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Procede la división de un inmueble en condominio que fue sede de unión convivencial

casa-barrioPartes: P. P. A. c/ M. N. N. y/o s/ q.r.j.r. s/ división de condominio

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Reconquista

Sala/Juzgado: 4ta circ.

Fecha: 2-sep-2016

Cita: MJ-JU-M-100870-AR | MJJ100870 | MJJ100870

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda de división de condominio del inmueble objeto de la litis toda vez que no se da ninguna situación que impida la división del condominio analizado a la luz del ordenamiento jurídico aplicable, sin soslayar en el análisis el interés superior de la hija adolescente imponiéndose las costas por su orden, concretándose como una solución justa para personas que poseen cierta vulnerabilidad, como lo son una madre con una adolescente a su cuidado, más allá de la responsabilidad que le incumbe al padre (arg. art. 706 inc. a) CCCN.).

Fallo:

En la ciudad de Reconquista, Provincia de Santa Fe, a los 02 días de Setiembre de 2016, se reúnen los Jueces de esta Cámara, Dres. María Eugenia Chapero, Aldo Pedro Casella y Santiago Andres Dalla Fontana, para resolver los recursos interpuestos contra la resolución dictada por el Señor Juez de Primera Instancia de Distrito Nº 4 en lo Civil y Comercial, Primera Nominación, de la ciudad de Reconquista, Provincia de Santa Fe, en los Autos: P., P. A. C/ M., N. N. Y/O QRJR S/

DIVISIÓN DE CONDOMINIO, EXPTE. Nº 102, AÑO 2015. Acto seguido, el Tribunal establece el orden de votación conforme con el estudio de autos: Dalla Fontana, Chapero y Casella, y se plantean para resolver las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia?

Segunda: Caso contrario, ¿Es justa?

Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión el Dr. Dalla Fontana dijo: el recurso de nulidad no es sostenido por la recurrente en esta instancia. Tampoco advierto vicios de entidad suficiente que aconsejen su tratamiento de oficio. Voto pues por la negativa.

A la misma cuestión, los Dres. Chapero y Casella votan en igual sentido, en total acuerdo con el Vocal preopinante.

A la segunda cuestión, el Dr. Dalla Fontana dijo: la sentencia de Primera Instancia (fs. 197/198) rechazó la demanda de división de condominio interpuesta por P. A. P. en contra de su ex conviviente, N. N. M., con costas, y reguló los honorarios de los abogados intervinientes. En su fundamentación, el a-quo sostuvo que habitando el inmueble cuya división pretende la actora la hija menor de las partes, resulta analógicamente aplicable lo dispuesto por el art. 1277 del Código Civil, en tanto no deben formularse distinciones desde la perspectiva del derecho de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales.Agregó que la actora no logró acreditar que con el producido de la venta del inmueble podía la demandada adquirir una propiedad que garantice su derecho a una vivienda digna, por lo que ante este estado de incertidumbre habría que estar a lo más conveniente para la niña. Consideró que si se autorizare la división del condominio se podría ver comprometido el interés superior de Narela P., vulnerando sus derechos a una crianza y desarrollo adecuado (citó normas convencionales y legales) por lo que conviene ser cautos y aguardar. Mencionó que además de estar a lo más conveniente para la niña se debía favorecer el criterio pro homine como pauta informante de los Derechos Humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o interpretación más restringida cuando se trata de restricciones o supresiones de derechos, lo que constituye un principio regulador de la normativa de los derechos del niño.

P. apeló la sentencia que le fuera adversa y, concedido el recurso, lo funda en esta alzada.

Se agravia porque el fallo rechaza la demanda basándose en el interés superior del niño por aplicación analógica del art. 1277 del «viejo» Código Civil y del principio pro homine. Afirma que se ha probado la suscripción de un convenio entre las partes con cláusula de irrevocabilidad (fs. 10/11) a través del cual establecieron la forma de distribuirse el bien, a lo que el Magistrado hizo caso omiso; y que las cotizaciones acompañadas al mes de septiembre de 2013 son demostrativas de que cada conviviente podía comprar un departamento con su producido; que la sentencia ha sido contraria a derecho, causándosele un grave perjuicio. Se queja además porque entiende que no existe un perjuicio grave como para desbaratar y privarle de sus derechos al amparo del principio pro homine.Achaca al decisorio haber atribuido el hogar familiar a la demandada por tener a su cargo a la hija menor, sin siquiera fijar un monto locativo y plazo de ocupación. Cita el art. 443 del C.C.C.N. sosteniendo que deben tenerse en cuenta las pautas allí contempladas, y esboza que ahora el nuevo Código Civil y Comercial establece el cuidado compartido de los hijos.

