de la mencionada entidad sindical, que es la encargada de la explotación y titular del establecimiento.

De tales posturas no queda duda alguna que el actor se desempeñó bajo relación de dependencia, regida por un contrato de trabajo (Ley 20.744 t.o.) con la Federación SUPeH; sin embargo no puede concluirse, «prima facie» que el actor haya mantenido la misma relación laboral con la empresa Recreatur Turismo S.A., tal como el mismo invoca al demandar.

Ya ha sostenido este Tribunal (autos N° 38.246, carat.: «ALVAREZ, SERGIO DIEGO C/ MONTALDI, ATILIO MARIO P/DESPIDO» – 11/02/2011) que de acuerdo con las normas contenidas en los arts. 21 y 22 de la LCT que definen el contrato de trabajo y la relación de trabajo, su existencia dependerá de que en los hechos las partes queden obligadas: una a la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, y la otra al pago de una remuneración.

En tanto el art. 23 LCT, coherentemente con el principio protectorio a favor trabajador, que informa la materia, genera una presunción -iuris tantum- en su favor, siempre y cuando se acredite el hecho de la prestación de servicios.

Así también, en el sentido apuntado, este Tribunal ya se ha pronunciado al respecto afirmando que:»Sin desconocer que una de las concretas expresiones del principio protectorio propio del ámbito laboral, está constituido por el sistema de presunciones establecidas por la LCT ordenado a garantizar los derechos sustanciales del trabajador, la existencia de un contrato de trabajo solamente puede presumirse a partir de la incuestionable demostración de la efectiva prestación de servicios para otro a título personal, tal cual se desprende de lo dispuesto por el art. 23 de la LCT en función de los arts. 45 in-fine y 55 del CPL.» (Autos N° 31.901 – CASTRO, GUSTAVO DAMIÁN Y OTS. c/ VEGA, MARCELO p/ DESPIDO» – Segunda Cámara del Trabajo de Mendoza).

Pues bien, de acuerdo con dichos antecedentes, correspondía al actor la demostración de la efectiva prestación de servicios en beneficio, en este caso de Recreatur Turismo S.A., a cuyos fines corresponde merituar la prueba rendida en el proceso.

Al respecto el testigo Marcos Marcelo Céspedes, quien continúa trabajando en el hotel y afirmó que se encuentra en una situación similar al actor, dijo que siendo empleado del Sindicato recibe órdenes de gente de Recreatur Turismo, refiriéndose a la oficina de Recreatur Turismo de Bs.As, recibiendo órdenes por teléfono o por mail, y que antes de tomar una decisión debe consultarlo con ellos. Que concretamente recibe órdenes de Denis Abdala que es una persona de Bs. As. Aportó igualmente que Recreatur Turismo se hizo cargo con anterioridad a la gestión como gerente de Basoalto, y que la empresa sigue igual, sigue estando Recreatur Turismo, como administrador actual. Consultado también informó que quién paga las facturas de mantenimiento, algunas como por ejemplo Supercanal, gas y luz lo paga Recreatur y que la facturación se emite a nombre de Recreatur Turismo, cuando se aloja algún pasajero.Refiriéndose a la gestión como administrador de Basoalto, afirmó que a partir de ella hubo un cambio brutal para mejor porque tuvo apoyo fundamental por parte de la empresa y por parte del personal.

Este testimonio se vio corroborado a partir del dictamen pericial contable, donde a fs. 303, informó que el hotel es explotado por Recreatur Turismo S.A., y que en el Hotel Niventus existen empleados de Recreatur Turismo y empleados del sindicato; lo cual también fue admitido por la co demandada al responder demanda.

De la prueba analizada anteriormente no queda duda alguna que el establecimiento hotelero sindical, es explotado por ambas entidades, es decir por la Federación SUPeH y también por Recreatur Turismo S.A., ya que esta última no sólo factura por los servicios brindados por el Hotel, sino que también se hace cargo de gastos y servicios que insume la actividad, y asimismo ubica personal propio en la explotación.

