Una empresa de telefonía debe responder por el daño causado al realizar obras de tendido subterráneo

telefonoPartes: Ferrarello Rosario c/ Telecom S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario

Fecha: 25-jul-2016

Cita: MJ-JU-M-100836-AR | MJJ100836 | MJJ100836
Sumario:

1.-Debe condenarse a la empresa prestadora del servicio de telefonía a resarcir el daño ocasionado en el inmueble de los actores por la rotura y obstrucción de un caño de desagüe a causa de las obras de tendido de redes subterráneas a cielo abierto realizadas en la vereda, ya que ostenta el carácter de guardián jurídico de aquéllas cañerías denunciadas en situación irregular y la posición y lugar en que estaban situadas hizo que entraran en conflicto con los desagües, lo que permite enmarcarla en el concepto de cosa riesgosa.

Fallo:

Rosario, 25.07.16

y VISTOS:Los presentes autos caratulados

“FERRARELLO, ROSARIO c/TELECOM S.A. s/DAÑOS y PERJUICIOS” Expte. N°2862/09 así como sus unidos “FERRARELLO, ROSARIO c/TELECOM S.A. s/ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS” Expte. N°823/08 y “FERRARELLO, ROSARIO c/TELECOM S.A. s/DECLARATORIA DE POBREZA” Expte. N °670/12, de los que resulta que:

1. A fs. 63/72, los Sres. Rosario Luisa Ferrarello, titular DNI N°6.232.949, Ángel Mario Ramírez, titular DNI N°7.624.143, Evelin Noelia Ramirez, titular DNI N°33.682.802 y Natalia Vanesa Ramirez, titular DNI N °28.035.579, todos con patrocinio letrado, interponen formal demanda de daños y perjuicios contra Telecom Argentina S.A. a raíz de los hechos que se pasan a exponer.

Relatan los actores que en la vivienda que habitan sita en calle Mendoza N° 4640 de la ciudad de Rosario, surgieron deterioros que fueron avanzando y creciendo en gravedad derivados estos de la rotura y obstrucción de un caño de desagüe de la vivienda. Sostienen que ello fue provocado por obras de tendido de redes subterráneas a cielo abierto realizadas por la demandada en la vereda de dicha vivienda. Informan que las obras comenzaron a fines del año 2007, ocasión en la que la empresa rompió y taponó un caño de desagüe del domicilio con descarga a la red principal. Siguen diciendo que primeramente surgieron humedades, hundimiento del piso, rajaduras en paredes, con deterioro por anegamiento creciente de cimientos y suelo. Los actores le atribuyen responsabilidad a la demandada de conformidad a lo normado en los artículos 1.109 y 1.119 del C.C.

Relatan que con Escribana constataron los daños, esto en fecha 17 de abril y 28 de julio de 2008. Que los días 26 de mayo y 3 de julio del mismo año se realizaron presentaciones ante la oficina municipal correspondiente Exptes. N°121302008 y 204524-2008. Asimismo en fecha 20 de junio y 2 de julio de 2008 se requirieron informes técnicos.Exponen que con el tiempo los daños se acrecentaron, causando perjuicios de todo tipo.

Reclaman los actores el resarcimiento del daño material, desvalorización de la propiedad, daño moral, daño psíquico, gastos futuros y gastos varios que detallan.

Ofrecen pruebas confesional, testimonial, informativa, documental, reconocimiento de documental, instrumental, inspección ocular, y periciales técnica y psicológica. Con reserva del caso constitucional, solicitan se acoja íntegramente la demanda con más costas

2. A fs. 82/87 por intermedio de apoderada legal, comparece, contesta demanda y ofrece pruebas Telecom Argentina S.A. Allí la letrada tras formular negativa general de la demanda, niega puntualmente que los actores habiten la vivienda del caso, que su mandante haya llevado a cabo las tareas expuestas por la contraria, que las mismas hubieran ocasionado los daños enunciados en la demanda y que en definitiva los actores tengan derecho a ser resarcidos por su mandante a consecuencia de los perjuicios denunciados y el derecho invocado. Desconoce la documental acompañada por la actora.

La curial, al analizar lo hechos, sostiene que no existe responsabilidad objetiva de su mandante y que es poco creíble el argumento de los reclamantes acerca de que por la realización de una obra con el fin de instalar redes subterráneas se pueda derribar o derrumbar una propiedad. Manifiesta que desde el punto de vista técnico la mecánica del hecho tal como lo referencia su contraria de manera sintética y acotada, resulta imposible. Expone sobre la gran cantidad de empresas prestatarias de servicios por cable en la zona.

Ofrece pruebas confesional, pericial técnica e informativa. Finaliza su responde solicitando el rechazo de la demanda con costas.

3. Tras haber sido proveída mediante decreto del 30 de marzo de 2010 (fs. 57), en autos se ha rendido la siguiente prueba: a) informativa: Municipalidad de Rosario fs. 96/107 y 251/260, HECA -fs. 108/123, CIBA 124/125, Registro General de la Propiedad – fs. 142/144, CNC fs. 177/180; b) pericial: técnica fs.156, 181/195, 205, 210, 226/231 y 306/307 y psicológica fs. 164/175; c) reconocimiento de documental: llevada a cabo por los Sres. Tettamanti, Golin, Ronzone y Monteferrante-fs. 298/299. y d) testimonial: de Héctor Roque Fonzo.

Asimismo las partes desistieron de toda aquella prueba que no consta agregada en autos, consintieron el procedimiento y produjeron sus alegatos fs. 302 y 308, con lo que queda la presente causa en el estado de resolver fs. 308.

Y CONSIDERANDO:

1. Derecho aplicable. Ante todo es menester recordar que la época en la que fueron denunciados como acaecidos los hechos endilgados a la demandada fue a fines del año 2007 vide. fs. 63 vta. A su vez la interposición de la demanda, sus contestaciones y los decretos mediante los cuales se proveyeron las pruebas oportunamente ofrecidas y se fijara audiencia de vista de causa constan datados con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación – Ley 26.994, lo que ocurrió el 1° de agosto del corriente año 2015. Finalmente la audiencia de vista de causa se celebró el 4 de diciembre de 2015 fs. 308, quedando así la presente causa en estado de resolver.

Derivado de la derogación del Código Civil, y acorde el nuevo cuadro normativo vigente, se hace necesario efectuar una serie de consideraciones acerca del derecho que habrá de aplicarse al resolver la presente

Primeramente corresponde acudir al texto del artículo 7 del C.C.C., el que reza: “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

De las varias notas que se vienen elaborando en relación a este artículo, es útil a modo de guía transcribir la opinión de Kemelmajer de Carlucci, la que escribió: “.el artículo 7, al igual que el art. 3 de la ley 17711 establece: (a) la regla de la aplicación inmediata del nuevo ordenamiento; (b) La barrera a la aplicación retroactiva”1.

