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Obligan a una obra social a proveer medicamentos en pos de evitar los graves daños que ocasionaría la falta de tales a quien padece esclerosis múltiple

medicamentos-capsulaPartes: L. L. G. c/ Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación s/ inc. apelación

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

Sala/Juzgado: I

Fecha: 14-sep-2016

Cita: MJ-JU-M-101204-AR | MJJ101204 | MJJ101204
Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada a fin de que una obra social le otorgue cobertura y provisión del 100% de la medicación a quien padece esclerosis múltiple, ya que a pesar de que la demandada sostuvo que se trataba una droga de segunda línea y que, en su calidad de agente de salud, está obligada a brindar cobertura de drogas de primera línea debe estarse a lo prescripto por el médico tratante.

2.-No obstante el argumento de la entidad encartada en torno a la provisión de medicamentos de tipo diferente a los solicitados, cabe estarse por la negativa a ello y hacer lugar al pedido de la actora, pues el médico tratante explicó oportuna y claramente que la medicación prescripta ha demostrado ser mucho más efectiva que cualquier otra en el mercado para evitar nuevos brotes de la enfermedad y evitar la discapacidad que aqueja al paciente.

Fallo:

San Martín, de de 2016.

Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I. – Vienen estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la resolución de Fs. 30/32Vta., en la cual la Sra. juez «a-quo» hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora.

II. – Este Tribunal ha expresado en reiteradas ocasiones que es principio general que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. De tal manera que el magistrado se pronuncie sin tener que efectuar un análisis pormenorizado de todas y cada una de las circunstancias que rodean a la relación jurídica. De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711; esta Sala, causas 131/11, 1844/11 y 2208/11, rtas. el 15/2/11, 27/9/11 y 26/10/11, entre otras).

El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de cautela. Ello requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la fractura de los límites que separan una investigación de otra.

Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado «fumus bonis iuris» y el peligro de un daño irreparable «periculum in mora», ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, establecido, de modo genérico, para toda clase de medidas cautelares en el Art.199 del mencionado Código (esta Sala causas 131/11, 1844/11 ya cit., entre otras). Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes enm la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del «fumus» se puede atenuar.

III. – En la especie, el amparista solicita una medida cautelar con el fin de que la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación le «otorgue la cobertura y provisión al 100% de la medicación Alentuzumab marca Lemtrada con aplicación en el prestador de la demandada CLÍNICA ESPERANZA, POR 5 horas», conforme el médico tratante y para combatir la patología que padece (Vid. Fs. 14/16 y 23/28Vta. punto V.- Solicita medida cautelar de innovar).

De las constancias de autos surge que el afiliado cuenta con 38 años de edad, es afiliado a la demandada bajo el Nro. 00607615008, posee certificado de discapacidad y presenta «. paciente con diagnóstico de esclerosis múltiple que ha empeorado en los últimos meses con trastornos de la marcha por tal motivo se decide cambiar la medicación por otro fármaco que ha demostrado ser mucho más efectivo que cualquier otro en el mercado para evitar nuevos brotes de la enfermedad y evitar la discapacidad a futuro. Le solicito a la brevedad proveer al paciente la medicación Alentuzumab 12 (lemtrada).» (Vid. Fs. 13, 14/16 y 18). Cabe destacar que ante la solicitud de cobertura de la citada medicación, la demandada rechazó su petición (Vid. Fs. 22).

En el memorial, la recurrente destaca que al afiliado le fue prescrita una droga de segunda línea y que, en su calidad de agente de salud, está obligada a brindar cobertura de drogas de primera línea, por lo que no le es posible cumplir con lo requerido por la actora.Dice que siempre puso a disposición del afiliado las prestaciones médico asistenciales en forma concreta y en virtud de la patología padecida. Sin perjuicio de lo manifestado informa que dará cumplimiento con la manda judicial y puntualiza determinados requisitos para su ejecución.

En este estado liminar del proceso, no puede soslayarse que la Dra. Norma H. Deri -médica neuróloga- expresamente indicó la medicación fundada en que «ha demostrado ser mucho más efectivo que cualquier otro en el mercado para evitar nuevos brotes de la enfermedad y evitar la discapacidad» (vid Fs.14/14Vta.) y que la demandada no ha acreditado debidamente en autos las circunstancias denunciadas, omitiendo adjuntar informes médicos que avalen su cuestionamiento al tratamiento. Este Tribunal, al resolver en la causa 94/13, el 19/2/13, puso de resalto lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense en el sentido de que el profesional de la medicina que trata la patología del paciente, es quien, previo efectuar los estudios correspondientes, prescribe la prestación que le proporcione mejores resultados.

Entonces, a fin de determinar la verosimilitud del derecho, no pueden soslayarse las circunstancias apuntadas. Tampoco que la cuestión atañe a valores tales como la preservación de la salud y de la vida misma de las personas, derechos estos reconocidos en los Arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional; también en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 12); en el Pacto de San José de Costa Rica (Arts. 4 y 5) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 6, Inc. 1), los que tienen rango constitucional (Art. 75, Inc. 22). En este sentido, el Alto Tribunal ha destacado la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos:321:1684 y 323:1339).

Asimismo, debe tomarse en consideración que la ley 24.901 instituyó un sistema de prestaciones básicas de atención integral en favor de las personas con discapacidad, de acuerdo a «sus necesidades y requerimientos»; poniendo a cargo de las obras sociales, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones enunciadas en la normativa (arts. 1°, 2°, 6°, 9 y 10 y decreto 762/97).

Por lo tanto, dentro del prieto ámbito cognoscitivo propio de la instancia cautelar, aparece como verosímil el derecho invocado por el peticionante a la cobertura requerida.

Así pues, el anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares innovativas no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del actor. Lleva ínsita la evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según la verosimilitud- los probados intereses de aquélla y el derecho constitucional de defensa del demandado (Fallos: 320:1632).

En este orden de ideas, el peligro en la demora esgrimido tiene suficiente grado de credibilidad en la etapa inicial del proceso de acuerdo a la documentación anexada, considerando el grave daño a la salud que le puede irrogar al afiliado no contar con el fármaco requerido hasta el momento de dictar sentencia definitiva. Todo ello, sin que implique otorgar a la presente una declaración anticipada sobre el fondo del asunto.

Por lo expuesto y oído que fue el Sr. fiscal general, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la resolución de Fs. 30/32Vta.; con costas en laAlzada a la

recurrente vencida. A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se deja constancia del caso de vacancia en este Tribunal por

Decreto 417/15.

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N.

(Acordada 24/13 y ley 26.856) y devuélvase.-

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