Expone que en el caso está resuelta la cuota alimentaria de la hija y que «ambos exconvivientes trabajan y tienen excelentes ingresos» (fs. 218 vta.). Asimismo asevera que no existe ningún perjuicio grave para la menor, lo que no se daría por tener que vivir en una casa de menor valor; y que el presente litigio lleva cinco caños por lo que ha perdido toda razonabilidad el plazo de indivisión. Culmina agraviándose por la imposición de costas.

A su turno M. replica los agravios bregando por su rechazo y por la confirmación de la sentencia anterior. Dice que la partición pretendida por la recurrente es contraria a derecho porque no puede realizarse hasta tanto la hija en común adquiera la mayoría de edad; que no cuenta con posibilidad de adquirir el 50% del inmueble correspondiente a P. ni de procurarle una vivienda digna a Narela; que nunca hubo una oferta de dinero por la casa que alcanzase para comprar otra vivienda digna; y que las normas de protección de la niña son de orden público, citando el art. 12 del C.C.C.N. Alude al diálogo de fuentes y a la constitucionalización del derecho civil a partir de los arts.1, 2 y 12 C.C.C.N.; que la protección de los derechos del niño están recepcionados en la Convención de los Derechos del Niño, en la Convención Americana sobre DD.HH., en la Declaración Universal de DD.HH., donde se proclamó que la infancia tiene derechos a cuidados y asistencia especiales, a la familia, etc., principios también recibidos por la jurisprudencia; y que estaríamos ante un supuesto de partición nociva (art. 2001 del C.C.C.N.). Reprocha a su contraria que «sólo pretende que la hija de ambos quede desamparada y despojada de todos sus derechos y garantías constitucionalmente reconocidas» (fs. 224 vta.) y remite al art. 443 del C.C.C.N.

A fs. 231 evacúa la vista pertinente la Sra. Asesora de Menores, quien expresa que comparte la sentencia apelada y refiere al art. 526 del C.C.C.N.

El 18/08/16 (fs. 241) se celebró audiencia, en la cual Narela P. fue entrevistada , con la presencia de la Asesora de Menores, en atención a que la decisión a tomarse podría afectarla en su vida cotidiana (arts. 12 C.D.N., 24 y 27 de la ley 26.061, 21 y 25 de la ley provincial 12.957 y 707 del C.C.C.N.).

Firme el pase a estudio, ha quedado la presente concluida para definitiva.

No existen dudas que estando en juego los intereses de una adolescente, Narela Belén P. (nacida el 27/09/01, fs. 27), hija de las partes de este juicio que convivieron durante casi 9 años, especialmente su derecho a una vivienda digna y al respeto de su centro de vida, no resulta posible resolver adecuadamente este pleito sin tener ello en mente, así como la prevalencia que en nuestro ordenamiento tienen los intereses de los niños por sobre los que les son extraños (art. 3 C.D.N.; opinión consultiva N° 17 C.I.D.H.; arts. 3 de la ley nacional 26.061 y 4 de la ley provincial 12.967; art. 706 inc.c) del C.C.C.N.).

Asimismo debe tenerse en cuenta la aplicabilidad del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación al caso, al cual las partes se han referido en la expresión y contestación de agravios, atento su entrada en vigencia. Sobre este punto, la unión de hecho entre P. P. y N. M. se extinguió mucho antes del 01/08/15 en que comenzó a regir el Código referido, por lo que no podemos afirmar en principio que a aquélla se le pudiera aplicar lo hoy previsto para las uniones convivenciales (conf. Kemelmager de Carlucci, Aída, La Aplicación el C.C.C. a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, Rubinzal-Culzoni, 1° ed., pág. 141/142). Sin embargo, la presente sentencia, en cuanto decide si corresponde admitir o rechazar la división de condominio pretendida por el actor, decide también si procede mantener la atribución de lo que años atrás constituyera la vivienda común. Ello implica tomar una decisión sobre ciertas consecuencias futuras de una relación jurídica que hoy no dudaríamos en llamar unión convivencial, por lo que en virtud de lo dispuesto por el art. 7 del C.C.C.N. corresponde aplicarle lo previsto en la nueva normativa. En efecto, más allá de la denominación y de que las uniones de hecho antes no se hallaban sistematizadas, resulta innegable que tenían algunas consecuencias jurídicas (justamente en ésto basó su defensa la Sra. M.), las que recibieron una regulación específica desde agosto de 2015, que deviene de aplicación para el futuro. En similar sentido la Dra.Kemelmager de Carlucci, refiriéndose a la atribución de la vivienda en caso de divorcio con sentencia firme, esboza que dicha atribución podría modificarse luego de la entrada en vigencia del C.C.C.N.: «por tratarse de una típica consecuencia, la persona a quien no se le atribuyó la vivienda podría pedir que se fije un plazo de duración, en los términos previstos en el artículo 443 del CCyC» (op. cit., pág. 137).

Sentado lo expuesto, el art. 526 del C.C.C.N. estipula que el uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, o si acredita la necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata, pero que el plazo de atribución no puede exceder de dos años desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia. Sobre esta norma se ha dicho que «. evidencia una respuesta al mandato constitucional argentino de protección a la vivienda familiar, exigiendo la supresión de toda distinción que se base en el carácter o formación de la familia, abarcando todas las formas de familia matrimoniales y no matrimoniales.» y que «este amparo que se dispensa a través del uso de la vivienda, ante el cese de las uniones convivenciales, reglamenta de un modo razonable el derecho constitucional de protección de la vivienda familiar (art. 14 bis CN)» (Lloveras, Orlandi y Faraoni en: Tratado de Derecho de Familia, según el C.C.C. de 2014, K. De Carluc ci, Herrera y Lloveras – Dir., T. II, Rubinazal-Culzoni, 1° ed., pág. 195). Si bien se abarca tanto a las familias matrimoniales como a las no matrimoniales, en las primeras la atribución puede no estar sujeta a plazo máximo (art. 443 C.C.C.N.), como sí debe estarlo en las segundas (art.526). Sin embargo, la menor intensidad de la protección legal en casos como el que nos ocupa en modo alguno implica violación constitucional o convencional en la medida en que la protección existe, y en que las diferencias tienen como fundamento la opción por un distinto tipo de unión (matrimonial vs. convivencial).

En cuanto a los efectos que provocaría la desocupación de la vivienda para la Sra. M. y para la niña adolescente Narela P., considero que no puede llevarlas a padecer extrema dificultad ni imposibilidad de procurarse una vivienda en esta ciudad (siguiendo los términos del art. 526 del C.C.C.N.), ni tampoco a vivir en peores condiciones. Ello así por cuanto la compra por un tercero del inmueble trasuntará para la demandada un inmediato ingreso de importantes fondos correspondientes al 50% de la mitad indivisa que podría canalizar en un nuevo hogar, ya sea alquilando, o comprando un inmueble de menor entidad que el actual, etc., sin perjuicio del eventual ajuste de la cuota alimentaria que pueda corresponder a las nuevas circunstancias. Por otra parte, la accionada cuenta con ingresos propios por ser empleada de larga data de un comercio de esta ciudad (fs. 76/78) y sólo convive con la hija en común que tiene con el accionante (fs. 133, respuestas a la segunda pregunta del pliego de fs. 146 por parte de los testigos de fs. 147/150), todo lo cual no refleja una situación de desamparo, ya sea por carencia recursos o por la magnitud de sus obligaciones. Por último, el hecho de mudarse dentro de una ciudad como Reconquista, de tamaño mediano, no implica para la adolescente un cambio de su centro de vida, entendido como el lugar o residencia habitual donde hubiese transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia (arts. 3 inc. f) de la ley 26.061 y 4 inc.f) de la ley provincial 12.957), ya que los espacios frecuentados difícilmente variarán, gozando los adolescentes en ciudades como ésta de una amplia posibilidad de movilidad por sus propios medios.

Lo dicho hasta aquí es suficiente para proponer a mis colegas la favorable recepción del recurso de apelación con la salvedad de que, ante la novedad del régimen actualmente vigente que reglamenta el derecho a la vivienda digna sin perder de vista la existencia de hijos menores, el plazo de dos años se compute desde el 01/08/15, es decir desde la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación, en vez de contabilizarse desde el cese de la convivencia. Esta interpretación dará suficiente tiempo a la demandada de arbitrar los medios para el cambio de hogar, analizando y -eventualmente- peticionando en función de las diferentes variables, según hemos expuesto más arriba.