Acorde la norma citada, cuestiones como la prejudicialidad y la cuantificación del daño en las obligaciones de valor, se ven captadas por las normas aplicables al momento de la emisión del decisorio, lo dicho no difiere de la solución prevista en el art. 3° del C.C. derogado, según Ley Nro. 17.711.

No otra conclusión cabe, habida cuenta que se trata de textos normativos que integran las reglas técnicas de la actividad de sentenciar2,

pudiendo ser reconocidas a través de la facultad del órgano jurisdiccional de seleccionar el Derecho aplicable3.

En efecto, la aplicación lisa y llana del Código Civil de Vélez Sarsfield a sentencias dictadas bajo el Código Civil y Comercial hoy vigente (como se consigna en el Acuerdo Plenario de la Cámara de Apelaciones de Trelew4), por la sola razón de haber tramitado los litigios bajo el primero de los ordenamientos mencionados, implica una postergación de la aplicación inmediata del Código Civil y Comercial sin bases legales, consagrando la regla de la aplicación diferida del Código Civil velezano después de su derogación.

En tales términos, cabe distinguir entre las normas que gobiernan el momento de la constitución y la extinción de una situación jurídica, de aquellas que refieren al contenido y las consecuencias, siendo que cada fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa5, lo que no impide la aplicación de las normas del Código Civilhoy derogado, aunque sólo a los hechos ocurridos bajo su imperio.

Así, se ha explicado que si el ad quem “revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 la revisará conforme al artículo 1113 del Cód. Civil, no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació (o sea, el del accidente). En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos”6.

Así, las partes en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle conforme a la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de la sentencia firme se dicta otra ley de orden público que determina su aplicación a los procesos en curso, siendo este el consolidado criterio de la C.S.J.N.

2. Que la presente causa no motivó con anterioridad su investigación en sede penal, con lo que no existe el impedimento previsto por el artículo 1.775 y ss. del Código Civil y Comercial de la Nación, es pertinente avocarse al análisis del acontecimiento que diera lugar al presente proceso a la luz de la

3. Respecto al hecho y las pruebas rendidas en autos.

3.1. Debe recordarse previo a efectuar su análisis, que la prueba rendida en autos se evaluará bajo la perspectiva de dilucidar sólo los aspectos controvertidos dado que las cuestiones admitidas no requieren prueba, esto conforme interpretación del artículo 145 del CPCC por parte del máximo tribunal provincial8.Asimismo y como desde antiguo lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación y diversos tribunales inferiores, la omisión de tratamiento de cuestiones oportunamente sometidas a consideración del juez de la causa, no afecta por sí la garantía de la defensa en juicio porque los jueces no están obligados a meritar cada uno de los argumentos de las partes sino los que a su juicio sean decisivos para la correcta solución del caso. Asimismo, tampoco están constreñid os a seguirlas en la evaluación de todos y cada uno de los agravios expresados, sino a atender a aquellos que estimaren conducentes para resolver la cuestión debatida9.

3.2. En lo que hace a la legitimación de los actores para incoar los presentes en el carácter que lo han hecho, es menester remitir ya a los informes ambiental y catastral obrantes a fs. 46 y 50/52 de autos sobre pobreza, a lo que se deben añadir las declaraciones testimoniales también allí agregadas, las que dan cuenta de que todos los mismos cohabitaban en el inmueble sito en calle Mendoza N° 4640. Cabe acotar que a fs. 142/144 de estos autos consta fotocopia certificada de registro del dominio inscripto al Tomo 494 Folio 371 N°140.334 del 28/11/1986. En base a lo expuesto se encuentran debidamente legitimados para intervenir en el carácter invocado en autos.

3.3. Por razones de metodología expositiva, y dado lo extenso del material recabado en autos, es que como el tíutlo del punto lo anticipa, en este segmento de la presente resolución, se analizarán todos aquellos que resulten conducentes para determinar la efectiva existencia del hecho dañoso denunciado por la actora.

En un primer orden de ideas, a fs.53/54 de autos unidos sobre aseguramiento de pruebas, obra acta signada por Oficial de Justicia interviniente en la que el mismo expresa que constituido en el domicilio sito en calle Mendoza N°4640 casa interna ” .desde una apreciación visual exterior y sin que implique opinión técnica se verificaron distintas anomalías o daños como ser rajaduras en pared entre cocina y hall, pared divisoria entre cocina y habitación dormitorio contigua (de atrás) pieza del frente pared Este, en esta aparece el piso con una mancha oscura que el atendiente cita es de humedad y dice que a su juicio hay movimientos del subsuelo de la casa asignándole todos los daños a una situación de posible ingreso de aguas canalizadas por un caño que la empresa Telecom habría roto y no reparado en ocasión de efectuar tareas propias del servicio que atiende.Finalmente se refiere a catorce fotografías del lugar.

A fs. 72/76 de los mismos autos se encuentra el informe llevado a cabo por la perito Ingeniera Civil Laura A. Vrañizan, labor realizada en fecha 12.05.09 en presencia de la parte actora y delegado técnico de la aquí demandada. Aquí la perito refiere a constatación notarial de fecha 17 de abril de 2008, en la que se dejo nota acerca de que el caño pluvial que desagota el agua de la vivienda se encontraba obstruido y que faltaba un tramo que conectaba a la cámara interna.

Trata también acerca de la tarea de Inspección de Obras Particulares de la Municipalidad de Rosario datada el 30 de mayo de 2008, la que detectó graves problemas de hundimiento, rajaduras en paredes, etc.Agrega que en fecha 18 de agosto de 2008, inspección mediante, se ratificó el informe anterior verificando que en los desagües pluviales el agua no corría correctamente.

Remite aun informe de la Dirección de Apertura de la Vía Pública de la Municipalidad de Rosario; alude que en el mismo dice que no hay permisos de apertura en la vía pública otorgados en esa dirección, Mendoza N °4640 y que constituidos en el lugar constatan la existencia de instalaciones de Telecom Argentina S.A.

Ya en respuesta a los puntos de pericia, explica que en relación a la existencia y estado de caños de desagüe en la puerta de ingreso de la casa, la constatación la hizo a partir de la existencia de fotos y la indicada actuación notarial del 17 de abril de 2008 pto. 1. Expone que según las fotos puede verse una apertura en vereda, imagen del caño de desagüe pluvial roto y obstruido o sea que falta un tramo de caño ya que cruzan caños con una faja de leyenda “instalación de telecomunicaciones”.

