Responsabilidad de los apoderados de un banco en estado de cesación de pagos que aceptaron daciones en pago de créditos

quiebraPartes: Banco Extrader S.A. s/ quiebra c/ Conca Jorge Luis y otro

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: D

Fecha: 2-ago-2016

Cita: MJ-JU-M-100531-AR | MJJ100531 | MJJ100531
Sumario:

1.-Es procedente condenar en forma solidaria a los apoderados de una entidad financiera luego declarada en quiebra (art. 166 y ss., Ley 24.522) al estar acreditado que aceptaron en pago de créditos que la entidad tenía a su favor, depósitos bancarios que los deudores tenían en otro banco, sin haberse producido el ingreso de los fondos al patrimonio de aquella, habiéndose dichas operaciones concertado cuando la entidad ya estaba en cesación de pagos, lo cual no podían desconocer.

2.-Más allá de toda discusión que se pudiera dar acerca del tipo de responsabilidad que pretende hacer efectiva la acción responsabilizatoria concursal cuando se dirige contra administradores societarios u otros sujetos a los que se les imputa una indebida gestión patrimonial societaria, lo cierto es que cuando se ponen en tela de juicio actos que han facilitado, permitido, agravado, prolongado o disminuido la responsabilidad patrimonial de la fallida o su insolvencia, se produce una conducta antinormativa que, en su esencia, no es más que un acto ilícito objetivo.

3.-Las normas de la Ley 19.551 son aplicables para juzgar la responsabilidad de apoderados de una sociedad cuya quiebra fue decretada, si los contratos que se denuncian como generadores de daño a la fallida fueron suscriptos por aquellos antes de la entrada en vigencia de la Ley 24.522, partiendo de la base de que la acción de responsabilidad concursal es, en última instancia, una acción de responsabilidad por actos ilícitos, lo dispuesto por el art. 3 del Cciv. y/o art. 7 del CcivCom.

4.-El factor de atribución de responsabilidad que aprobó el art. 166 de la Ley 19.551 fue el dolo , pero también la infracción a normas inderogables de la ley , lo cual fue entendido, sobre todo a partir de la fe de erratas dispuesta por la Ley 20.315, como dos alternativas distintas entre sí, identificándose la primera con el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar (art. 1072 , Cciv.), y la segunda con un acto reprochable según las pautas de los arts. 512 y 902 del CCiv. y bajo el standard del art. 59 de la Ley 19.550, lo cual se traduce en una responsabilidad por culpa leve in abstracto.

5.-El hecho de que se haya resuelto que en el caso la Ley 24.522 tenía aplicación inmediata a los efectos del cumplimiento de la autorización prevista por el art. 119 esa ley, no impide aplicar luego la Ley 19.551 para determinar las responsabilidades de los administradores de la fallida, porque esta norma aprehende, en tal aspecto, una cuestión procedimental y no de fondo o sustancial, razón por la cual, para esa particular situación, rige el criterio según el cual las normas que revisten naturaleza procesal son de aplicación inmediata, aún en caso de silencio de ellas.

Fallo:

En Buenos Aires, a 2 de agosto de 2016, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «BANCO EXTRADER S.A. S/ QUIEBRA C/ CONCA, JORGE LUIS Y OTRO S/ ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD», registro n° 82.898/2000, procedente del JUZGADO N° 12 del fuero (SECRETARIA N° 24), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores:

Dieuzeide, Heredia, Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La presente causa fue sorteada al juez Juan José Dieuzeide para que la votara en primer lugar (art. 268 del Código Procesal).

El citado magistrado se acogió a los beneficios de la jubilación, sin haber pronunciado su voto.

En esas condiciones, habiéndose producido una situación de vacancia, el suscripto asume el dictado de la primera ponencia de conformidad con lo previsto en el art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional.

2º) La sindicatura designada en el juicio de quiebra de Banco Extrader S.A. promovió la presente demanda contra los señores Jorge Luis Conca y José Miguel Medina a quienes, atribuyéndole la condición de apoderados de la entidad fallida, les imputó dolo o infracción a normas inderogables por haber disminuido la responsabilidad patrimonial de esta última al haber celebrado contratos cancelatorios de créditos «…sin haber respetado los procedimientos normativos y no haber informado, ingresado ni registrado las operaciones por la suma de $ 5.415.691,29…» (fs. 13/16 y 18).

El señor Jorge Luis Conca se presentó en autos oponiendo las excepciones de cosa juzgada y prescripción (fs. 277/279) y contestando la demanda (fs. 295/296). Las referidas excepciones fueron oportunamente rechazadas (fs.379).

De su lado, el Ministerio Público de la Defensa asumió la representación del señor José Miguel Medina haciendo reserva de contestar la demanda en forma definitiva después de producirse la prueba (fs. 371), extremo que finalmente concretó a fs. 462/463, oportunidad en que solicitó su rechazo.