En dicho contexto, también resultó acreditado, que su personal jerárquico instruye, da órdenes y limita las decisiones, en este caso de los administradores que, como el actor, en la misma situación del testigo Céspedes, no podía adoptar medidas sin antes consultar con Recreatur Turismo S.A.; de todo lo cual puede concluirse que las tareas ejecutadas en funciones de gerente del Hotel por el mismo, también fueron prestadas en beneficio directo de dicha empresa, en su condición de explotadora del establecimiento; hechos que básicamente contradicen su inicial postura según la cual solo se limitaba a aportar clientes al hotel, de lo cual no obra prueba alguna en autos, careciendo en consecuencia de relevancia; habiendo sostenido quien suscribe, al respecto que, enseña Fernández Madrid, citado en la obra de Alejandro Perugini, «.constatada la prestación de servicios será el pretendido empleador quien deberá probar que los servicios de que se trata constituyen una excepción a la regla, es decir, que por las circunstancias, las relaciones o causas que motivan la prestación no responden a dicho presupuesto.». (Relación de Dependencia – Alejandro Perugini – Ed. Hammurabi – Pag.116).

En torno de ello también se ha dicho que «.El comportamiento del beneficiario del trabajo: si ejerce su autoridad, da órdenes y directivas precisas relativas no sólo a los objetivos a tener en cuenta sino también sobre los medios; si supervisa y controla la ejecución del trabajo., es evidente que se trata de un empleador» (Relación de Dependencia, Alejandro H. Perugini, de. Hammurabi, pág. 122) – tal lo evidenciado en autos, según afirmó el testigo Céspedes y la pericia contable, respecto de la explotación del establecimiento.

Efectivamente se vislumbra, que más allá de las constancias formales instrumentadas unilateralmente por los empleadores del actor, a la hora de habilitar y explotar el establecimiento, efectivamente existió un consorcio en la explotación del mismo, más allá de la registración laboral cumplida por una de las empleadoras, que en nada resulta incompatible con la situación acreditada de una doble explotación comercial, con un único objetivo empresario, dándose en autos la figura del pluriempleador prevista en el art. 26 de la LCT.

De acuerdo con todo ello se concluye que el vínculo alegado por el actor repecto de Federación SUPeH y Recreatur Turismo S.A. encuadra en lo normado por los arts. 21, 22, 23 y concordantes de la LCT, debiendo tenerse por cumplido lo dispuesto en el art 45 «in-fine» del CPL. ASÍ VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JORGE GUIDO GABUTTI DIJO:

I) Habiéndose tenido por acreditada la existencia de la relación laboral, tampoco resulta controvertido el cruce epistolar previo entre las partes, surgiendo del mismo que:

– Con fecha 20/09/2010 el actor invocando despido verbal, solicitó se aclare su situación laboral. (ver CD fs. 162).

– Con fecha 20/09/2010, la demandada comunicó el despido con causa al actor (ver CD fs. 165).

– Con fecha 05/10/2010, el actor rechazó la causal de despido y la conducta imputada como tal (ver fs. 163).

– Con fecha 21/10/2010, el actor emplazó a la entrega del certificado de trabajo que prescribe el art. 80 LCT (ver fs.164).

Que no habiendo sido cuestionadas las mencionadas comunicaciones, en su autenticidad y recepción, no quedan dudas que el distracto operó por decisión de la empleadora, comunicando su causa a través del telegrama de fecha 20/09/2010, cuyos términos corresponde analizar para evaluar la legitimidad del despido.

– La causa del despido:

El texto de la mencionada misiva acusaba al actor «.Incompatibilidad de su función con sus funciones conexas de agente de viajes y titular de la firma Majober, incompatibilidad que se vio claramente reflejada en que el hotel no operaba con ninguna agencia de Chile. Uso de información del hotel (fichas de pasajeros) para sus bases de datos. Facturar servicios a nombre de la empresa Majober la que nunca fue abonada. Uso del vehículo de la Federación para realizar viajes a Chile (País donde se encuentran sus socios o empleadores), dando un mal uso a la unidad. Licencias por enfermedad en fechas que se han verificado viajes a Chile con el vehículo de esta Federación y sin autorización. Derivación del personal del hotel, tanto de mantenimiento como el de mucamas, a su casa y oficina de la agencia, para realizar trabajos de limpieza de oficinas con el equipamiento también del hotel. Realización de eventos familiares y personales en el hotel, utilizando instalaciones e insumos del hotel. Falta de supervisión del área administrativa en la cual se han verificado varias irregularidades. Se han recibido mails de un cliente del hotel (Cinemark) en el cual Ud. se contactaba para realizar acciones promocionales entre esta empresa y sus pasajeros de Chile mientras se encontraba con licencia médica y no pudiendo por ello desempeñar funciones.»