En punto 2 escribe sobre los distintos daños existentes en la unidad detallando lo que ya se ha dicho al reseñar la constatación realizada por Oficial de Justicia y enumera las eventuales causas que pudieron dar origen a los deterioros y sus consecuencias. Reitera así que con los elementos acompañados en dichos autos y constataciones efectuadas en el lugar, “.entiende que las causas que pudieron dar origen a los deterioros y daños antes mencionados pudieron ser producto de la acumulación de agua por la falta del correcto escurrimiento desde las cámaras al destino final que es la cámara que pasa por la vía pública, ya que las reparaciones que se efectuaron en esta última se realizaron con pendiente negativa o contrapendiente. Esta acumulación de agua, produjo el deterioro de las cámaras y/o cañerías dando lugar a filtraciones en el suelo en zonas aledañas a las cámaras.En el caso del baño, el hundimiento del piso es de mayor magnitud, dado que es el lugar en donde mayor caudal de agua se usa. Las filtraciones además de socavar las bases de asiento de los contrapisos, pueden producir movimientos en las cañerías, causando además daños en los mismos y estos a su vez originar pérdidas de agua que contribuyen a los asentamientos” fs. 74/75.

3.4. Ya en estos autos, se encuentra a fs. 96/100 prueba informativa evacuada por la Municipalidad de Rosario; en ésta se le requirió a la misma para que informe: a) si la demandada solicitó autorización para realizar trabajos de tendido de caños subterráneos en calle Mendoza al 4600 y si se le otorgó permiso para la rotura de la vereda sita en calle Mendoza N°4640, en su caso solicitando se acompañe fotocopia certificada del expediente administrativo; b) si alguna empresa solicitó autorización para realizar trabajos de rotura de vereda y colocación de cañerías en la cuadra de calle Mendoza al 4600 durante el año 20072008 y c) si los actores había realizado presentaciones formales ante la requerida con motivo de la obra realizada en Mendoza N°4640.

En respuesta al punto a) se informa que la empresa demandada solicitó mediante Expte. N° 47216T2007 autorización para realizar trabajos en vereda par de calle Mendoza al 4686/88, lo que fue autorizado por la Municipalidad de Rosario, esto conforme “Permiso de Apertura de la Vía Pública N° 94618 de fecha 14 de mayo de 2008. Se indica asimismo que no se otorgó ningún permiso a Telecom Argentina S.A. para la rotura de veredas en calle Mendoza N° 4640 en particular, ni en la misma arteria en su altura catastral del 4.600 durante los años 2007/2008 aparte del ya enunciado vide punto b).

Finalmente en relación al punto c), se indica que hay constancias de un reclamo efectuado por el Sr.Ángel Ramírez y de la respuesta dada por el entonces Director de Apertura de la Vía Pública, Ing. Edgardo Delmonti, manifestando que no hay constancias de intervenciones en Mendoza N°4640. Se adjuntaron copias certificadas del Expte. N°24054R2008. En este se lee que no hubo permiso alguno para proceder a la rotura de veredas en dicho lugar y que constituida en el lugar, la inspección de la Dirección de Apertura de la Vía Pública constató que existen instalaciones de Telecom Personal S.A. fs. 103/104.

Asimismo, a fs. 100 obra plano del lugar en el que se puede observar la zona de obra y tareas a realizar por la demandada, la que comienza a la altura catastral de la calle Mendoza N°4686/88.

3.5. De trascendencia resulta efectuar un detenido estudio de la prueba pericial técnica llevada a cabo por el Ingeniero Civil Rodolfo Carlos Arino, la que consta de varias presentaciones. Así a fs. 139 en “Informe preliminar” del 27 de abril de 2011 el perito expuso que habiendo concurrido al inmueble sito en calle Mendoza N°4640 apreció numerosos daños con apuntalamientos insuficientes, caídas de revoques de cielorraso, etc. Luego textualmente dijo: “(.) Destacando que por el momento, y sin vincular orígenes ni ningún tipo de causalidades con los daños y deterioros apreciados quiero destacar que el inmueble no brinda a sus habitantes las condiciones de seguridad necesarias”.

3.5.2. A fs. 156 en “Informe técnico preliminar” refiere a su tarea reseñada en párrafo precedente e informa también que el estado estructural presenta deficiencias importantes. En respuesta a puntos de pericia propuestos por la actora 9, 10, 11, reitera que “.las condiciones de seguridad son malas, revoques de cielorraso a punto de desprenderse, algunos ya caídos, generan riesgo importante a sus habitantes. La habitabilidad, desde el punto de vista de la seguridad y de las condiciones normales de vida, también está afectada.Importantes humedades en muros y cielorrasos, precariedad de las instalaciones sanitarias, etc, hacen que la habitabilidad del inmueble, y hasta que se efectúen las mínimas tareas de reacondicionamiento, sea desaconsejable. Se destaca nuevamente, por el momento , que no se vincula con la descripción anterior a ningún tipo de causalidades con los daños y deterioros apreciados (.)”.

3.5.3. A fs. 190/196 en su dictamen, el perito evacua los 95 puntos de pericia requeridos por la actora, indicando que llevó a cabo sus tareas en fecha 19.04.11.

En la pregunta N°3, asociada a su inmediata anterior, se le pregunta si se efectuaron tendidos de caños subterráneos y en su caso para que fin. A esto el perito respondió: “De acuerdo a lo apreciado en el acto pericial la vereda, en proximidad del acceso al inmueble en análisis, refleja reconstrucciones longitudinales del tipo de las que normalmente se realizan tras el trabajo en tendidos de cañerías en la vía pública. De acuerdo a la documentación obrante en autos , informes y fotografías, se aprecian trabajos de instalaciones subterráneas. Por un cartel identificatorio apreciado, aparentemente se observa la intervención de empresa de Telecomunicaciones (.)”. En respuesta a la pregunta N°4, explicó que no podía detallar que tareas se habían desarrollado en el lugar atento no haber estado en el mismo en su momento; respuesta que hizo extensiva cuando en pregunta N°5 se le pidió que informe si como consecuencia de dichos trabajos el caño desagüe fue taponado y roto y en caso afirmativo consecuencias sobre el inmueble de la act ora. Agregó que un desagüe roto y/o obstruido, con el paso del tiempo puede generar serios daños a un inmueble.