3º) La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, con costas, por entender que la sindicatura actora no había acreditado el dolo referido por el art. 173 de la ley 24.522 (fs. 482/490).

La decisión fue apelada por la sindicatura actora (fs. 496).

Informado en autos el fallecimiento del codemandado Jorge Luis Conca (fs. 510 y 517), se presentaron a estar a derecho sus herederos (fs. 578/579). El Defensor de Menores asumió la representación promiscua de uno de ellos (fs. 604).

El órgano sindical expresó los agravios que resultan del escrito de fs. 622/626, el cual fue resistido a fs. 630/632 (herederos de Jorge Luis Conca), 641/642 (Defensor de Menores en representación de Felipe Conca), y 643/644 (Ministerio Público de la Defensa en representación de José Miguel Medina).

La Fiscalía General ante la Cámara dictaminó aconsejando la confirmación del pronunciamiento recurrido (fs. 656/657).

4º) En la causa «Banco Extrader S.A s/ quiebra c/ Terrado, Jorge A. y otro s/ ordinario», sentencia del 22/10/2013, esta Sala examinó la responsabilidad concursal de los integrantes del directorio del citado banco desde la perspectiva del art. 173 y concordantes de la ley 24.522.

La misma perspectiva normativa adoptó la sentencia apelada.

Sin embargo, un nuevo examen de la cuestión, impulsado por los agravios de la sindicatura y por la debida ponderación del momento en que se produjeron los hechos, permite llegar a la conclusión que, en rigor, la norma aplicable no puede ser otra que la del art. 166 y sgtes.de la ley 19.551.

Lo explico.

Más allá de toda discusión que se pudiera dar acerca del tipo de responsabilidad que pretende hacer efectiva la acción responsabilizatoria «concursal» cuando se dirige contra administradores societarios u otros sujetos a los que se les imputa una indebida gestión patrimonial societaria (tal lo que se hizo en fs. 13/16 y 18), lo cierto es que cuando se ponen en tela de juicio actos que han facilitado, permitido, agravado, prolongado o disminuido la responsabilidad patrimonial de la fallida o su insolvencia, se produce una conducta antinormativa que, en su esencia, como en tantas otras situaciones del mundo jurídico, no es más que un acto ilícito en sentido objetivo (conf. Alterini, H., El incumplimiento considerado en sí propio (enfoque objetivo del ilícito civil), Buenos Aires, 1963, ps. 14/15 y 22/23).

Pues bien, partiendo de la base de que la acción de responsabilidad «concursal» es, en última instancia, una acción de responsabilidad por actos ilícitos, lo dispuesto por el art. 3 del Código Civil y/o art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, lleva a aplicar en el sub lite la ley 19.551 tal como fue solicitado en la demanda y reiterado por la sindicatura al alegar, ponderando que los contratos cancelatorios de crédito que, según se pretende, provocaron el daño patrimonial de la fallida fueron suscriptos por los demandados el 21/12/1994 (fs. 15 y 472 vta./473), esto es, antes de que entrar en vigencia la ley 24.522, lo que ocurrió el 1/8/1995 según es sabido.

En efecto, ya antes de la reforma introducida al Código Civil de 1869 por la ley 17.711, la doctrina interpretativa de su art. 3 se había ocupado de señalar que las obligación legales que derivan del contrato, del cuasicontrato, de los delitos o de los cuasidelitos, debe quedar regida por la ley en vigor a la época en que se han producido los hechos litigiosos (conf.Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1944, t. I, p. 31, n° 111 y p. 34, n° 141).

De su lado, la sanción de la ley 17.711 no modificó ese criterio general sino que, por el contrario, lo afirmó especialmente en materia de actos o hechos ilícitos siguiendo la opinión del jurisconsulto francés Paul Roubier, en quien se inspiró la Comisión Redactora de esa ley.

Como lo recuerda Borda, de acuerdo al régimen del reformado art. 3 del Código Civil, los hechos ilícitos se rigen, en lo que atañe a sus efectos y consecuencias, por la ley del momento que ocurrieron; solución que se justifica, dice el autor citado, porque como lo hizo notar Roubier, la acción derivada de un hecho ilícito nace el mismo día y no está en curso de desarrollo cuando adviene el cambio legislativo (conf. Borda, G., La reforma de 1968 al Código Civil, Buenos Aires, 1971, p. 54, n° 27, «a»).