Cabe afirmar en primer lugar que la comunicación de la causal de despido debe formulase «.con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas.» (art.243 LCT).

Ahora bien, no se advierte que la mencionada comunicación, haya sido hecha con expresión suficientemente clara de los motivos que la fundan, en tanto la misma no da precisiones de día, hora y lugar en que el trabajador habría incurrido en las inconductas que le achaca, no obstante sobre el particular volveré a expresarme más adelante.

a.- Adentrándome en el análisis de los motivos que la accionada consideró suficientemente graves como para denunciar el contrato de trabajo, en primer lugar, achacó al trabajador despedido, haber incurrido en incompatibilidad de sus funciones, con otras que habría desarrollado fuera de su ámbito laboral, en contradicción con las mismas; describiendo someramente en qué conductas habría quedado ello evidenciado.

Es cierto que el art, 88 LCT impone al trabajador el denominado «deber de no concurrencia», exigiéndole «abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste»; como también, y en concomitancia con esta obligación, le impone el deber de fidelidad (art. 85 LCT); para lo cual el trabajador «debe observar todos aquellos deberes de fidelidad que deriven de la índole de las tareas que tenga asignadas, guardando reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan tal comportamiento de la parte».

De tal manera, la accionada interpretó que el dependiente, que se desempeñaba como gerente del Hotel bajo su explotación, habría incurrido en incompatibilidad con sus funciones, al haberse desempeñado como agente de viajes y titular de la firma Majober, aclarando que la inconducta se habría evidenciado en que el Hotel, bajo su administración, no operaba con ninguna agencia de Chile; en uso de información del Hotel (fichas de pasajeros) para sus bases de datos; facturar servicios a nombre de la empresa Majober la que nunca fue abonada, y en el uso del vehículo de la Federación para realizar viajes a Chile (País donde se encuentran sus socios o empleadores, según afirmó), dando un mal uso a la unidad.

Dice Julio A.Grisolía que «Se incurre en competencia desleal (o en la incompatibilidad alegada por la demandada) no sólo si con sus actos causa daño a los intereses del empleador, sino también si la actividad desarrollada tiene entidad para producirlo; lo que importa no es la existencia de un daño ni su magnitud, sino la actitud potencialmente perjudicial para el empleador; eso es lo que genera el incumplimiento. Una negociación resulta incompatible y viola el deber de no concurrencia cuando se hace con un comercio de rango análogo, es decir cuando el trabajador., realiza actos con otra empresa de la misma actividad, produciéndose una transferencia de datos comerciales o técnicos. También contraviene el deber de fidelidad y configura concurrencia desleal, el empleado que se relaciona integra empresas que se dedican a actividades similares a las que realiza el principal, originando un peligro potencial de competencia desleal, es decir cuando el trabajador realiza una actividad similar a la que cumplía para el empleador, con aptitud de causarle un daño como desviar a su favor la clientela.» (Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ed. Lexis Nexis, T. I, pág. 608/609).

Por su parte Fernandez Madrid afirma que «.Pueden considerarse pautas indicativas de una negociación (empleo) incompatible con el que se desempeña para otro, el que dicha actividad se cumpla en un comercio de ramo análogo al del principal, y además que se desempeñen funciones que por su relevancia pueden implicar la trasferencia de datos comerciales o técnicos.La jurisprudencia ha precisado con claridad los requisitos exigibles para que se dé la hipótesis de competencia desleal, comprendiendo dentro del deber más amplio de fidelidad no solo las conductas (o negocios) dirigidos en forma directa a captar la clientela del empleador o a utilizar sus métodos de trabajo, sino también los medios indirectos, vgr. la formación de sociedades competidoras a través de parientes directos.» y estableciendo los requisitos generales aporta, «.Así para que se configure la concurrencia desleal deben tenerse en cuenta los siguientes presupuestos:a) negociación por cuenta propia o ajena; b) perjuicio real o potencial a los intereses de la empresa y c) falta de autorización del empleador.» (Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Ed. La Ley, 3ra. edición, T. II, págs. 1891/1892).