Pasando a la pregunta N°13 informe si la demandada realizó la colocación de una instalación subterránea, el experto expuso que “Aparentemente por la documentación obrante en autos, la demandada realizó instalación subterránea.De todas maneras, para responder con precisión esta pregunta demanda desmontar la vereda y realizar las excavaciones necesarias para descubrir las instalaciones subterráneas”. El tenor de la presente se hizo valer en respuesta a preguntas N°14 /16 y 20.

En pregunta N°26 se le consulta si verificó el faltante de un tramo del caño de salida de los líquidos generados en la vivienda a los desagües públicos. A esto el perito dijo: “Al momento de la pericial, sin desmontes no se pudo verificar el faltante. Cabría lo contestado en respuesta 20. Se insiste en la anormalidad de los desagües existentes y su deficiente funcionamiento”. Posteriormente, se le preguntó si se procedió a la reparación de la cañería ubicada en vereda, en su caso en que fecha; al respecto el perito recomendó se oficie a la repartición pública competente vide rta. 30.

3.5.4. La parte demandada a fs. 198 expuso que de conformidad a los distintos dictámenes periciales, se tornaba necesario efectuar tareas de desmonte y excavación en la vereda, para de esta forma lograr certeza en el cometido de la pericial.

Asociado a ello, el experto brindó un detalle de los requisitos necesarios para proceder al desmonte de la vereda ya anticipado, solicitando la colaboración de las partes en litigio para su realización. Luego textualmente dijo: “Es necesario aclarar también que con la visualización tras las excavaciones y desmontes que se puedan realizar se podría apreciar la ubicación y tipo de las cañerías en análisis, profundidades, etc, aunque no necesariamente se podrá determinar cómo fue el proceso de trabajo, si hubo o no algún conflicto durante las operaciones, etc”.

A fs. 228/231 se encuentran dos fotografías y aclaraciones del dictamen pericial. Así en la primer foja se ve el acceso a la vivienda de los actores y las tareas de desmonte de la vereda. A fs. 229 en la fotografía superior consta anotado:”.la continuación de la cañería de desagüe y su acometida en la cámara exterior. Se aprecian numerosas cañerías de otros servicios. La pendiente, según se comprobó in situ, continuaba hacia la cámara exterior”.

A fs. 230 el profesional relata que en fecha 19.6.2012 se hizo presente en el lugar junto a delegados técnicos de las partes y que la excavación ya estaba hecha a su arribo. Informa que de conformidad a las fotografías “.el tramo a visualizar es un complejo tramado de cañerías con distintos destinos de servicio”.

Luego, en relación a las pendientes de las cañerías en sus distintos tramos, manifiesta que en cada tramo se encuentran pendientes variables pero que de todas maneras se permite el escurrimiento desde el interior hacia el exterior. A su vez, deja constancia de la existencia en las cámaras interiores de la persistente presencia de escombros en las mismas, los que entorpecen el normal escurrimiento de los líquidos, demorándolos y haciendo que se acumulen agua entre ellas con el consiguiente perjuicio que de ello deriva.

Tras esto, el perito escribe acerca de las pruebas que llevó a cabo en el lugar, ambas consistentes en arrojar agua con un balde, la primera de ellas con cámara en estado de obstrucción con escombros, y la segunda habiéndola limpiado. En la primer instancia el agua tuvo un cierto estancamiento e incluso un retroceso hacia la cámara ubicada en el interior del inmueble. En la segunda instancia el agua escurrió sin dificultad. Agrega que aún allí no pudo determinar el porqué de la presencia de tal cantidad de escombros en las cámaras citadas.

En observaciones textualmente dijo: “La cañería de desagües del inmueble, más precisamente el tramo en el exterior del inmueble, el que se ubica en vereda, presenta ciertas irregularidades que evidentemente responden al grado de conflictividad o condicionalidad que le ocasionan las numerosas cañerías que lo cruzan. Este hecho, si bien se comprobó, no impide el escurrimiento.También puede indicarse que de no haberse presentado tal conflicto de cañerías la pendiente podría ser algo mayor, y así acelerar y favorecer la velocidad de vaciamiento de las cañerías. Lo apreciado en este acto no permite sacar conclusiones precisas acerca de lo que podría haber ocurrido durante la ejecución inicial de los trabajos de instalaciones en la vereda que motivaron este trámite. Presumiblemente, observando el escenario de trabajo, no se puede descartar que si durante la ejecución de tales trabajos de cañerías en vereda hubiera llovido y si no se hubieran tomado las precauciones que todo trabajo de desagüe demanda, o si se hubiera roto la cañería existente en el tramo de vereda, etc. muy probablemente se podrían haber ocasionado dificultades en los escurrimientos y probablemente anegamientos en el inmueble y perjuicios en el mismo.

3.5.5. Ya en audiencia fijada por este Tribunal a fin de requerir explicaciones acerca de sus dictámenes, el perito comenzó por aclarar que “.en el momento del acto pericial las pendientes hacia la calle existan en el sentido correcto, yo aparezco en el año 2012, cuando el daño o el elemento que causó el daño fue en el 2007 o 2008, con los elementos habidos no se puede determinar el culpable de los daños, durante la obra estimo que fue el origen de los daños, me enfoco en eso, en el momento de la pericial existían pendientes, no se si cuatro años antes las había o no, en la pericia las vi, las aguas escurrían, lo que pasó en el momento de la obra puedo hacer estimaciones o suposiciones, uno habla en tiempos indefinidos, es muy probable que en ese tipo de obras se generen conflictos, es muy probable que haya habido inconvenientes por la obra realizada en la vereda, hubo que cortar en algún momento, al hacer la obra, se pudo haber obstruido, ha habido una actuación en el caño de desagüe de la familia en el momento de la obra,había un tratamiento no original en ese caño, los elementos se van diluyendo en el tiempo”.

En respuesta la pregunta formulada por el Tribunal en relación al punto 2) de fs. 230 de dónde salieron los escombros, respondió: “No lo sé, en la obra no puede haber ingresado desde el exterior al interior y a tanto distancia escombros, si estuviera obstruido con el paso de mucho tiempo se puede haber acumulado escombros, hablamos de largos períodos, también depende de la cantidad de lluvias caídas, en mi experiencia, estos escombros, en situaciones análogas, para que aparezcan tiene que haber rotura y un estado deficiente de todo el sistema de desague, y aun así deben pasar muchos meses, hasta años, el estado general de la cañerias del inmueble de autos estaba malo, cuando lo vi en el acto pericial estaba malo. El caño de desague del inmueble tiene una cierta deformación por el caño que se haya en la calle, eso hizo que esa pendiente haya sido relativamente reducida, al hacer el relevamiento, la pendiente vi que existe y en buen sentido, algo se ha reducido, pero funciona, es una pendiente reglamentaria mínima. En la cámara hay una serie de caños, hay uno que tiene un achatamiento en su base, tuvimos la duda del origen de ese caño, en ese caño tampoco hoy está generando una obstrucción, ese achatamiento tampoco genera una obstrucción, está funcionando, no es relevante por esos 2 mm que puede haber afectado la pendiente. El caño achatado es el que pertenece al desagüe. El caño que está en la calle, del que no puedo determinar su origen, es el que produce el aplastamiento del caño que proviene de la vivienda”.