En rigor, el citado autor francés lo explica con las siguientes palabras que nos permitimos traducir y reproducir: «…la ley que fija las condiciones de la responsabilidad civil es la del día del acto ilícito. Es importante a esos efectos que la causa de la responsabilidad resida en un hecho propiamente dicho (acto de violencia), o en una omisión reprochable (negligencia, imprudencia). No tiene importancia que la responsabilidad del daño causado fuese imputada al autor directo del daño, o por vía de presunción legal a otras personas. En todos los casos, es la ley del día en que el daño se causó la que fija las condiciones de la responsabilidad civil, siendo ella la que dirá si una obligación ha nacido, o no, a favor de la víctima del daño, y la carga que esa obligación trae. Es igualmente dicha ley la que fija el derecho de reparación y los límites del crédito.El quantum de la indemnización debida a la víctima será determinado según la ley del día del acto, y las respectivas disposiciones de esa ley serán las que, por ejemplo, (…) distinguirán la culpabilidad más o menos grave del autor para fijar la reparación, y ello será así aunque una ley posterior, en vigor al día del proceso, hubiera modificado las disposiciones de la ley precedente…» (conf. Roubier, P., Les conflicts de lois dans le temps, Librairie Recueil Sirey, París, 1933, t. II, ps. 4/5, n° 76. En igual sentido: Roubier, P. Le droit transitoire – Conflits des lois dans le temps, Éditions Dalloz, Paris, 2008, ps. 188/189, n° 42).

De la misma opinión fue Llambías, quien enseñó que la comisión del hecho ilícito hace adquirir al damnificado el derecho a la reparación del daño resarcible bajo la ley anterior, sin que la obligación resultante pueda ser agravada contra el deudor por la ley nueva, ni retaceada por esta última contra el acreedor.

Así, el principio según el cual la adquisición o la extinción de derechos no puede, por ser hechos del pasado, quedar regida por la ley nueva, se aplica también a los hechos que crean en beneficio de la víctima un derecho de reparación que comprende el modo de prueba del hecho cuando la atribución del derecho está vinculada a la cuestión de prueba (conf. Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 130, n° 167, espec. nota n° 68 bis «3»).

Desde ya, el criterio que reflejó el art. 3° del Código Civil de 1869, es el que abraza el citado art. 7° del Código Civil y Comercial de la Nación, cuyo texto también permite interpretar que los presupuestos esenciales de la responsabilidad civil no se rigen por la ley nueva, sino por la vigente en la fecha en que se produjeron los hechos de los que deriva el deber de reparar (conf.Galdós, J., La responsabilidad civil y el derecho transitorio, LL del 16/11/2015, cap. III, 2, a y b).

Y esto último, valga señalarlo, es particularmente sensible en casos como el de autos, pues la ley 19.551 vigente en el momento en que se produjeron los hechos invocados en la demanda, no reconocía al dolo como único factor de atribución para hacer efectiva la responsabilidad «concursal» que regulaba sus arts. 166 y siguientes.

En verdad, para aplicar como único factor de atribución el dolo (solución que es la aprobada por el art. 173 de la ley 24.522 y a la que juez, ministerio público y partes han echado mano en sus presentaciones), habr ía sido menester que la disposición legal de que se trate así lo hubiera indicado (conf. Llambías, J., ob. cit., p. 130, nota 68 bis «3» in fine). Es decir, se requiere que el legislador hubiera dispuesto expresamente que la nueva ley tuviera aplicación retroactiva (conf. Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinario y jurisprudencial, Buenos Aires, 1995, t. I, p. 10, texto y nota n° 10; Cifuentes, S. y Sagarna, F., Código Civil comentado y anotado, Buenos Aires, 2008, t. 1, p. 5). Y esto último, preciso es destacarlo, no ha ocurrido con la sanción de la ley 24.522, cuya eficacia en el tiempo, atento el veto de que fue objeto su art. 290 (art. 1° del decreto 267/95), quedó sujeta a la regla general establecida por el recordado art. 3 del Código Civil, esto es, a una aplicación no retroactiva del nuevo ordenamiento (conf. Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., Ley de concursos y quiebras, comentada, Buenos Aires, 2003, t. II, ps. 633/637), lo cual es particularmente aplicable respecto de las normas de fondo o sustanciales contenidas en la ley 24.522 (conf. Heredia, P., Tratado exegético de derecho concursal, Buenos Aires, 2000, t. 1, ps.193/194), entre las cuales naturalmente se encuentra la modificatoria del factor de atribución del especial régimen de responsabilidad de que se trata.