El actor reconoció ser parte de la empresa Majober S.A., pero aún cuando se admita que la misma fuera una agencia de viajes o turismo (ver folleto de fs. 214) no es posible presumir y menos afirmar que se tratara de una actividad análoga a la del Hotel de la demandada; como tampoco que la misma compitiera con éste en el mismo ramo, ello en mérito a que operaba en la misma plaza -ya que no resulta acreditado que tuviera asiento alguno, ni actividad en el República de Chile, como lo afirma la accionada- (ver informe de constitución emitido por la Dirección de Personas Jurídicas fs. 335); y en consecuencia la misma estaba destinada a ofrecer servicios turísticos a clientes de Mendoza, entre otros, para destinos fuera de la provincia, y no a captar posibles clientes del Hotel fuera de dicha jurisdicción; lo cual elimina el «potencial daño» a que refiere la norma por la posible competencia con el mismo por potenciales pasajeros fuera de esta plaza. Es decir, en concreto no se advierte que la actividad de la empresa Majober S.A., de la cual participó el actor, haya entrado en competencia con la actividad del Hotel de la accionada, en la captación de potenciales pasajeros; lo cual, también vale afirmar, tampoco quedó acreditado en autos mediante algún medio de prueba.

Por ello la accionada se vio precisada de explicar cuales conductas del actor, desempeñadas fuera de su ámbito laboral para las demandadas, resultaban incompatibles con las que le eran propias de su función de genente en el Hotel de su explotación.

Efectivamente, no ha logrado acreditarse en autos, que Majober S.A.tuviera una actividad de alojamiento de pasajeros y/o gastronómica, tal la propia del Hotel, y aún cuando la misma pueda ser calificada de operadora turística, su actividad no necesariamente lleva a afirmar un potencial peligro de desviación de los clientes del Hotel a otros establecimientos con similares servicios, ante la notoria orfandad probatoria que debió aportar la demandada ante su afirmación.

En alusión más concreta a las actividades que la misma precisó como incompatibles, esto es que el Hotel no operaba con ninguna agencia de Chile; uso de información del Hotel (fichas de pasajeros) para sus bases de datos; facturar servicios a nombre de la empresa Majober la que nunca fue abonada; uso del vehículo de la Federación para realizar viajes a Chile (País donde se encuentran sus socios o empleadores), dando un mal uso a la unidad; nada de ello quedó acreditado en autos, notándose una absoluta orfandad probatoria en torno a que el Hotel no operara con ninguna agencia de viajes de Chile; que se utilizara la base de datos de pasajeros del mismo, o que la empresa Majober S.A. facturara a su nombre y no fueran abonados.

En relación a los viajes a Chile por parte del actor, utilizando el vehículo de la Federación (ver informe de fs. 336/338), quedó acreditado en autos que el uso del vehículo había sido autorizado por la empleadora al Sr. Basoalto, pero aquélla no demostró que dicho uso tuviera limitación alguna, como tampoco que lo hiciera en desmedro de sus actividades comerciales, y mucho menos que tuviera relación con otro empleador o socio de éste y que los mismos tuvieran radicación en Chile.

Todo lo analizado hasta aquí, de acuerdo con las constancias de la causa, me llevan a afirmar en convicción, que la accionada no logró acreditar que el actor incurriera en incompatibilidad alguna con sus funciones y mucho menos que fuera posible imputarlo de concurrencia desleal (art.88 LCT), en ausencia de medio probatorio alguno que permitiera acreditarlo.

b.- En relación al resto de las supuestas inconductas reprochadas al actor, como «licencias por enfermedad en fechas que se han verificado viajes a Chile con el vehículo de la Federación y sin autorización; derivación del personal del hotel, tanto de mantenimiento como el de mucamas, a su casa y oficina de la agencia, para realizar trabajos de limpieza de oficinas con el equipamiento también del hotel; realización de eventos familiares y personales en el hotel, utilizando instalaciones e insumos del hotel; falta de supervisión del área administrativa en la cual se han verificado varias irregularidades; mails recibidos de un cliente del hotel (Cinemark) por los cuales el actor se contactaba para realizar acciones promocionales entre esta empresa y sus pasajeros de Chile, mientras se encontraba con licencia médica y no pudiendo por ello desempeñar funciones»; nada de ello resultó demostrado en autos.

Veamos, si bien surge del informe de fs. 336/338, de la Dirección Nacional de Migraciones, que el actor, desde el mes de Julio de 2009 a diciembre 2010 realizó cruces al vecino país de Chile, también evidencia el mismo, que durante dicho periodo no lo hizo en el vehículo que acusa la accionada, matrícula GFO 563, y si bien dentro de dicho lapso el actor contó con licencia por enfermedad, la misma era de naturaleza psiquiátrica (ver certificados de fs. 129/144) que no le implicaban un reposo absoluto sino solo un reposo laboral respecto a sus tareas para con su empleadora; cuestión que la demandada tampoco cuestionó por las vías procesales o administrativas que tenía a su disposición (control médico art. 210 LCT).

Del minucioso examen de la prueba rendida en el proceso, se advierte que no se aportó, por parte de la misma, ningún elemento probatorio a fin de acreditar el resto de las conductas acusadas, con la excepción del testimonio del Sr.Hernán Pedro García quien escuetamente aportó que iba a veces a la oficina del actor que estaba en la calle Patricias, y que allí hacía mantenimiento, como arreglos de tipo eléctricos y que fue dos o tres veces en el lapso de tres meses, habiendo sido compañero del actor en el Hotel entre ocho y nueve años. También que para tales arreglos ocupó unos plafones de luz que ya no se usaban en el hotel, y que otra vez fue a destapar una cloaca a la casa del mismo, y que dichos trabajos no le fueron abonados porque los hacía en horarios de trabajo.

De todos modos tal testimonio no enerva lo afirmado anteriormente, ya que tampoco se acreditó que el actor también abusara del empleo de personal de mucamas del hotel para el mantenimiento de su casa y oficina; sin perjuicio de lo cual, también considero que las escasas tareas que se le encomendaron al testigo García, en horario de trabajo, fuera de su ámbito laboral en el hotel, sin bien puede calificarse como una falta laboral del actor, ello no ameritaba la más grave sanción que prevé el ordenamiento jurídico laboral, cual es el despido; máxime si se tiene en cuenta que se trató de un empleado de prolongada antigüedad en su empleo, y con probada eficiencia según dieron cuenta los testimonios en la audiencia de vista de causa.

En consecuencia, las causales invocadas, no obstante carecer de adecuadas precisiones, necesarias como para permitir al trabajador el ejercicio de su derecho de defensa, quien oportunamente debió tener la posibilidad de dar los motivos o explicaciones respecto de la inconducta de la que fue acusado, con la gravedad suficiente como para justificar su desvinculación de la empresa; tampoco resultaron demostradas en el proceso, lo que impide calificar al despido con causa comunicado por la demandada como legítimo, resultando en consecuencia su actitud rupturista del contrato de trabajo, arbitraria, unilateral e injustificada, ello valorado en los términos y con las condiciones del art.242 LCT, debiendo responder por las consecuencia indemnizatorias, según se analiza seguidamente.

II) Resultando entonces injustificada la denuncia del contrato de trabajo concretada por la empleadora; cabe destacar a los fines siguientes que en autos no resultó cuestionada la antigüedad invocada por el actor.

Sí resulta objeto de controversia, la remuneración que efectivamente percibió el mismo, y cuya determinación resulta necesaria a los fines del cálculo de los rubros que componen su liquidación final por despido incausado, ya que en su demanda invoca haber percibido, además de las remuneraciones consignadas en sus recibos de haberes, la suma de $ 2.400 acreditada mensualmente, mediante depósitos bancarios en su cuenta sueldo.

Previo a ello, corresponde dirimir el planteo del reclamante según el cual su sueldo básico consignado en recibos de haberes era inferior al salario mínimo vital y móvil (art. 116 LCT); motivo por el cual recalcula la remuneración que entiende debió percibir, ajustando los montos de los adicionales remunerativos percibidos de acuerdo al valor de SMVM, resultando un valor mensual superior al efectivamente percibido, pidiendo con ello, se determinen diferencias salariales, y utilizando dicha base salarial para el cálculo de la liquidación final que entiende le corresponde.

De la definición de SMVM que proporciona el art. 116 LCT, «surge que se trata de la remuneración mínima en efectivo que tiene derecho a percibir un trabajador dependiente; es decir que ningún trabajador en relación de dependencia puede percibir una remuneración menor (art. 119 LCT), ya que es el piso de todas las remuneraciones. Esto tiene carácter imperativo y es consecuencia inmediata del orden público laboral. Resulta equivocado asimilar los conceptos de «salario» y «salario básico», los cuales resultan diferentes. La definición y alcance del primero surge de lo dispuesto en el art. 103 LCT, mientras que el salario básico es sólo una parte del total de las remuneraciones.» (pág. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Julio A. Grisolía, Ed. Lexis Nexis, T.I, 634/638).

Surge entonces claramente del texto legal, que a los efectos de verificar que el trabajador no perciba un monto inferior al fijado por el SMVM, debe considerarse toda remuneración que el mismo perciba en dinero efectivo, y no solamente el sueldo básico convenido individual o convencionalmente; en ello radica la garantía para el trabajador.

Que denunciando el actor en su demanda, que para el mes de julio de 2010, el SMVM ascendía a $ 1.740; claramente las remuneraciones que afirma haber percibido (considerando las registradas en sus recibos de haberes) resultaron superiores; y por ello inhibe su pretensión, tanto respecto de diferencias salariales, como de utilizar la remuneración conformada con dicho salario mínimo para el cálculo de su liquidación.

De acuerdo con lo expuesto se tomará como base de cálculo, la suma de $ 5.238,80, que el mismo denuncia como la mejor remuneración normal, mensual y habitual, percibida durante el año anterior al despido, correspondiente al mes de junio 2010 (art. 245 LCT).

No obstante el actor acusó haber percibido, sin registración, otro monto abonado mediante depósito bancario; que se destinaba en parte al pago del alquiler de su vivienda concretada por la empleadora (ver contratos de fs. 147/148 y 150/153).

Efectivamente, el perito contador, en su informe de fs. 302/304 confirma los depósitos en la cuenta del actor en banco Nación, de $ 2.400, además de su sueldo; y la entidad crediticia, a fs. 440 confirma que los depósitos bajo la denominación «DP TER MIN TF» en la mencionada cuenta, que coinciden con lo afirmado en la demanda, fueron efectuados por la Federación SUPeH; en concordancia con lo que resulta de los resúmenes de cuenta que se acompañaron a fs.72/127.

De tal modo, que independientemente del destino que se dieran a dichos fondos despositados mensualmente, los mismos fueron abonados, sin obligación de rendir cuenta, por la empleadora y en consecuencia claramente integró las remuneraciones mensuales del actor, debiendo, en consecuencia, ser adicionados a la suma anteriormente determinada, la que queda en la de $ 7.638,80; a los fines del cálculo de la liquidación correspondiente.

No obstante ello y ante la aplicación del tope fijado por el art. 245 LCT, la parte actora dejó planteada su inconstitucionalidad, sustentada en el precedente «Vizzoti» de la CSJN.

La inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto en el art. 245 LCT ha sido casi unánimemente aceptado por la jurisprudencia a condición de que el mismo importe un agravio que desnaturalice la finalidad misma del rubro indemnizatorio, resultando confiscatorio y tornándolo ilusorio.

En el caso de auto el tope indemnizatorio fijado para la actividad es de $ 7.236,03; según resolución N° 1894/2012 de la Secretaría de Trabajo del Ministerio de Trabajo de la Nación; con lo cual si la indemnización por antigüedad fuera calculada con dicha base ascendería a $ 188.136,78 ($ 7.236,03 * 26); y si fuera calculada con la remuneración base promedio estimada de $ 7.638,80; sumaría $ 198.608,80; de lo que se advierte que la aplicación del tope en cuestión si bien reduce el crédito, lo hace en una proporción poco considerable, en una suma apenas superior a $ 10.000 que implica un poco más de un cinco por ciento del crédito original; lo que permite afirmar que con ello no se pulveriza el mismo ni desvirtúa su finalidad; conceptos protegidos en otros antecedentes jurisprudenciales en que la merma implicó disminuciones superiores al 33 % de la indemnización.