Exhibida la primer fotografía agregada a fs.229, el experto aclaró: “.que la pendiente del caño de desagüe estaba en condiciones reglamentarias, el caño estaba deformado, tenía escurrimiento normal, en este acto no puedo precisar cual caño es el que produce el aplastamiento, la condición de funcionalidad del caño se afecta ya sea arriba o abajo, más si es abajo, porque afecta la pendiente. El caño blanco que se ve es de desagüe, otro amarillo es de gas, supongo por la tipología del material, y hay otro de aguas, hay un caño que deformó el caño de desagüe del inmueble, que afecta la pendiente y la capacidad de sección llena, estaba disminuida porque estaba abollado, aun así la pendiente estaba en condiciones, no pudiendo determinar a quien corresponde los restantes caños”.

Finalmente, la demandada requirió el experto que explique si la totalidad de los daños internos denunciados guardaban relación temporal co el suceso acusado a su parte. Al respecto el perito respondió “.el inmueble es importante en antigüedad, desde ya que no se pudieron haber producido todos los daños desde que se reclaman desde que Telecom hizo la obra hasta la fecha de reclamo en la demanda.”.

3.6. Ya en audiencia de vista de causa prestaron declaración testimonial con reconocimiento de documental, los Sres. Walter Claudio Tettamanti, Gustavo Marcelo Golin, Rafael Ronzone y Daniel Alberto Monteferrante (fs. 298/99).

En este sentido, el indicado en primer término reconoció las fotografías y el informe agregados a fs. 6/13. Por su parte los Ingenieros Golín y Ronzone, identificaron como propio en firma y contenido el informe técnico del 02.907.08 (agregado a fs.29/33). Allí los ingenieros refieren en sus conclusiones a la obstrucción del caño de desagüe pluvial en la vereda, frente a la entrada de la propiedad, todo lo que generó que por un tiempo el agua de lluvia no pudiera escurrir normalmente provocando el anegamiento de los suelos sobre los cuales se fundan los cimientos de la vivienda.

Finalmente, el ingeniero Monteferrante hizo lo propio en relación a su dictámen del mes de abril del 2008 (agregado fs. 16/28), siendo de valía las fotografías identificadas con los números 3 y 4 (fs. 18) y 19/20 (fs. 26). En relación a la toma N°4, el testigo dijo: “(.). Se observa la instalación de telecomunicaciones con su cinta de precaución, y perpendicular a lla la cañería de salida interrumpida”. Luego, por encima de la fotografía N°19 el profesional escribió: “.la cañería arreglada en la vía pública, luego del reclamo verbal, no presenta una pendiente favorablen para el escurrimiento de los líquidos, ya que se encuentra un centímetro por encima de la cota de fondo de salida de la primera cámara, por lo que los líquidos descargarían por rebalse”. Debajo de la misma fotografía se lee: “(.)Arreglos realizados posteriormente al reclamo. Se observa cañería pluvio cloacal de cooor blanco acometiendo la cámara de la vía pública y los conductos de telecomunicaciones por encima de ésta. Se aprecia que para lograr esta posición (por encima) tuvo que abrirse una importante longitud de excavación para poder levantar tales conductos.”.

A su turno prestó declaración el Sr. Héctor R. Fonzo (fs.300/301), él que tras explicar que conocía a los actores desde hacía muchos por relación de vecindad, relató: “.esta gente un día me contó que tenía problemas que se le había caído el inodoro, que se le había hundido el baño, yo me dedico a eso, me pidieron consejos, fui a ver y la situación me pareció más compleja de lo que me decían, les dije que se fijaran en lo que pasaba en las cañerías, el agua no se iba, se quedaba ahí, debajo del baño había como una pileta, no había circulación de agua, no se iba de ahí, se le rompió el inodoro, esta hueco ahí, había un espacio profundo, eso trae como consecuencia que se rompen los caños, y queda todo ahí, los contrapisos hacen una especie de contención, el agua se va depositando, arrastra y va generando un hueco, el agua está y se va yendo, va arrastrando la tierra, y llega un momento en que eso se va agrandando, y cuando llega a los cimientos arrastro todo, y el cimiento de las paredes cede, porque se descalza, yo estoy hace mucho en esto, yo no soy ingeniero, es lo que vi, que abajo estaba hueco, depende de la cantidad de agua para ver si ese proceso se extiende”. respuesta pregunta N°2.

A continuación fue preguntado por la actora para que dijera si había indicado que pasaran una sonda por las cañerías, respondiendo “Si, le dije que tenía que destapar la cañería, se hizo, no recuerdo bien, había una cámara en el patio, no era ahí, fuimos a otra cámara al fondo del pasillo y seguí todo obstruido, y había otra cámara a un metro de la calle, sondeamos ahí y vimos que venía de la calle la obstrucción, no pertenecía a la casa, vimos que el agua no se iba por eso, eso fue lo que vi”. Continuó su relato diciendo:”.yo colaboré en la apertura de la vereda, tengo personal a mi cargo, al ver que la obstrucción estaba en la calle, yo lo ayudé, con dos personas hicimos ese trabajo, no lo hice con el personal de Telecom, busqué dos personas y fuimos los tres solos, no participé de ningún acto pericial, esto fue tratar de destapar un caño, había caños cruzados, estaba como hecho un contrapiso, y los caños a la misma altura, estaba todo como sellado el lugar, los caños llegaban a ese hormigón que habían hecho, ahí estaba la obstrucción, estaba todo hormigonado, no recuerdo si los caños eran de cemento, me parece que sí, o de plástico, yo recuerdo que estaba todo rellenado esa parte con un hormigón pobre, como con escombros.”.

Previo a concluir su relato, fue requerido para que diga que vio tras la excavación llevada a cabo por sus empleados, a lo que respondió: “vi unos caños plásticos cruzados, no se a que correspondían, algo perpendicular a la entrada de la casa, paralelo al cordón. Yo los trabajo los hice de manera particular, busqué la razón del desagüe. No informé al Municipio para realizar ese trabajo. En toda esa cuadra previamente se había hecho un zanjeo, en la vereda enfrente de mi negocio, no recuerdo quien fue quien hizo el zanjeo, se decía que era una cuestión de tendido de cables de telefonía, pero no me consta. Cuando los caños se quiebran uno no se entera, y todo quedá ahí”.