En suma, es aplicable a la especie el criterio expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación según el cual «…cuando una ley ha optado por omitir toda referencia a su aplicación al juzgamiento de hechos ocurridos bajo la vigencia de la ley anterior, aquellos deben quedar sometidos a los preceptos legales imperantes en el momento en que se produjeron, ya que en esas condiciones el nuevo ordenamiento no tiene efecto retroactivo, no se proyecta hacia atrás en el tiempo, ni altera el alcance jurídico de las consecuencias de los hechos y actos realizados en su momento bajo determinado dispositivo legal, pues de lo contrario podría afectar derechos adquiridos bajo el régimen anterior…» (conf. CSJN, 28/5/1991, «Recurso de hecho deducido por la Caja Nacional de Ahorro y Seguros en autos Escudero c/ Orandi y Massera», Fallos 314:483, citado también por el voto del juez Guerrero en autos «Lorenzo Soto y Cía. s/ quiebra c/ Lorenzo Soto y otros s/ ordinario», sentencia del 16/7/1998 de la colega Sala E de esta cámara de apelaciones).

5°) Esclarecido, pues, cuál es el marco normativo aplicable al caso de autos, puede recordarse ahora que el factor de atribución que aprobó el art. 166 de la ley 19.551 fue, por una parte, el «dolo», pero también la «infracción a normas inderogables de la ley», lo cual fue entendido, sobre todo a partir de la «fe de erratas» dispuesta por la ley 20.315, como dos alternativas distintas entre sí (conf. Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E., Concursos – ley 19.551, Buenos Aires, 1990, t. 3, p. 241, n° 1), identificándose la primera con el «acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar» del art. 1072 del Código Civil, y la segunda con un acto reprochable según las pautas de los arts.512 y 902 del Código Civil y bajo el standard del art. 59 de la ley 19.550 que indica que a los administradores y representantes societarios le es exigible obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios (conf. Quintana Ferreyra, F., y Alberti, E., ob. cit., t. 3, ps. 249/250; Otaegui, J., Administración societaria, Buenos Aires, 1979, p. 412; Bergel, S., Responsabilidad de terceros en la quiebra, LL 1981-I, p. 743; García Martínez, R. y Fernández Madrid, J., Concursos y quiebras, Buenos Aires, 1976, t. II, p. 1032), lo cual se traduce en una responsabilidad por culpa leve in abstracto según lo ha interpretado esta Sala, con otra integración, en muy conocido precedente (conf. CNCom. Sala D, 10/9/1992, «Phonotone Co. S.R.L. s/ quiebra s/ resp. de terceros», voto del juez Cuartero, LL 1993-B, p. 280).

Desde tal perspectiva, entonces, no corresponde aceptar el criterio sostenido por los demandados y/o por quienes actúan en su representación (fs. 295, 463, 631 punto III, 641 vta., 644, 656 vta./657), en cuanto a que el factor de atribución exigido es solamente el «dolo».

Ello sería así si el caso se rigiera por la ley 24.522 (art. 173), pero no a la luz del recordado art. 166 de la ley 19.551 (conf. Fusaro, B., Concursos – Teoría y práctica de la ley 19.551, Buenos Aires, 1988, p. 295, n° 306; García Martinez, R. y Fernández Madrid, J., ob. cit., loc. cit.; esta Sala D, 12/5/2016, «Calderas y Tanques La Marina S.A. s/ quiebra» s/ acción de responsabilidad por la sindicatura» ).

Concluyo este aspecto señalando que no forma óbice a lo expuesto que en autos se hubiera resuelto que la ley 24.522 tenía aplicación «inmediata» a los efectos del cumplimiento de la autorización prevista por el art. 119 esa ley (fs.19/20), toda vez que esta norma aprehende, en tal aspecto, una cuestión procedimental y no de fondo o sustancial, razón por la cual, para esa particular situación, rige el criterio según el cual las normas que revisten naturaleza procesal son, precisamente, de aplicación inmediata (CSJN, Fallos 217:12; 220:30; 241:123; 317:499), aun en caso de silencio de ellas (CSJN, Fallos 242:308; 246:183).

6º) La sindicatura demandante imputó a los señores Conca y Medina haber aceptado en pago de créditos que tenía a su favor Banco Extrader S.A. depósitos bancarios que los correspondientes deudores tenían en el Banque du Credit et Investissement, sin haberse producido a posteriori el ingreso de los respectivos fondos al patrimonio de aquella.

Se trata, en concreto, de cuatro contratos de «Dación en Pago y Cancelación de Deuda» fechados el 21/12/1994, que los demandados (en representación de la hoy quebrada) suscribieron, respectivamente, con Fortunato Bonelli y Cía. S.A., Dicomar S.A., Ayelen Agrícola Ganadera S.A. e Isaldo S.A., por los cuales estas empresas transferían a Banco Extrader S.A. la titularidad de certificados representativos de depósitos bancarios, condonando simultáneamente la receptora las deudas que mantenían las transmitentes (fs.1/2, 7/8 y 10/11 de la causa nº 60.096 «Banco Extrader S.A s/ quiebra s/ incidente de investigación respecto de Fortunato Bonelli y Cía. S.A. y otro»; peritaje contable, fs. 417/419, punto 2).