De acuerdo con ello, se estima que en el presente caso, la norma del art.245 LCT, en tanto dispone la aplicación de un tope a la indemnización por antigüedad, NO resulta inconstitucional, remitiendo en honor a la brevedad a los fundamentos que la CSJN diera en el señero precedente antes mencionado; recordando que el remedio en trato es de naturaleza excepcional dado la gravedad institucional que implica invalidar la aplicación de una norma, para lo cual se exige la adopción de una solución que no afecte su razonabilidad. De acuerdo con ello, el cálculo del rubro indemnización por despido es practicado con la aplicación del tope legal, no resulta irrazonable, dentro de las pautas fijadas en el mencionado precedente «Vizzoti»; ni tampoco en el más reciente de nuestra SCJM en «Sessa»; con lo cual la base salarial para el cálculo de la indemnización por antigüedad queda establecida en la suma de $ 7.236,03, fijada por el tope legal.

a) Con las pautas mencionadas y habiéndose considerado ilegítimo el despido con causa comunicado por la empleadora; prosperan los rubros reclamados en concepto de preaviso por $ 15.277,60; indemnización por antigüedad (art. 245 LCT) por la suma de $ 188.136,78; integración del mes de despido por la suma de $ 2.546,26.

b) En relación con la sanción indemnizatoria prevista por el art. 1° de la Ley 25.323, reclamada en la demanda; según la norma citada, la misma procede cuando: «.se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente.».

En el caso bajo análisis, puede afirmarse que la relación laboral se encontraba registrada, de manera deficiente, en tanto la remuneración del actor se registró parcialm ente, habiendo percibido montos remuneratorios, como quedó acreditado, sin que se haya demostrado que tal parte del salario haya sido registrada, en debida forma. Por tanto el rubro prospera por la suma de $ 188.136,78.

c) Igualmente prospera la sanción indemnizatoria prevista en el art.2 de la Ley 25.323, en tanto, a la finalización del contrato de trabajo, el actor concretó el emplazamiento previsto en la norma como condición para su procedencia (ver CD fs. 163), con lo que tratándose de una multa la misma resulta de interpretación y aplicación restrictiva se verifican los presupuestos de admisión, por lo que el rubro se admite por el monto reclamado de $ 102.980,32.

d) En cuanto a la sanción indemnizatoria prevista por el art. 80 LCT, prospera cuando el trabajador intima a su entrega, a lo cual queda habilitado, una vez transcurridos treinta días desde la extinción laboral (Dto. 146/01). En el caso de auto se observa que el actor intimó a la entrega del certificado (CD de fs. 164) habiendo transcurrido ampliamente el plazo legal mencionado; y no habiéndose acreditado en auto la entrega de la documentación requerida ni el ingreso de los aportes retenidos al trabajador con destino a los organismos de la Seguridad Social; tratándose de una multa la misma es de aplicación restrictiva, y por ende deben observarse todos los requisitos necesarios para su procedencia, lo que ha sido verificado en autos. Por todo lo expuesto, el rubro prospera por el monto calculado en la pericia contable de $ 22.916,40 (rem. mensual * 3).

De acuerdo con todo lo expuesto la demanda prospera por la suma de PESOS QUINIENTOS DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON CATORCE CENTAVOS ($ 519.994,14), suma la que deberán sumársele sus intereses desde que cada rubro resulta adeudado y hasta su efectivo pago.

III) En cuanto a la tasa de interés aplicable, este Tribunal, en casos de similares características ha venido aplicando, para la determinación y cálculo de los intereses, la tasa activa que informa el Banco Nación para la operación de descuentos de documentos.

No obstante ello, recientemente en autos 45.380 «Olguín. c/ La Caja ART S.A.p/ Acc.» decidió un cambio de criterio debido a las contantes y cada vez más frecuentes distorsiones que las variables económicas, en especial la inflación, generan por su inestabilidad y falta de previsibilidad; afectan cada día con mayor severidad a los créditos laborales cuyo cobro procuran los trabajadores a través de los diversos procesos laborales que impulsan ante los Tribunales del Trabajo, sea que ellos surjan a partir de la aplicación de la LCT (to 20.744) o de la Ley de Riesgos de Trabajo Nro. 24.557, remitiéndome en el presente a todos los fundamentos allí esgrimidos.

Por todo lo dicho en el mencionado precedente y en otros sucesivos, es que el Tribunal en pleno asume también en este caso, un cambio de criterio en cuanto al indice de intereses a adoptar para el cálculo y actualización de los créditos laborales, resultante de la sumatoria de la tasa nominal anual, del interés para préstamos personales con libre disponibilidad, y que en el caso de autos, a la fecha de la presente sentencia, según lo informado por la página web del Banco de la Nación Argentina, arriba a la fecha a un 200 %. .

Por tanto la suma admitida, con más sus intereses, aplicando el criterio precedentemente expuesto asciende a la suma de PESOS ÚN MILLÓN QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS CON CUARENTA Y DOS CENTAVOS ($ 1.559.982,42) a la fecha de la presente sentencia.

Asimismo cabe decir que, por la forma en que ha quedado resuelta la causa, resulta inoficioso el tratamiento del resto de las cuestiones planteadas por las partes. ASÍ VOTO

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE GUIDO GABUTTI DIJO:

En consideración con el principio chiovendano de la derrota las costas deberán ser soportadas por la demandada por resultar vencida. (art. 31 C.P.L. y 36 C.P.C.). ASÍ VOTO.Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar sentencia que a continuación se inserta:

Mendoza, 24 de agosto de 2016.-

Y VISTOS:

Los fundamentos que anteceden, el Tribunal en Sala Unipersonal,

RESUELVE:

I) Hacer lugar a la demanda, condenando a «FEDERACIÓN SINDICATO UNIDOS PETROLEROS E HIDROCARBURÍFEROS DEL ESTADO (FEDERACIÓN SUPEH) y RECREATUR TURISMO S.A.», a pagar al actor el Sr. MARCELO CARLOS BASOALTO, la suma de PESOS ÚN MILLÓN QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS CON CUARENTA Y DOS CENTAVOS ($ 1.559.982,42), calculada a la fecha de la presente sentencia, dentro de plazo de CINCO DIAS de notificada la misma, sin perjuicio de los ajustes e intereses que correspondan para el caso de incumplimiento, hasta su efectivo pago.

II) Imponer las costas a la parte demandada, por resultar vencida, en cuanto la demanda prospera; (art 31 del CPL) conforme lo resuelto en la Tercera Cuestión.

III) Regular los honorarios profesionales, por su efectiva labor profesional desarrollada en autos, en cuanto prospera la demanda, del siguiente modo: Dr. Gonzalo Intzes: ($.); Dr. Juan A. Nallib: ($.); Dr. Lucas Gómez Portillo:($.); Dr. Matías Neri: ($.); Dr. Francisco Martínez Parra: ($.); Gabriela Martínez Parra: ($.). Y al perito actuante, Cont. Mariano Luis Guizzo, teniendo en cuenta el mérito de la labor desplegada, su incidencia en la resolución de la causa y relación con los honorarios de los letrados, en la suma de ($.) (arts. 2,3,4, 31 y conc. Ley 3641, s.t.o. Dec. Ley 1304/75, art. 505 del Cod. Civil).

IV) Emplazar a la parte demandada en TREINTA DIAS, para que abone en autos la suma de ($.), en concepto de TASA DE JUSTICIA, y en DIEZ DIAS, para que abone la suma de ($.) en concepto de APORTES DE LA LEY 5059; y a los profesionales actuantes la suma de ($.) en concepto de DERECHO FIJO (Ley 4976 y su Regl.), debiendo en todos los casos acompañar los comprobantes respectivos, todo, bajo apercibimiento de ley.

V) Firme y ejecutoriada la presente resolución, emplazase a las partes en DIEZ DÍAS a retirar la documentación original acompañada, bajo apercibimiento de proceder a su archivo por Secretaría.

NOTIFIQUESE A LA ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS (A.F.I.P.); A.T.M. DE LA PROVINCIA, A LA CAJA FORENSE Y COLEGIOS DE ABOGADOS.

REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Firmado:

DRA. MARIA EMILIA FUNES

Prosecretario

DR. JORGE GUIDO GABUTTI

Camarista

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