3.7. Es menester aquí, dejar sentado también que el Tribunal ha de valorar adecuadamente la actitud procesal puesta de manifiesto por la demandada al incumplir sostenidamente medidas probatorias oportunamente ordenadas por este órgano jurisdiccional.

En concreto, oportunamente y mediante Oficios N °1799/10 (recibido en fecha 21.03.11, fs. 152) y 1577/14 (recibido el 24.04.14, fs.242) se ordenó que informe si había realizado tareas de tendido de redes subterráneas para el cableado en calle Mendoza N°4640 y que en su caso acompañe copias certificadas de las mismas; a su vez si había realizado trabajos de reparación frente al domicilio de calle Mendoza N°4640, esto con indicación acerca de en qué habían consistido, sus fechas de inicio y terminación.

Ninguno de los oficios fueron respondidos.

Tras esto, e informado que fue el Tribunal, se ordenó intimar a la demandada a los mismos fines, lo que fue anoticiado tal como surge del Oficio N°5712/14, debidamente diligenciado en fecha 29.09.14 (fs. 248).

Esta intimación nunca fue atendida.

3.8. Tanto la prueba reseñada (periciales y testimoniales en particular), así como la conducta procesal de la demandada (incumplimientos referidos), conducen a entender que efectivamente existen cañerías que entraron en conflicto y dañaron el sistema de desagües de la vivienda de la actora, alterando las pendientes del mismo.

A su vez, se ve corroborado también que la empresa demandada ostenta, al menos, el carácter de guardián jurídico de aquéllas cañerías denunciadas en situación irregular. Es oportuno recordad que, acerca del guardián la doctrina tiene dicho: “.es la persona que tiene, de hecho, un poder efectivo de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa que ha resultado dañosa”, sin que importe la propiedad o si el poder que ostenta es dimanación de una situación arreglada a derecho o antijurídica10; admitiéndose con criterio más amplio dentro de esta categoría también a quienes obtienen un beneficio o provecho económico de la cosa, teniendo en cuenta que el primer párrafo del artículo 1.113 extiende la obligación de reparar los daños causados por las cosas de que uno se sirve o tiene a su cuidado.En tal sentido se ha señalado que en nuestro derecho la noción de guardián es bifrontal, revistiendo tal carácter tanto quien “se sirve” de la cosa como quien la “tiene a su cuidado”, y que servirse de la cosa entraña un concepto eminentemente económico: se sirve de ella quien le saca beneficio, quien la aprovecha11.

4.Por la confirmación de los presupuestos fácticos,

conforme los términos indicados en los puntos que anteceden, debe examinarse la responsabilidad siniestral. Ingresando entonces al análisis normativo de la cuestión, debe destacarse que el art. 1113, CC (texto según ley 17.711), prescribe que “(.) si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (.)”.

4.1. En torno al ámbito de su aplicación se generó un apasionado debate, puntualmente en lo que respecta al papel de la cosa en la producción del daño12, indagándose las particularidades según la intervención activa

4.2. En un primer orden de ideas, pretérita y hoy desacreditada doctrina13 sostuvo que resultaba menester distinguir aquellos supuestos en los cuales el daño había sido causado por una cosa en movimiento por acción de una fuerza cualquiera (v. gr., ley de gravedad, vapor, electricidad), de otros en donde la misma se encontraba en estado de reposo, siempre constatado tal circunstancia al momento de la producción del daño.

En el primer supuesto, entendió esta posición que habría actividad de la cosa, siendo por ende aplicable el régimen de responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas. En el segundo caso, en cambio, al no configurarse tal circunstancia, se asumió que adquiriría virtualidad el principio general de la culpa.

4.3.Las fundadas críticas no se hicieron esperar14 , por considerarse insuficientes los argumentos vertidos.

Es que, claramente, no resulta posible sostener que el riesgo se encuentra necesariamente ligado al movimiento o dinamismo de la cosa, descartándose en los casos en que la misma se encuentre en estado de inercia.

Ello no implica desconocer que por lo general, y sólo desde un punto de vista meramente cuantitativo, existiría una mayor probabilidad de intervención causal en el supuesto de la cosa en movimiento.

Así, la responsabilidad objetiva por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, remite tanto a aquellas que lo son por su propia naturaleza (inertes o no) cuanto a aquellas que, sin serlo en sí mismas, lo generan en determinadas circunstancias (situación o condición anómala).

En estos términos, sobre el riesgo creado por las cosas estáticas pueden distinguirse dos supuestos: “a) Cuando la cosa inerte interviene activamente en la producción del resultado, con suficiente relevancia causal, escapando al control del dueño o guardián y con prescindencia de aspectos circunstanciales de persona, tiempo o lugar (v. gr., el piso anormalmente resbaladizo o deteriorado, que provoca la caída de un peatón; el pavimento de una ruta en mal estado de conservación, que causa daños en un vehículo que circula, etc.). b) Cuando el riesgo de la cosa inerte deviene (o se potencia) de circunstancias de persona, tiempo y lugar. En tal supuesto, la cosa riesgosa inerte constituye un eslabón con suficiente relevancia causal de una actividad riesgosa, por su naturaleza o por las circunstancias de realización, hipótesis en la cual la aplicación de la responsabilidad por riesgo creado es indudable.Dentro de este supuesto, cobra especial relieve el elemento circunstancial relativo al lugar de ubicación o emplazamiento de la cosa inerte”15.

En la segunda hipótesis referida “una cosa inerte (mecánicamente pasiva) adquiere activa int ervención en la producción del daño cuando su irregular o extraordinaria ubicación, su situación, crea la probabilidad y consecuente previsibilidad de un suceso perjudicial”16, estableciéndose el riesgo frente al caso concreto tal como se analizan las características de una conducta acorde con el art. 512, CC.

Todo ello cuenta también con el aval del máximo Tribunal nacional que ha tenido oportunidad de expedirse sobre el particular17.

En síntesis, la cosa inanimada no es causa del accidente si, inerte o en movimiento, ha ocupado su lugar normal y ha funcionado normalmente. Ello significa que las cosas inertes no son causas si no presentan alguna anomalía, y dicha calidad de inercia tiene relevancia en el plano de la carga de la prueba, como se verá infra.

4.4. Previo a continuar el análisis, ha de atenderse que el riesgo debe ser ponderado tomando en cuenta el criterio de previsibilidad en abstracto propio de la relación causal adecuada, esto es, lo que acostumbra a suceder conforme al curso normal y ordinario de las cosas.