7º) Los codemandados firmaron los mencionados instrumentos contractuales en ejercicio de un poder general de administración otorgado para representar a Banco Extrader S.A., cuya copia luce a fs.12/16 del incidente de investigación.

En mi opinión ese poder no los habilitaba para suscribir los referidos contratos.

Sin embargo, hay decisiones jurisdiccionales que concluyeron de modo distinto y a éstas corresponde estar.

Veamos.

(a) El poder general de administración invocado por los demandados para firmar los cuatro contratos incluía las siguientes facultades «…percibir sumas de dinero, efectos o valores de comercio, mercaderías y todo otro valor de carácter bancario o títulos…» y «…otorgar recibos o cartas de pago…».

Estas facultades fueron interpretadas por las decisiones jurisdiccionales copiadas en fs. 274/276 y 262/266 como suficientes para entender también otorgada la de aceptar daciones en pago o pagos por entrega de bienes, que era el objeto de los cuatro contratos en cuestión.

(b) Personalmente no comparto lo anterior.

La norma que especialmente regía la cuestión, y que ninguno de las referidas decisiones mencionó, era el art. 782 del Código Civil. Según tal precepto «…Los representantes del acreedor, sean necesarios o voluntarios, no están autorizados para aceptar pagos por entrega de bienes…».

La doctrina ha interpretado esa norma destacando que, por su imperio, para aceptar pagos mediante entrega de bienes no bastan los poderes generales de administración (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1976, t. I, p. 639, nº 860).

A todo evento, lo que se requiere es un poder especial o una facultad especial contenida en un poder general (arts. 1881, incs. 1, 2 y 7 del Código Civil; Salvat, R. y Galli, E., Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones en general, Buenos Aires, 1953, t. II, ps. 491/492, nª 1493; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1981, t. 3, p. 614, nº 1; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1973, t. III, p.15, nº 1751).

Y ese poder especial o facultad especial contenida en un poder general debe ser específica, pues en esta materia se impone la interpretación restrictiva que determina que el objeto del mandato se limita a los actos para los cuales fue dado y no puede extenderse a otros análogos (conf. CNCom. Sala A, 10/3/1995, ED 169-295); criterio que, en cuanto a las daciones en pago, confirma la letra del art. 1888 del Código Civil en el sentido de que el poder para cobrar deudas (que fue exclusivamente la facultad dada a los demandados en la cláusula transcripta más arriba) no comprende el de «…recibir una cosa por otra…» ya que ello importa un acto novatorio que la ley prohíbe como extensión del apoderamiento especial (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., t. 9, p. 208, nº 3); acto novatorio para el cual, dicho sea de paso, tampoco los demandados estaban autorizados, tal como fue oportunamente advertido por la sindicatura a fs. 36 del incidente de investigación (conf. Salvat, R. y Galli, E., ob. cit., t. II, ps. 485/486, nº 1484 y 1485; Llambías, J., ob. cit., t. III, p. 12, nº 1738 «c»; CNCom. Sala B, 19/4/1967, JA 1967-V, p. 3).

(c) Por lo demás, en la medida que las daciones en pago de que se trata representaban para el Banco Extrader S.A. «actos de disposición» por cuanto extinguían el derecho creditorio que tenía contra los respectivos dadores (conf. Greco, R., Reflexiones en torno a la dación en pago, Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, 1967/1971, nº 2, p. 16, nº 13; Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., t. 3, p. 611, nº 9), la decisión referente a la aceptación de cada una de esas daciones estaba excluida de la competencia del presidente de la entidad Carlos M. Sosa, que fue quien les dio verbalmente la orden a los demandados para que firmasen los contratos (conf.declaración del codemandado Medina, fs. 30 del incidente de investigación). Ello es así por cuanto a los administradores societarios solamente les incumbe la ejecución de los actos de administración ordinaria, pero no los de disposición (conf. Otaegui, J., Administración Societaria, Buenos Aires, 1979, p. 60, nº 12; Bonelli, F., Gli amministratori di società per azioni, Giuffrè Editore, Milano, 1985, ps. 102/106, nº 12), razón por la cual, entonces, si los administradores naturales no podían por sí mismos acordar las pertinentes convenciones liberatorias, con mayor razón no podían hacerlo los representantes voluntarios demandados en autos (en análogo sentido: CNCom. Sala C, 16/4/2013, «Cooperativa de Vivienda, Crédito y Construcción Mamakiya Ltda. c/ Compañia de Valores Sudamericana S.A. s/ ejecutivo»).

(d) Ahora bien, el criterio que personalmente creo correcto, no es el que, como dije, abrazaron las decisiones jurisdiccionales copiadas en fs. 274/276 y 262/266 y que en su momento adquirieron firmeza.