No obstante quiero resaltar que existe otro elemento de importancia que juega a favor

de la apelante y que no ha sido tenido debidamente en cuenta por el anterior: las partes al decidir la conclusión de la convivencia en septiembre de 2010, ambas con patrocinio letrado, acordaron que la vivienda de la que son condóminos, sita en calle Olessio N° 3176 de Reconquista, sería vendida dividiéndose su producido por partes iguales, y que ese compromiso «reviste carácter irrevocable en tanto y en cuanto se satisfaga el interés económico de cada una de ellas, es decir la venta a un precio justo, razonable y de mercado» (conf. convenio de fs. 10/11). Lo así pactado significa ni más ni menos que el consentimiento de ambos ex convivientes en que el inmueble en común se venda a un precio de mercado.Como al momento de la suscripción los signatarios tuvieron en cuenta la existencia de Narela (acordaron allí mismo sobre su cuidado, visitas y alimentos), la actitud de la demandada de pretender impedir la división del condominio argumentado solamente la necesaria protección de la niña trasunta una conducta contradictoria con sus propios actos anteriores y jurídicamente vinculantes. Por lo demás, no se avizora que lo convenido sobre la vivienda fuera contrario al orden público, ya que el art. 1277 del Código Civil -vigente por entonces y en el cual M. ha fundado su defensa- preveía la validez del consentimiento mutuo para disponer del inmueble en que se radicaba el hogar si hubiere hijos menores, lo que se ve fortalecido con el Código Civil y Comercial en que los convivientes pueden pactar incluso antes del cese la atribución de la vivienda común en caso de ruptura (art. 514 inc. b).

En fin, estimo que no se da ninguna situación que impida la división del condominio analizado a la luz del ordenamiento jurídico aplicable, sin soslayar en el análisis el interés superior de Narela P., por lo que corresponde modificar el fallo alzado. No obstante y en cuanto a las costas, las circunstancias de la aplicación de un régimen jurídico no vigente al momento de la contestación de la demanda y de que la imposición a la demandada podría afectar sus posibilidades económicas en la elección de una nueva vivienda, situación fáctica especialmente tenida en cuenta en esta litis, justifica hacer excepción al art. 251 del C.P.C.C., por lo que deberán imponerse por su orden. De esta manera se concreta una solución justa para personas que poseen cierta vulnerabilidad, como lo son una madre con una adolescente a su cuidado, más allá de la responsabilidad que le incumbe al padre (arg. art. 706 inc. a) C.C.C.N.).

Así voto.

A la misma cuestión, los Dres.Chapero y Casella manifiestan que coinciden con lo expuesto por el Dr. Dalla Fontana, por lo que votan en igual sentido.

A la tercera cuestión, el Dr. Dalla Fontana dijo: atento al resultado precedente, corresponde adoptar la siguiente resolución: 1) Desestimar el recurso de nulidad; 2) Acoger el recurso de apelación y en consecuencia revocar la sentencia alzada; 3) En su lugar hacer lugar a la demanda de división de condominio del inmueble objeto de la litis con efecto a partir del 01/08/17, fecha en la cual, a falta de acuerdo de partes sobre el precio y/o la carencia de compradores, se procederá al sorteo de martillero para su venta en pública subasta (arts. 537, 538 y cc. C.P.C.C.); 4) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado; 5) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por su actuación en la Alzada en el 50% de los que correspondan por regulación firme a su actuación de los en la instancia de grado.

A la misma cuestión, los Dres. Chapero y Casella votan en igual sentido. Por ello, la

CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE

LA CUARTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

RESUELVE: 1) Desestimar el recurso de nulidad; 2) Acoger el recurso de apelación y en consecuencia revocar la sentencia alzada; 3) En su lugar hacer lugar a la demanda de división de condominio del inmueble objeto de la litis con efecto a partir del 01/08/17, fecha en la cual, a falta de acuerdo de partes sobre el precio y/o la carencia de compradores, se procederá al sorteo de martillero para su venta en pública subasta (arts. 537, 538 y cc. C.P.C.C.); 4) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado; 5) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por su actuación en la Alzada en el 50% de los que correspondan por regulación firme a su actuación de los en la instancia de grado.

Regístrese, notifíquese y bajen.

DALLA FONTANA

Juez de Cámara

CHAPERO

Jueza de Cámara

CASELLA

Juez de Cámara

WEISS

Secretario de Cámara

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