Ello así toda vez que ya el código velezano optó por un sistema de causalidad que coincide con la teoría de la causa adecuada (decimos que coincide, puesto que la fuente del codificador fue el Código de Prusia de 1784, y la teoría indicada fue expuesta por Von Kries alrededor de 1888), criterio reiterado en el Código Civil y Comercial de la Nación vigente a la fecha.

Tal posición indica que “no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Aquélla que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir el resultado, esa es la causa. Las demás condiciones que no producen normal y regularmente ese efecto, son solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes.Para establecer cuál es la causa de un daño conforme a esta teoría, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir regular o normalmente un resultado; y ese juicio de probabilidad no puede hacerse sino en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto”18.

De tal suerte, será el juez en cada oportunidad quien deba preguntarse si la cosa, por cualquier circunstancia del caso, genera un riesgo

4.5. Consecuencia lógica de lo analizado en el punto anterior, no cabe sino distinguir una particularidad del caso.

Es que cuando se trata de cosas inertes, “la probabilidad de intervención causal de la cosa es menor que si se tratase de cosas en movimiento. Cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno y otro y el perjuicio; esto es, el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando, cuando se trata de cosas inertes, la posición o el comportamiento anormal de la cosa o su vicio”19.

Esto conduce a atribuir a la víctima “la carga de acreditar la posición o el comportamiento anormales de la cosa inerte. Consecuentemente no rige en la especie de los daños cuya causación se atribuye a una cosa inerte la presunción de causalidad a nivel de autoría, que acreditados el título y la causa física resulta del régimen del artículo 1113 del Código Civil”20.

Va de suyo, todo lo expresado no resulta óbice para que el comportamiento o posición anormales (en relación a las circunstancias de persona, tiempo y lugar) pueda resultar de los mismos hechos (pues res ipsa

4.6.En el caso bajo examen, si bien en principio no puede predicarse derechamente de una cosa inerte, como lo es una cañería (aun cuando estuviera colocada bajo tierra), que fuere riesgosa intrínsecamente, no es menos cierto que la posición y lugar en que estaba situada la misma, hizo que entrara en conflicto con los desagües de la vivienda de los actores, lo que permite enmarcarla en el concepto de cosa riesgosa.

En suma, este órgano jurisdiccional entiende que, en las condiciones descriptas en los precedentes considerandos, la cañería como cosa determinó el hecho denunciado, y que pese a su carácter inerte e inocuo, claramente se presentó como riesgosa en relación al lugar y forma en que estaba colocada en el caso concreto, lo que autoriza la aplicación del segundo párrafo del art. 1113, CC.

4.7. En lo que respecta a las eximentes invocadas por la accionada (vide párr. 7° fs. 85), cabe destacar lo siguiente.

4.7.1. Esgrime la accionada que podría existir “culpa concurrente” puesto la actora dejó que se agraven tanto los daños alegados. En el mismo sentido, sostiene que su contraria permitió y consintió la instalación de la cosa riesgosa (art.1113, 3° párrafo, CC).

Tales télesis no pueden ser menos que descartada de plano, de acuerdo a lo ya ponderado al analizar la prueba en general.

Es que en relación al agravamiento de los daños como hecho exculpatorio, cabe decir que derivado del sistema de causalidad adecuada y acorde el razonamiento legal plasmado en este decisorio, su extensión y entidad no tiene relación alguna con la responsabilidad objetiva que le cabe a la demandada a raíz de su calidad de guardián jurídico de las instalaciones subterráneas referidas, cosa considerada riesgosa en esta causa conforme se explicó en puntos precedentes.

Por su parte, no se advierte en modo alguno de que forma la actora podría haber evitado la instalación de las cosas defectuosas, motivo por el que se rechaza de plano tal defensa.

4.8.Es por ello que, no probada la interferencia o

interrupción del nexo causal, debe atribuirse la responsabilidad del presente hecho dañoso a la demandada Telecom Argentina SA. (art. 1113, CC).

5. Despejada la atribución de responsabilidad, debe pasarse revista a los daños cuya indemnización se demanda.

Toda vez que la cuantificación del daño en las obligaciones de valor se efectiviza en oportunidad de dictar sentencia (art. 772, CCC), las normas aplicables, que captan en su antecedente normativo tal presupuesto, son las vigentes al momento de la emisión del decisorio (arg. art. 7°, CCC, texto análogo al previsto en el art. 3°, CC de Vélez Sarsfield, según Ley Nro.17.711).

No otra conclusión cabe, habida cuenta que se trata de textos normativos que integran las reglas técnicas de la actividad de sentenciar21, pudiendo ser reconocidas a través de la facultad del órgano jurisdiccional de seleccionar el Derecho aplicable22.

En efecto, la aplicación lisa y llana del Código Civil de Vélez Sarsfield a sentencias dictadas bajo el Código Civil y Comercial de la Nación hoy vigente23, por la sola razón de haber tramitado los litigios bajo el primero de los ordenamientos mencionados, implica una postergación de la aplicación inmediata del Código Civil y Comercial sin bases legales, consagrando la regla de la aplicación diferida del Código Civil velezano después de su derogación.

Así, las partes en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle conforme a la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de la sentencia firme se dicta otra ley de orden público que determina su aplicación a los procesos en curso24.

5.1. En relación al rubro daño material, la actora Sra. Rosario Luisa Ferrarello, acreditó ser titular registral de la propiedade denunciada

(vide informativ fs. 142 y ss.), con lo que queda comprendida en los términos del artículo 1.772 del Código Civil y Comercial de la Nación, norma que reza: “Daños causados a cosas o bienes. Sujetos legitimados. La reparación del menoscabo a un bien o a una cosa puede ser reclamado por: a) el titular de un derecho real sobre la cosa o bien; b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien”.

Expresa el art. 1737, CCC, que “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”. El art. 1738, CCC, por su parte, indica que “La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima (.)”, y el art.1740, CCC, estatuye que “La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie (.)”.

Es oportuno indicar que conforme el cuantioso material probatorio reunido en los presentes, se tiene por acreditado el daño en el inmueble del caso. Sin embargo, no obran pautas objetivas necesarias para cuantificar el mismo, al respecto, se ve que en punto 80 de pericia (fs. 184 vta.) el experto comienza diciendo “(.) La construcción demanda gran cantidad de reparaciones del tipo estructurales, de instalaciones sanitarias, de impermeabilizaciones, de albañilería en general, de revestimientos, de pintura, etc. A su vez esta respuesta sería de muy relativa precisión (.). Conclusión: Estas situaciones en las cuales se presentan daños estructurales, de infraestructura (cañerías), etc. determinar valores precisos, previamente es imposible: recién a medida que se avanza en los estuduios de materiales, los trabajos, las excavaciones, los desmontes, etc, se puede ir determinando la gravedad y daños, y de allíla cantidad de horas hombre, de herramientas y de equipos, de contenedores para retiro de materiales de deshecho, de materiales de construcción, etc.”.