Y sería un strepitus fori si me se apartara de ellas para establecer con sustento en mi personal criterio una distinta base jurídica apta para condenar a los demandados, especialmente teniendo en cuenta que la expresión de agravios de la sindicatura no insiste en una advertencia como la que hicieron en fs. 36/37 del incidente de investigación.

A ello se opone, además, el hecho de que tales decisiones jurisdiccionales si bien no fueron aptas para fundar la excepción rechazada a fs. 379, tienen no obstante, cuanto menos, el valor de impedir que la cuestión litigiosa en ellas resuelta y que aquí es considerada no sea agitada indefinidamente, o que sobre ella recaigan sentencias contradictorias que restarían confianza en la justicia, alterando la paz social (conf. Eisner, I., Cosa juzgada con relación a las partes, en la obra «Planteos Procesales – Ensayos y notas sobre el proceso civil», Buenos Aires, 1984, p. 543, esp. p.567).

Por lo tanto, aunque creo que los demandados actuaron fuera del mandato recibido, no fundaré en ello este voto, entendiendo, por el contrario, que su actuación no extralimitó las facultades de aquél.

8º) El codemandado José Miguel Medida prestó declaración reconociendo:

I) que contratos como los aquí considerados comenzaron a firmarse «…en los últimos meses…» de 1994; II) que fueron suscriptos en el banco, sin presencia notarial, y días después llevados a una escribanía para certificar las firmas, es decir, para corroborar «…lo firmado con anterioridad…»; III) que en el momento de la suscripción recibió los certificados de depósito bancario, colocándolos en un sobre que luego entregó a la secretaria del mencionado Carlos M. Sosa, sin recibir a cambio un recibo o comprobante; IV) que Sosa (presidente y accionista de Banco Extrader S.A.) fue quien lo instruyó, en presencia también de Conca, para que firmasen los contratos; V) que Sosa no le dio ninguna explicación sobre la utilidad o conveniencia de las operaciones involucradas, ni él lo interrogó sobre el particular (fs. 29 vta., 30, 31 vta./32, 32 vta. del incidente de investigación).

También prestó oportuna declaración el codemandado Conca. En cuanto aquí interesa, admitió: I) que firmó los contratos pese a que no había sido ninguno negociado en el área de su desempeño; II) que la firma tuvo lugar el día anterior o el mismo día en que el Banco Central de la República Argentina suspendió la operatoria de Banco Extrader S.A.; III) que se protocolizaron notarialmente menos documentos que los firmados en el banco (fs. 24 vta. y 27 del citado incidente de investigación).

Se cuenta en autos, por otra parte, con los siguientes elementos de juicio:

I) en el estado de situación de activos y pasivos correspondiente al día 27/12/1994 que el Banco Extrader S.A.elevó, con carácter de declaración jurada, al Banco Central de la República Argentina, figuraron como créditos todavía vigentes aquellos que supuestamente habían sido objeto de anterior cancelación mediante los cuatro contratos el 21/12/1994 (fs. 19 del mencionado incidente de investigación); II) al tiempo de realizarse el peritaje contable de autos (12/3/2008) en el Libro Diario General nº 2 de Banco Extrader S.A. no luce ningún registro referente a la cancelación de los créditos objeto de los indicados contratos (fs. 420); III) los certificados de depósito bancario recibidos en el marco de las referidas daciones en pago nunca fueron hallados; IV) el codemandado Conca, debidamente citado bajo apercibimiento de lo previsto por el art. 417 del Código Procesal (conf. cédula de fs. 455), no concurrió a la audiencia de posiciones respectiva (fs. 453 y 454).

9º) A la luz de las probanzas referidas en el considerando anterior y de otras que son del conocimiento de esta Sala por ser el tribunal de alzada que entiende en todo lo relacionado con la quiebra del Banco Extrader S.A., se pueden extraer las siguientes conclusiones.

(a) La firma de los cuatro contratos se produjo concomitantemente con la crisis financiera del Banco Extrader S.A. y ante la inminencia de la adopción de las medidas del caso por parte del Banco Central de la República Argentina. En efecto, como le consta al tribunal, por Resolución nº 193 del 27/12/1994 el Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina dispuso para el Banco Extrader S.A. la suspensión total de las operaciones regladas por la ley 21.526 por el plazo de treinta días, lo cual fue informado mediante el Comunicado nº 22.537 de igual fecha.

Más todavía:los contratos se firmaron cuando la entidad ya estaba en cesación de pagos (en tal sentido, cabe recordar que el periodo de sospecha del caso se fijó entre el 2/12/1994 y el 24/2/1995, fecha esta última en la cual se dictó la sentencia de quiebra de la entidad; al respecto, véase esta Sala D, 10/9/2009, «Banco Extrader s/ quiebra c/ Banco Feigin S.A. s/ acción de revocación concursal», considerando 2º, punto «f»).