Por lo dicho, deberá diferirse la cuantificación del rubro al trámite posterior, que se sustanciará de conformidad a lo normado en los arts. 413 y ss., CPCC.

5.2. En lo que hace al rubro Desvalorización de la propiedad, el mismo también es procedente atento lo expresamente inormado por el perito al responder al punto 90 propuesto por la actora (fs. 195 vta.). A la vez, resulta de aplicación lo dicho en punto precedente en cuanto a la determinación de su monto, tomando nota de la no determinación del valor de la propiedad, tal como surge de la respuesta al punto 89 del dictamen pericial.

5.3.Se define al daño moral (comprensiv o del daño psicológico) sufrido a consecuencia del hecho dañoso, como “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”25.

El art. 1738, CCC, regla que “La indemnización (.) incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, (.) su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”, estatuyendo el art. 1741, CCC, en expresa referencia a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, que “(.) [e]l monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

Cabe consignar que, sobre la procedencia de su reparación, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “en el sentimiento corriente, la actitud hacia las pérdidas definitivas no es aconsejar su asunción heroica, sino que se traduce en un activo intento de mitigarlas, aun a sabiendas de la pobreza de medios con que se cuenta a ese fin”26.

Sobre las facultades del Tribunal para fijar prudencialmente el monto se ha resuelto “la fijación del importe por daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante”. Adentrándonos a la consideración de la determinación de su monto, cabe consignar que existen para ello distintos criterios, y que corresponde, desde ya, adelantar que este Tribunal, siguiendo a la jurisprudencia mayoritaria, descarta que deban buscarse forzadas relaciones entre la suma otorgada por perjuiciomaterial y la que haya de fijarse en concepto de daño moral, habiéndose entendido que “A los fines de la fijación del quantum del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste”28.

Sentado lo anterior, el Tribunal hace saber que, como directriz general para el examen de los daños, participa del criterio que no debe aceptarse la multiplicidad de rubros resarcitorios, los que se limitan en número a las consecuencias patrimoniales y no patrimoniales 29, posiciónen que se ha manifestado la Alzada30, y que reafirma el art. 1737, CCC. Así, la lesión o daño estético y la lesión o daño psíquico o psicológico, son aspectos a tener en cuenta para evaluar la entidad del perjuicio (arg. art. 1738, CCC), pero cualquiera de éstos no configura un daño de distinta naturaleza, o con entidad propia, sino que al momento de fijar la cuantía de la indemnización, se los debe incluir dentro del daño patrimonial o no patrimonial, según los intereses afectados30.

Explicitado el contenido y alcance del presente, es turno de analizar su procedencia respecto de cada uno de los coactores.

En cuanto a Rosario L. Ferrarello, tomando debidamente en cuenta el informe pericial psicológico agregado a fs. 164 y ss., y tomando en cuenta las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art. 245, CPCC, y las circunstancias a las que se alude precedentemente, se declara procedente el rubro fijándose el mismo en la suma de pesos cuarenta mil ($40.000).

En lo que respecta a Ángel M. Ramírez, conforme las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art.245, CPCC, y las circunstancias a las que se alude precedentemente, se declara procedente el rubro fijándose el mismo en la suma de pesos cuarenta y ocho mil ($48.000).

En relación a Evelyn N. Ramírez y Natalia V. Ramírez, conforme las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art. 245, CPCC, y las circunstancias a las que se alude precedentemente, se declara procedente el rubro en ambos casos, fijándose el mismo respectivamente en la suma de pesos siete mil ($7.000).

6. Intereses. Toda vez que el art. 1747, CCC, expresa que “El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación (.)”, el capital devengará un interés no acumulativo de acuerdo a las siguientes pautas: a) desde el día del hecho (arg. art. 1748, CCC), y hasta el vencimiento del plazo que esta sentencia otorga para el pago, se aplicará el promedio entre las tasas activa y pasiva mensual sumado que abone el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. (índice diario); b) desde el vencimiento de dicho plazo y hasta su efectivo pago, devengará un interés equivalente al doble de la tasa referenciada.

7. Costas. En relación a las costas, y en aplicación del criterio objetivo de la derrota (cfme. Art.251 del CPCC), corresponde se impongan a la demandada.

Por todo lo expuesto, normas legales citadas, artículo 505 del Código Civil y actuaciones que se tienen a la vista El Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual número Dos de la ciudad de Rosario RESUELVE:

1 – Hacer lugar a la demanda, y en consecuencia condenar a Telecom Argentina SA, a abonar a Rosario Luisa Ferrarello, titular DNI N°6.232.949 la suma de pesos cuarenta mio ($40.000); a Ángel Mario Ramírez, titular DNI N°7.624.143, la suma de pesos cuarenta y ocho mil ($48.000); a Evelin Noelia Ramirez, titular DNI N°33.682.802, la suma de pesos siete mil ($7.000) y Natalia Vanesa Ramirez, titular DNI N°28.035.579, la suma de pesos siete mil ($7.000), en todos los casos con más los intereses indicados en el punto 6 de los considerandos

2 – Diferir la cuantificación de los rubros daños materiales y desvalorización de la propiedad al trámite a seguirse de conformidad a lo normado en el art. 414 del CPCC.

3 – Imponer las costas a la demandada perdidosa.

4 Los honorarios de los profesionales intervinientes en autos se regularán oportunamente, firme que estuviera la planilla a practicarse en autos, difiriéndose para tal oportunidad el prorrateo previsto en el art. 730, CCC.

Insértese, Déjese copia y notifíquese a Caja Forense.

Autos: “FERRARELLO, ROSARIO c/TELECOM S.A. s/DAÑOS y PERJUICIOS” Expte. N°2862/09 así como sus unidos “FERRARELLO, ROSARIO c/TELECOM S.A. s/DECLARATORIA DE POBREZA” Expte. N°670/12 y “FERRARELLO, ROSARIO c/TELECOM S.A. s/ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS” Expte. N °823/08

GUSTAVO A. ANTELO

JUEz

JUAN JOSÉ BENTOLILA

JUEZ

IVAN KVASINA

JUEZ

CHRISTIAN M. BITETTI

SECRETARIO