No es probable que esa situación patrimonial cesante fuera desconocida por los demandados habida cuenta su condición de apoderados.

Antes bien, el tribunal tiene concluido que el estado de cesación de pagos de Banco Extrader S.A. fue conocido por Fortunato Bonelli y Cía. S.A. al tiempo de firmarse la dación en pago respectiva (esta Sala D, 30/4/2013, «Banco Extrader S.A. s/ quiebra c/ Fortunato Bonelli y Cia. S.A. s/ ordinario»), por lo que no es inopinado que como partes del mismo acto ese conocimiento también lo tuvieran los demandados. Otros terceros incluso tuvieron conocimiento de dicho estado de insolvencia en los últimos días de diciembre de 1994, como quedó constatado en otras actuaciones judiciales (esta Sala D, 10/9/2009, «Banco Extrader s/ quiebra c/ Banco Meridian S.A. s/ acción de revocación concursal»).

No es razonable, pues, suponer desconocimientos, y por lo que toca especialmente al codemandado Conca, puede tenérselo incluso como fictamente confeso sobre el particular (pliego de fs. 451, posiciones 6ª y 9ª; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1972, t. IV, p. 551, nº 461).

Por lo tanto, las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar no son favorables a los demandados (art.512 del Código Civil).

(b) Las operaciones enjuiciadas no pasaron desapercibidas para los demandados y, por el contrario, mostraban su singularidad.

En efecto, para el codemandado Conca no encajaban en el área de desempeño, y el codemandado Medina reconoció que se trataba de operaciones del tipo que solamente fueron conocidas en los últimos meses de 1994.

Por otra parte, como fue ponderado por la Sala en anterior ocasión, no podía dejar de desconocerse el particularismo que involucró a la dación en pago efectuada el 21/12/1994 por Fortunato Bonelli y Cía. en tanto se refería a un préstamo tomado apenas un día antes, es decir, el 20/12/1994, cuando todavía no había vencido el plazo de cumplimiento, lo que acontecería el 27/12/1994 (fs. 2 del incidente de investigación), no siendo usual que los bancos soliciten la cancelación de los mutuos otorgados un día después de concedidos y menos aún que lo hagan respecto de operaciones no vencidas alegando para ello «disminución de recursos líquidos», circunstancia que obviamente no podía resultar ajena a las autoridades del Banco Extrader S.A. (esta Sala D, causa «Banco Extrader S.A. s/ quiebra c/ Fortunato Bonelli y Cia. S.A. s/ ordinario», sentencia del 30/4/2013, donde se examinó la ineficacia de la dación en pago que involucraba al allí demandado). Esto debió llamar la atención de los demandados.

(c) En el marco de lo expuesto puede afirmarse que, aunque los demandados tuvieran mandato suficiente para firmar los contratos respectivos, el cumplimiento de las instrucciones que a ese efecto recibieron del presidente del directorio Carlos M.Sosa, no era inexcusable para ellos, menos sin pedirle explicaciones como lo admitió Medina, o entregando después los certificados de depósito bancario recibidos a la secretaria del nombrado sin adoptar mayores seguridades, extremo que obviamente posibilitó que la sindicatura nunca los hallase.

Se imponía, en efecto, un deber de abstención de ambos, bajo la idea de que el mandatario puede oponerse a las instrucciones del principal que tienen carácter ilícito o inmoral (conf. Hinestrosa, F., La representación, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p. 238, texto y nota nº 569, y p. 240, nº 18 y 19), lo que es particularmente aplicable en situaciones de insolvencia empresaria en las que la provocación de un perjuicio a los acreedores representa, sin dudas, una ilicitud que debe evitarse.

Como bien se ha observado, a partir de que la soci edad deviene insolvente, los intereses de los acreedores deben ser tomados en consideración de forma prioritaria. Es decir, cuando una sociedad se encuentra en estado de insolvencia, los intereses de los socios pierden importancia. Estos últimos no pueden perder más de lo que ya han perdido, es decir, aquello que han aportado a la sociedad o que se han comprometido a aportar. En cambio, los intereses de los acreedores pueden ver frustradas sus expectativas de cobro si se siguen acumulando pérdidas o si se ejecutan actos que -como se constata en autoscausen o faciliten el menoscabo de la garantía patrimonial (conf. Moya Ballester, J., La responsabilidad de los administradores de sociedades en situaciones de crisis, La Ley – Wolters Kluwer, Madrid, 2010, ps.290/291).

(d) La irregularidad de la que fueron instrumentos dóciles los demandados se proyectó incluso a la hora de la protocolización notarial de los contratos pues, como lo reconoció el codemandado Conca, se pasaron notarialmente menos documentos que los efectivamente firmados, lo que permite sospechar, claro está, sobre la existencia de contradeclaraciones u otras maniobras espurias.

(e) Así las cosas, la conducta de los demandados fue, como mínimo, facilitadora de la disminución de la responsabilidad patrimonial de la fallida y, por tanto, quedó aprehendida en lo dispuesto por el art. 166 de la ley 19.551, en la medida, además, de que luce igualmente indiscutible, dada la naturaleza y gravedad de los hechos, la concurrencia de, también cuanto menos, la culpa leve in abstracto que dicha disposición legal no reprueba como posible factor de atribución.

En otras palabras, el obrar de Conca y Medina los responsabiliza por las consecuencias patrimoniales que de él derivaron, pues ha sido su representación un elemento culposo de las operaciones cuestionadas. Es en dicho obrar donde se apoya causalmente el daño de la quebrada: el problema surgió porque realizaron actos que no debieron haber hecho. De ahí que tengan que soportar el costo de su disfunción representativa.

10º) El monto de los préstamos (créditos a favor del Banco Extrader S.A.) que los demandados dieron por cancelados al aceptar en pago certificados bancarios que nunca se cobraron, determina la medida de la disminución de la responsabilidad patrimonial de la quebrada que debe resarcirse.

El peritaje contable lo fijó en una suma algo menor que la reclamada, a saber, en la de $ 4.984.934,11 (sumatoria de las cifras indicadas en fs. 419 y vta.).

Por tal cantidad habrá de prosperar la demanda, sin intereses pues no se los reclamó en la demanda (art. 163, inc. 6º, y 164 del Código Procesal).

Las costas deben quedar a cargo de los demandados en ambas instancias, de acuerdo al principio objetivo de la derrota (art.68 y 279 del Código Procesal).

11º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia recurrida con el efecto de condenar solidariamente a los demandados Jorge Luis Conca (hoy su sucesión) y José Miguel Medina al pago de $ 4.984.934,11. Con costas.

La condena deberá ser cumplida en el plazo de veinte días contado desde la fecha en que se produzca la notificación prevista por el art. 135, inc. 7º, del Código Procesal.

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Vassallo, adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia recurrida con el efecto de condenar solidariamente a los demandados Jorge Luis Conca (hoy su sucesión) y José Miguel Medina al pago de $ 4.984.934,11.

(b) Las costas de ambas instancias quedan a cargo de los demandados vencidos (art. 68 y 279 del Código Procesal).

(c) La condena deberá ser cumplida en el plazo de veinte días contado desde la fecha en que se produzca la notificación prevista por el art. 135, inc. 7º, del Código Procesal.

(d) En atención a la naturaleza, importancia y extensión de las tareas desarrolladas como así también las etapas procesales efectivamente cumplidas, se fijan los honorarios de los distintos profesionales de la siguiente manera: en ($.) para la ex-sindicatura, Horacio Andrés Cama, Arnaldo D. Moscovich y Mario Oscar Resconi, en conjunto; en ($.) para su letrado patrocinante, Héctor Arturo Kigel; en ($.) para los síndicos suplentes, Eduardo Gabriel Ferrari, Roberto Mauricio Martín y Cintia Marcela Isola, en conjunto; en ($.) para su letrado patrocinante, Patricio E. Cony Etchart; en ($.) para la sindicatura, José Antonio Artuso, Alberto Emilio Ron y Carlos Alberto Rabaglia, en conjunto; en ($.) para sus letrados patrocinantes, Juan Carlos Couso, Alberto Darío Orieta, Elena R. Abramzon, Alberto Cukier, Juan M. Acuña Anzorena y José M.Acuña Anzorena, en conjunto; en ($.) para la actual sindicatura, Aníbal Ferro y Héctor Jesús Barbeito, en conjunto; en ($.) para letrados patrocinantes, Víctor Oscar Holden y Gustavo Ferro, en conjunto; en ($.) para el letrado patrocinante del codemandado Jorge Luis Conca, Juan José O’Connor; y en ($.) los del perito contador, Jorge Moisés Schejtman (arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38; Dec. 16.638/57, art. 3 y concordantes).

Por el escrito de fs. 622/626 se fijan en la suma total de ($.) y en ($.) los honorarios para la actual sindicatura, Aníbal Ferro y Héctor Jesús Barbeito, en conjunto, y para los letrados patrocinantes, Gustavo Ferro y Víctor Oscar Holden, en conjunto, respectivamente (art. 14 de la ley 21.839).

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen, encomendándose a la Mesa General de Entradas la modificación del nombre del demandado en el sistema informático.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).

Firman los suscriptos por hallarse vacante la vocalía 12 (RJN 109).

Pablo D. Heredia

Gerardo G. Vassallo

Julio Federico Passarón

Secretario de Cámara

A %d blogueros les gusta esto: