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El banco debe responder en caso de robo del contenido de una caja de seguridad

ahorrosPartes: Schwartz de Wienmann Ilse Laura y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: B

Fecha: 29-jun-2016

Cita: MJ-JU-M-100364-AR | MJJ100364 | MJJ100364

cuadro

Sumario:

1.-En los contratos de robo de caja de seguridad, la entidad demandada debe responder por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del robo o hurto del contenido de la caja de seguridad de la cual es titular el reclamante, pues el contrato de servicio de caja de seguridad impone al banco prestador un deber de ‘defensa’ contra ‘toda’ intromisión del exterior y el incumplimiento de tal obligación genera responsabilidad contractual.

2.-La custodia que asume el banco en el contrato de caja de seguridad supone disipar el riesgo, es decir, no basta con ‘hacer lo posible’ para obtener su resguardo, sino que se impone obtenerlo; y para excluir su responsabilidad debe demostrar que el resultado al que se obligó ha sido impedido por una causa a él no imputable, una causa que no habría podido superar, en tanto se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva.

3.-Por ello, toda vez que la obligación asumida es de resultado; la carga de la prueba corresponde al deudor, mientras que el acreedor nada tiene que probar para exigir responsabilidad en caso de incumplimiento. Es que en la contratación bajo examen el banco no se compromete a prestar una determinada diligencia, sino a facilitar al cliente un resultado consistente en la conservación del statu quo de la caja al ser cedida al cliente.

4.-El incumplimiento del servicio comprometido genera una responsabilidad objetiva, y en consecuencia es irrelevante que el banco pretenda acreditar que obró sin culpa, desde que no es tal la conducta que califica el reproche, sino la ausencia del resultado previsto.

5.-El profesional banquero que lucra con el arrendamiento de cajas de seguridad ofrece a su clientela ‘seguridad’; de lo que se sigue responsabilidad en caso de daño y la profesionalidad de la defendida exige un standard de responsabilidad agravada frente a los usuarios.

6.-La calidad de banquero es un antecedente jurídico necesario que lo somete a la doctrina del riesgo profesional y a los principios generales de la culpa civil, en tanto el defendido es un colector de fondos públicos, el interés general exige que los servicios que presta funcionen responsable y adecuadamente, y los particulares que contratan con él descuentan su profesionalidad.

7.-En punto a la exoneración de responsabilidad emergente de la cláusula del contrato de seguridad, admitir sus previsiones, sin duda alguna, desnaturalizaría el contrato y lo dejaría prácticamente sin objeto. Es que el banco asume una obligación de resultado y si se admitiera su validez se configuraría de hecho una negación de dicho resultado, lo que resulta incongruente con la obligación asumida, por cuanto presupone, desde el inicio de la relación, que el incumplimiento no acarrearía para el banco consecuencias jurídicas. Es decir, que constituiría una verdadera ‘invitación al incumplimiento’ y un indeseable estímulo al desinterés y la desidia en la conservación de los bienes comprometidos. A ello se agrega que se frustraría la finalidad perseguida por el cliente que no es la del mero uso de la caja de seguridad y de disuadir o prevenir el riesgo de robo, sino proveer una custodia efectiva en orden a obtener el resguardo de los bienes contenidos en el cofre.

8.-Desde la perspectiva de las previsiones de la ley de defensa del consumidor, las cláusulas de exoneración de la responsabilidad del banco en los contratos de alquiler de cajas de seguridad deben considerarse como no escritas a tenor de lo dispuesto por el art. 37 que establece, que … Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas.

9.-Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daño, b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, c) las cláusulas que contengan cualquier precepto que impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor… y en concordancia con lo expuesto cabe precisar que a idéntica solución se arriba mediante la aplicación de los arts. 1413 y 1414 del CCivCom. hoy vigentes.

10.-El art. 993 del CCiv. establece la fuerza probatoria de los instrumentos públicos, determinando que en aquellos actos en los cuales el oficial ha tenido una intervención directa, como ser el consignar en el instrumento que las firmas son auténticas, que se han cumplido con las formalidades legales, que el acto se celebró en tal lugar o en tal fecha, gozan de plena fe y podrán solo ser desvirtuados por querella de falsedad, ya sea civil o penal, lo mismo sucede con los actos que han pasado en presencia del oficial interviniente.

11.-La autenticidad que tienen los hechos en los cuales el oficial ha tenido una intervención directa, es con referencia a la verdad material de los mismos, pero no así con respecto a la realidad de esa verdad material, pudiendo probarse la insinceridad de su contenido, acudiendo a cualquier medio de prueba, siendo necesario destacar que la normativa citada también fue receptada por el art. 296 del CCivCom. hoy vigente.

12.-En el particular contrato de caja de seguridad, existe una especial confianza que el cliente contratante deposita en el banco en torno a la custodia de sus bienes. A mayor confianza y seguridad que tenía el accionante, mayor fue la defraudación que razonablemente pudo sufrir y en consecuencia, las situaciones padecidas produjeron a los demandantes un indudable daño moral que ha de ser reparado mediante la fijación de una indemnización.

13.-En materia de reparación del daño moral, el órgano jurisdiccional -a quien compete la realización de la dificultosa y delicada tarea- no sólo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso – de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o una ganancia para el sujeto dañado- y en el extremo del defecto -de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al dañado por el sujeto responsable del daño-. Ante ambos extremos, se debe actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad, y con fundamento en los elementos que halle disponibles.

14.-A fin de cuantificar el daño moral, como no cabe la aplicación de pautas matemáticas sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa; pues la extensión de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores éstos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de junio de dos mil dieciséis, reunidas las señoras juezas de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por «SCHWARZ de WEINMANN, ILSE LAURA Y OTRO» contra «BANCO DE LA PROVINCIA de BUENOS AIRES» sobre ORDINARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctoras María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Ana I. Piaggi y Matilde E. Ballerini.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo:

La causa.

A fs. 56/69 ‘Ilse Laura Schwarz de Weinmann y Jorge Eduardo Weinmann’ promovieron la presente demanda contra ‘Banco de la Provincia de Buenos Aires’ en procura del cobro de dólares estadounidenses setenta mil (u$s 70.000), joyas, y pesos ciento veinte mil ($ 120.000) ; asimismo reclamaron la reparación del daño moral y punitivo, con más intereses y costas.

Relataron que eran titulares de una Caja de Seguridad en el Banco Provincia identificada como «Sección 3, Número 60», cuando fuera violentada el 3 de enero de 2011. Se trató de un hecho público y notorio, como lo acreditan las impresiones de crónicas periodísticas que acompañan como prueba documental.

Frente a dicha situación se pusieron en contacto con el personal de la accionada, quien luego de evasivas y confusas informaciones les comunicó que era necesario presentar una nota-formulario declarando el contenido de la «Caja».

El 28 de enero de 2011 cumplieron con tal requerimiento, pero sin perjuicio de la buena fe de su parte paso más de un año hasta que el banco demandado les ofreciera una suma insuficiente la cual rechazaron.

Solicitaron indemnización por:i) U$S 70.000 dólares, y $ 120.000 pesos, ii) el valor de las joyas que resguardaban en la caja de seguridad, iii) $ 60.000 en concepto de daño moral, y iv) daño punitivo; más intereses y costas.

Fundó su pretensión en derecho y ofreció prueba.

(b) A fs.181/20 la representación letrada de ‘Banco de la Provincia de Buenos Aires’ se presentó en el proceso, contestó la demanda instaurada en su contra y solicitó su total rechazo con expresa imposición de costas.

Luego de la pormenorizada negativa de los hechos expuestos en el escrito inaugural del pleito, alegó la inexistencia de legitimación activa.

Aludió de seguido a cierta cláusula contractual en sustento de su posición.

Controvirtió la totalidad de los rubros pretendidos y ofreció prueba.

Las restantes consideraciones fácticas que rodean la causa se encuentran debidamente reseñadas en la sentencia de la anterior instancia, por lo que a ella me remito en orden a evitar innecesarias repeticiones.

El fallo de primera instancia.

A fs.741/752 el primer sentenciante acogió parcialmente la pretensión y en consecuencia condenó a ‘Banco de la Provincia de Buenos Aires’ al pago de: (i) pesos doscientos setenta y cuatro mil trescientos e mil ($ 274.321); dólares estadounidenses trece mil ciento veintiún mil (u$s 13.121) con más los réditos que mandó calcular y; (ii) pesos treinta y cinco mil ($ 35.000) y quince mil ($ 15.000) por daño moral, sin perjuicio de la posterior liquidación de intereses. Las costas fueron impuestas en el orden causado (art. 68 CPr.).

Los recursos.

Ambos contendientes quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron a fs. 754 (demandantes) y fs.756 (defendida). Sostuvieron sus recursos con las expresiones de agravios de fs.764/777 y fs. 779/788, los que merecieron las réplicas de fs.792/6 y fs.798/801, respectivamente.

La decisión.

Recurso de los actores.

La crítica desarrollada por el apoderado de los apelantes se cierne -en sustancia- sobre una equivocada interpretación de la prueba producida en autos, que concluyó con el dictado de una sentencia que fijó valores inadecuados.

Luego de sintetizar los actos más relevantes de la causa formaliza su embate explicando que los actores poseían un departamento en la calle Sucre 3365 segundo piso, y que en septiembre de 2010 con la intermediación de DIGLA PROPIEDADES lo vendió en u$s 730.00. Que el 30/9/10 firmó un boleto de compraventa, oportunidad en la que le abonaron u$s 70.000, extremo corroborado por la inmobiliaria quien aportó el recibo por la comisión que obra a fs.329/30.

Refiere haber agregado la declaración de bienes personales en la que fue denunciada la tenencia de una suma similar.

Cuestiona que pese a haber subscripto un boleto y abonado la comisión, suponga el sentenciante que no percibió nada por no haberse agregado un ejemplar del aludido boleto, explicando que no le fue requerido, cuando es natural, público, notorio y absolutamente usual que se abona al menos un 20% del valor de la propiedad.

Se queja de que se considere que al haberse acompañado la escritura de fecha posterior donde se dice que se recibieron en dicho acto la totalidad de los fondos, no cabe reconocer el importe.

Niega que haya existido violación a la buena fe y a los propios actos, cuando fue lícitamente convenida esa manifestación en el acto de la escritura.

Critica que por haber consignado en su declaración jurada de impuestos que tenía u$s 66.025, concluye que no tenía u$s 70.000.

Cuestiona que fuera usado en su contra, que no haya explicado el destino de los restantes fondos recibidos, cuando su parte no lo informó porque no se encontraban en la caja.

Asimismo se ocupó del cuestionamiento por la falta de citación de los compradores.

Insistió en la mención de las pruebasque demuestran la existencia de los fondos.

Critica luego que no se haya admitido la indemnización por la totalidad de las joyas, que se subvaluaron, y que sólo se admitieran las que se encuentran fotografiadas.

Examina los testimonios rendidos y alude a la carta escrita por la madre de la coactora, sin que sea dable suponer que el documento fue ‘producido’ para justificar la demanda o que las joyas fueron vendidas.

Precisa que las dos joyas no reconocidas tenían un valor de u$s 12.000. Recuerda que solicitaron que su valor fuera reconocido en dólares por cuanto aquél siempre guarda relación con esa moneda.

Asegura no haber impugnado la pericia por existir una diferencia del 5% según los cálculos que practica.

Efectúa diversas operaciones matemáticas para demostrar su perjuicio.

Con relación a los importes correspondientes a Bertoldo Weinmann SACI Sociedad de la que el coactor es presidente, explica la existencia de operaciones que demuestran su veracidad.

Criticó el importe reconocido en concepto de daño moral, por considéralo exiguo. Alegó que los bienes cuya custodia encomendaron al banco demandado, en especial las joyas familiares, eran muy apreciados por ellos.

Cuestionó que los importes otorgados en concepto de daño moral hayan sido fijados «a la fecha de la sentencia», y pidió lo fueran a la fecha de la mora, de manera tal que puedan calcularse los intereses.

Se quejó de la imposición de costas y solicitó que se impongan a la demandada.

Recurso de la defendida.

Los agravios proferidos se focalizan en:(i) la atribución de responsabilidad ante el siniestro; (ii) la falta de acreditación para reconocer los importes contenidos en el cofre; (iii) el reconocimiento del daño psicológico; (iv) la moneda de pago en que fue impuesta la condena, la tasa de interés y; (v) la imposición de las costas.

Manifiesta en primer término que para resolver de la manera en que lo hizo, el Juez a quo omitió considerar las previsiones de la cláusula 18° del contrato de caja de seguridad suscripto por las partes.

Considera que conforme surge de la causa penal, y en tanto existieron personas penalmente responsables del robo que fueron condenadas, quedó excluida de cualquier tipo de responsabilidad, ante la inexistencia de nexo causal entre lo ocurrido y su actuación.

Según el contrato suscripto, la entidad bancaria garantizó sólo la integridad exterior de la caja y, que el suceso que dio origen al reclamo resultó imposible de prever y de evitar.

En segundo lugar, en punto a las sumas reconocidas como atesoradas en la caja, alega que no fue acreditada la capacidad de ahorro mencionada en el escrito de inicio; máxime al considerar que la demandante ha viajado, realizó compras inmobiliarias y adquirió vehículos, y que sus ingresos no le permitían más de ello.

Respecto de las joyas sostiene que no existe indicio de que se hubieran encontrado en el cofre, cuyas dimensiones incluso no permitían físicamente su guarda en aquél.

Considera que se omitió ponderar que las fotos cuya autenticidad y circunstancias en que fueran tomadas fueron negadas, o resultan cuestionables su utilización en tales ocasiones. Entiende no acreditada documentalmente su adquisición. Tampoco considera suficiente los testimonios rendidos para acreditar que fueran de oro, ni de la calidad atribuida.

Alude al pago de una joya hurtada de su domicilio y abonada por la empresa aseguradora que cubría las joyas entre 1984 y 1999.Presenta los cuestionamientos a la pericia.

De seguido, argumenta en relación al daño moral otorgado basado en las declaraciones testimoniales, que nunca resultaría imputable a su parte.

Respecto a la moneda en que fuera condenada, asegura la quejosa que por aplicación de la normativa vigente (art. 765 del Código Civil y Comercial Nacional), deben hacerse efectiva en moneda de curso legal, y que de mantenerse en divisa extranjera, debe ser convertida la suma pertinente a la cotización oficial, tipo vendedor del día del efectivo pago.

En lo que atañe a la tasa establecida para el cálculo de los réditos, señala que ante los importantes incrementos de la cotización del dólar, se eleva considerablemente, no existiendo pérdida del valor por el transcurso del tiempo. Asimismo, afirma que los intereses resultan contrarios al espíritu del reclamo, habida cuenta que la propia accionante alegó haber inmoviliz ado las divisas durante largo tiempo.

Finalmente, para el eventual supuesto de que prospere la demandada respecto de la imposición de las costas solicita la aplicación de las previsiones contenidas en el art.71 CPr., desde que existen vencimientos parciales y mutuos.

Un orden lógico de prelación impone la necesidad de tratar en primer término el agravio formulado por la entidad bancaria respecto de la atribución de responsabilidad, ya que la solución a la que arribe en tal materia recursiva proyectará sus consecuencias en las restantes protestas sometidas a examen.

Cotejadas las posturas asumidas por los contendientes y las pruebas colectadas, advierto que no existe controversia en punto a que éstos se encontraron vinculados mediante un contrato de caja de seguridad.

Tiene reiteradamente decidido esta Sala, que la entidad demandada debe responder por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del robo o hurto del contenido de la caja de seguridad de la cual es titular el reclamante, pues el contrato de servicio de caja de seguridad impone al banco prestador un deber de ‘defensa’ contra ‘toda’ intromisión del exterior y el incumplimiento de tal obligación genera responsabilidad contractual.

La custodia que asume el banco en el contrato de caja de seguridad supone disipar el riesgo, es decir, no basta con ‘hacer lo posible’ para obtener su resguardo, sino que se impone obtenerlo; y para excluir su responsabilidad debe demostrar que el resultado al que se obligó ha sido impedido por una causa a él no imputable, una causa que no habría podido superar, en tanto se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva.

Por ello, toda vez que la obligación asumida es de resultado; la carga de la prueba corresponde al deudor, mientras que el acreedor nada tiene que probar para exigir responsabilidad en caso de incumplimiento. Es que en la contratación bajo examen el banco no se compromete a prestar una determinada diligencia, sino a facilitar al cliente un resultado consistente en la conservación del statu quo de la caja al ser cedida al cliente (Garrigues, Joaquín, «Contratos Bancarios», Madrid, 1958, pág.467).

El incumplimiento del servicio comprometido – reitero- genera una responsabilidad objetiva, y en consecuencia es irrelevante que el banco pretenda acreditar que obró sin culpa, desde que no es tal la conducta que califica el reproche, sino la ausencia del resultado previsto (CNCom., esta Sala, in re: «Sucarrat, Gustavo Adolfo c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.», del 26-03-93, entre otros).

Por otra parte, el profesional banquero que lucra con el arrendamiento de cajas de seguridad ofrece a su clientela ‘seguridad’; de lo que se sigue responsabilidad en caso de daño y la profesionalidad de la defendida exige un «standard» de responsabilidad agravada frente a los usuarios (CNCom., esta Sala, in re: «Maquieira, Héctor y otro c. Banco de Quilmes S.A.», 14-8-96, entre otros). La calidad de banquero es un antecedente jurídico necesario que lo somete a la doctrina del riesgo profesional y a los principios generales de la culpa civil, en tanto el defendido es un colector de fondos públicos, el interés general exige que los servicios que presta funcionen responsable y adecuadamente, y los particulares que contratan con él descuentan su profesionalidad (CNCom, esta Sala, in re: «González Mario Daniel c. Banco Popular Argentino» ; del 31-10-97, entre otros).

En punto a la exoneración de responsabilidad emergente de la cláusula aludida, juzgo que admitir sus previsiones, sin duda alguna, desnaturalizaría el contrato y lo dejaría prácticamente sin objeto. Es que el banco asume una obligación de resultado y si se admitiera su validez se configuraría de hecho una negación de dicho resultado, lo que resulta incongruente con la obligación asumida, por cuanto presupone, desde el inicio de la relación, que el incumplimiento no acarrearía para el banco consecuencias jurídicas. Es decir, que constituiría una verdadera ‘invitación al incumplimiento’ y un indeseable estímulo al desinterés y la desidia en la conservación de los bienes comprometidos.A ello se agrega que se frustraría la finalidad perseguida por el cliente que no es la del mero uso de la caja de seguridad y de disuadir o prevenir el riesgo de robo, sino proveer una custodia efectiva en orden a obtener el resguardo de los bienes contenidos en el cofre.

Para más, desde la perspectiva de las previsiones de la ley de defensa del consumidor, dichas cláusulas deben considerarse como no escritas a tenor de lo dispuesto por el art. 37 que establece, que «. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:

a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daño, b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, c) las cláusulas que contengan cualquier precepto que impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.».

En concordancia con lo expuesto cabe precisar que a idéntica solución se arriba mediante la aplicación de los arts. 1413 y 1414 del C. Civil y Comercial hoy vigentes.

En lo atinente a que la causa tramitada en sede del crimen determinó y condenó a los culpables, juzgo que la queja pierde andamiaje teniendo en consideración que en el proceso penal se dilucidó la imputación del ilícito; mas en el caso sub examine se debe determinar la responsabilidad de la entidad bancaria accionada como consecuencia de aquél. Así, resulta claro que una cuestión es la responsabilidad penal de los autores del hecho y otra muy distinta, la responsabilidad de la entidad bancaria respecto al cumplimiento -o no- de sus obligaciones contractuales.

Recuerdo que la excusa admisible como eximente de responsabilidad debe provenir de un caso fortuito o fuerza mayor notoriamente ajeno al servicio prestado, tales como un cataclismo -sea por obra de la naturaleza o un hecho del hombre-; mas no un acto de criminalidad, porque son justamente éstos los que motivan a contratar una caja de seguridad.El deber de custodia por parte del banco constituye la ‘esencia’ de estos contratos.

Decidida la cuestión referida a la responsabilidad del banco y, en tanto se advierte que en relación a los rubros admitidos ambas partes los apelaron -por exceso, por defecto, o bien en sentidos contrapuestos-, pasaré a renglón seguido a examinarlos.

Recuerdo que los montos pretendidos y que habrían sido sustraídos del cofre fueron: (i) dólares estadounidenses setenta mil (u$s 70.000) ; (ii) joyas; y iii) pesos ciento veinte mil.

Abordaré la cuestión, no sin antes destacar que sabido es que constatada la existencia de un indicio, el Tribunal debe someterlo a un examen crítico, es decir, a un juicio de valor para verificar si se encuentra suficientemente comprobado. Acreditado el hecho que servirá de antecedente, y teniendo en cuenta lo que acontece según el orden normal de las cosas, por aplicación de un elemental razonamiento lógico, de ciertos hechos derivará determinados efectos. Tal razonamiento conducirá al sentenciante a presumir otro hecho.

Es que, según lo prescribe el código de rito, para que las presunciones posean entidad suficiente para servir de convicción y fundamentar un decisorio, resulta menester que sean graves, precisas y concordantes, exigencia que estimo se ha concretado en estos autos.

Me explico.

• La venta del inmueble.

Por dicho concepto el monto pretendido asciende a u$s 70.000.

Analizaré la prueba rendida para determinar si corresponde reconocer el importe denunciado como sustraído de la Caja de Seguridad.

A fs. 335/40 se adjuntó un informe del escribano interviniente en la redacción del instrumento público, quien indicó que respecto a la compraventa que paso ante el 17 de diciembre de 2010, por escritura número 356, aclaró «que no he tenido intervención alguna en la génesis del negocio allí instrumentado, limitándose solo a su instrumentación».

De la copia de la escritura que acompañó dicha escribanía surge que:»esta venta queda formalizada por la suma de dólares estadounidenses setecientos treinta mil, declarando la parte vendedora que los recibe totalmente en este acto y en dinero en efectivo de manos de la parte compradora.» (ver fs. 336 vta.)

La inmobiliaria Digla propiedades indicó que con fecha 30.09.2010, se suscribió el pertinente boleto de compraventa (ver fs. 329/330).

De la pericia contable presentada a fs. 376/378 surge que el 30.09.2010 Jorge Eduardo Winmann ingresó a la Caja de Seguridad.

Asimismo dicho experto en el punto 2.2 informó que en los Impuestos sobre los bienes personales, en el rubro bienes en el país – Dinero en Efectivo se detalla lo siguiente: $ 158.000 U$S 66.025 (importes al 31.12.2010).

Del testimonio de Marisa Silvia Gandsas, ex esposa del actor surge que «se firmó un boleto, se hizo un adelanto del valor de la escritura y después se escrituró, que se pagó en el momento del boleto una parte y después se saldó» (ver fs.274).

Es decir, que de las constancias enunciadas surge que se firmó el boleto de compraventa en la inmobiliaria, que la ex esposa del actor afirmó que al momento de su firma se integró una parte del valor del inmueble, que en la misma fecha de la firma del contrato el actor ingresó a la caja de seguridad, que en la declaración jurada presentada en la AFIP se informó como dinero en efectivo en dólares una suma similar a la que alega haber percibido el día de la firma del boleto, que de la escritura pública surge «declarando la parte vendedora que los recibe totalmente en este acto», y que la escribanía afirmó que ella no fue parte de la operatoria comercial sino que instrumento la escritura.

Todos esos indicios nos llevan a la conclusión de que el actor efectivamente recibió el día de la firma del boleto de compraventa un adelanto del precio de venta del inmueble.

Obsérvese que si en el instrumento público se diera fe que frente a l escribano se recibió el importe total de la venta, dicho documento al tratarse de una escritura pública no podría ser controvertido por ninguno de los indicios mencionados, ahora bien la escribanía en el informe presentado hace hincapié en el hecho de que su parte no intervino en la operatoria comercial, lo cual se corrobora en la escritura ya que en la misma se dispone que se declara haberlo recibido.

Al respecto, cabe destacar que el art. 993 del C.Civil establece la fuerza probatoria de los instrumentos públicos, determinando que en aquellos actos en los cuales el oficial ha tenido una intervención directa, como ser el consignar en el instrumentó que las firmas son auténticas, que se han cumplido con las formalidades legales, que el acto se celebró en tal lugar o en tal fecha, gozan de plena fe y podrán solo ser desvirtuados por querella de falsedad, ya sea civil o penal, lo mismo sucede con los actos que han pasado en presencia del oficial interviniente.

Ahora bien la autenticidad que tienen estos hechos, es con referencia a la verdad material de los mismos, pero no así con respecto a la realidad de esa verdad material, pudiendo probarse la insinceridad de su contenido, acudiendo a cualquier medio de prueba (Jorge Joaquín Llambias, «Código Civil Anotado», comentario del art. 993, Tomo II -B, Editorial: Abeledo-Perrot).

Es necesario destacar que la normativa citada también fue receptada por el artículo 296 del Código Civil y Comercial Nacional hoy vigente.

En virtud de ello, es que considero que corresponde reconocer el importe denunciado como robado de la caja de seguridad, por la suma de U$S 66.025, que es el denunciado en la declaración jurada de bienes.

• Las joyas.

El Juez de la anterior instancia reconoció el importe de $ 274.321 y U$S 13.121. Dichos importes fueron cuestionados por ambas partes.

No existen constancias documentales de la adquisición y tenencia de las joyas, ergo reconoceré las que se observan en las fotos que poseía la actora o su familia, y aquellas cuya existencia se encuentra corroborada por los testimonios rendidos a fs. 262/4, fs. 274, y fs. 347.

Las joyas que se reconocerán son las enunciadas en el escrito de inicio bajo los nombres de:

1. Reloj dama Omega oro esfera oscura ($ 13.000 )

2.Reloj dama Omega oro pequeño ( $ 13.000 )

3.Reloj caballero Omega oro ($ 22.000)

4.Reloj caballero Longines

5.Reloj caballero Bulgari

6.Juego de Collar fino de oro de 45 cm.Con adorno de 3 cm ($ 15.152)

7. Collar fino de oro de 55 cm redondo ($ 6.173)

8. Collar de perlas de aproximadamente 65 cm de largo, con cierre con incrustaciones de brillantes ( $ 30.357)

9. Pulsera tipo aro con cierre de oro y oro blanco, estilo esclava ($ 5.625)

10. Pulsera con trabajo tipo filigrana de aproximadamente 1 cm de ancho ($ 14.720)

11. Pulsera de oro aproximadamente 18 cm de largo, 2,5 cm de ancho y 80 gramos de peso ($ 36.800)

12.Pulsera de oro aproximadamente 2,5 cm de ancho ($ 36.800)

13. Pulsera de oro de aproximadamente 3,5 cm de ancho con incrustaciones de brillantes esmeraldas y zafiros ( U$S 13.212)

14. Dos anillos gemelos de platino con un brillante de gran tamaño y pequeños brillantes de ½ kilates ($ 48.000).

Respecto del Reloj Omega de oro pequeño aproximadamente de 40 años ($ 13.000), enunciado en la demanda en tercer lugar y del cual no existe foto, considero que corresponde reconocerlo ya que estuvo de moda durante mucho tiempo y era costumbre que quien realizara viajes al exterior -como el caso de los actores- obtuviera uno de ellos.

Asimismo, serán reconocidas las 4 alianzas de oro ($ 6.900) ya que si bien no existe ninguna fotografía que corrobore la existencia de las mismas, es cierto que suelen guardarse las alianzas de oro que pertenecieron a los antecesores o mismo las que ya no se utilizan como consecuencia del divorcio -como ocurre en el caso de autos-.

Los valores asignados a las Joyas, son los informados por el experto designado en autos en la pericia de fs.464/70.

Como se puede observar del listado, la mayoría de las joyas fueron valuadas en pesos, bien que para realizar las cotizaciones el referente que se utiliza para el oro es el dólar.

Repárese que si bien el perito realizó las tasaciones en pesos, al momento de establecer los parámetros que utilizó para realizar las cotizaciones ponderó que al 15.11.2013 «El valor internacional del oro sin elaborar cerro en U$S 1287 la onza troy (31.103 gramos), o sea que equivale a dólares billetes de U$S 41.38 el gramo de oro sin elaborar».

En virtud de ello, es que considero que los importes de las joyas reconocidas en pesos deben convertirse a dólares, tomando en cuenta la valuación del dólar al 15.11.2013, fecha que tomó el perito para realizar las cotizaciones.

La existencia del resto de las joyas o alhajas -collar de oro 40 cm de largo con detalle de «florcitas», collar de oro 0.85 cm labrado, collar de platino aproximadamente 60 cm de largo, colgante platino y oro con esmeraldas, perlas y brillantes, traba de corbata de oro labrado- surge solo de las propias manifestaciones de la actora, por lo cual no existe indicio alguno que me permita tener por acreditada su guarda.

Cabe destacar que si bien en el testimonio del Sr. Javier Vilela se hace referencia a una joya que usaba su suegra como «un colgante» afirmó que «no puedo describir», con lo cual lo informado no resulta suficiente para determinar que dicho collar era uno de los que se enuncian en el párrafo anterior.

iii) Ahorros en pesos.

El actor pretendió se reconozca la suma de $ 120.000, propiedad de Bertoldo Weinmann SACI, que había sido resguardada en la Caja de Seguridad por su presidente y principal accionista: Jorge Eduardo Weinmann.

De la pericia contable presentada a fs. 376/379 surge que: del libro diario N° 14, al folio 436 consta el siguiente asiento con fecha 02.01.2011: Caja $ 120. E. Winmann $ 120.000. Siendo su leyenda:Devolución de retiros.

De las declaraciones juradas que el perito analizó, no se menciona la del año 2011, de la cual podría inferir si efectivamente se contaba con ese dinero en efectivo.

De los movimientos de entrada y salida de la Caja de Seguridad no surge un ingreso el 02.01.2011, fecha en la que se percibió supuestamente el dinero en efectivo.

Cabe destacar, que después de esa fecha no podría haberse ingresado a la Caja para la guarda del dinero, ya que el robo aconteció un día después, es decir el 03.01.2011.

Asimismo, de los movimientos de la cuenta corriente de la sociedad en cuestión surge que el saldo promedio mensual en el año 2010 era de $ 2.917,55, y que al 23 de marzo de 2011 la sociedad poseía un saldo de $ 3.490,34.

Como consecuencia de lo expuesto no encuentro indicio alguno que acredite que el actor efectivamente percibió el dinero en efectivo y lo haya guardado en la caja de seguridad.

e) Daño moral.

Dicho rubro fue cuestionado por ambas partes: la actora por estimar exigua la cuantía establecida por el juez a quo, y la demandada por considerarla improcedente.

Los actores pretendieron la suma de $ 40.000 respecto de la Sra. Schwarz de Winmann y $ 20.000 en favor del Sr. Weinmann.

Juzgo que en el particular contrato de caja de seguridad, existe una especial confianza que el cliente contratante deposita en el banco en torno a la custodia de sus bienes. A mayor confianza y seguridad que tenía el accionante, mayor fue la defraudación que razonablemente pudo sufrir.

Entiendo que las situaciones padecidas produjeron a los demandantes un indudable daño moral que ha de ser reparado mediante la fijación de una indemnización.

En el caso de la Sra.Schwarz de Winmann, dicho daño se vio agravado, ya que como se demostró en autos, ella guardaba en el cofre joyas y alhajas que pertenecieron a su familia y que poseen una carga afectiva y espiritual.

Ahora bien, el órgano jurisdiccional -a quien compete la realización de la dificultosa y delicada tarea- no sólo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso – de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o una ganancia para el sujeto dañado- y en el extremo del defecto -de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al dañado por el sujeto responsable del daño-. Ante ambos extremos, se debe actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad, y con fundamento en los elementos que halle disponibles.

Consecuentemente, a fin de cuantificar el daño, como no cabe la aplicación de pautas matemáticas sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa; pues la extensión de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores éstos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (CNCom, esta Sala, in re, «Rodríguez Luis María y otro c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s. ordinario», del 26-04-01), por las características de la causa propongo establecer por el resarcimiento del daño moral (art. 165 Cpr) en pesos $ 20.000 para la Sra. Schwarz de Winmann y $ 10.000 a favor del Sr.Weinmann, desde la fecha de la mora.

Ello, sin perjuicio de la posterior liquidación que incluya los réditos fijados en la sentencia.

f) Intereses.

Respecto de las sumas reconocidas en pesos, y en punto a los intereses moratorios devengados con posterioridad al 1° del 2015 -fecha de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación-, la tasa indicada continuará aplicándose, y las razones de la adelantada decisión se encuentran fundadas en:

Los intereses moratorios producidos en la especie a partir del 01-08-2015 son una consecuencia no agotada de la relación jurídica existente y, sobre tal base, deben regirse por la nueva ley (arg. art. 7, 1° párrafo CCyC ).

El art. 768 del CCyC estipula que a partir de la mora, el deudor debe los intereses correspondientes, determinándose la tasa a aplicar por lo que acuerdan las partes, por lo que dispongan las leyes especiales; o en subsid io, por las que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

En el «casus», no hay tasa acordada por las partes, ni dispuesta por ley especial. Por ello, la cuestión debe dirimirse conforme lo dispuesto en la tercera de las hipótesis supra descripta, esto es las determinadas por el BCRA.

No obstante que de acuerdo a lo expuesto, las previsiones contenidas en la referida norma, resultan de aplicación inmediata, lo cierto es que al día de la fecha, no existen tales reglamentaciones de parte de la entidad de contralor bancario.

Por ello, frente a la ausencia de regulación al respecto, en tanto los jueces tenemos el deber de resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (arg. art.3 CCyC) y, teniendo en consideración los usos, prácticas y costumbres de uso generalizado en el fuero, dispónese -por el momento-continuar con la aplicación de la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para operaciones ordinarias de descuento a treinta días, denominada Activa, es la establecida por la doctrina plenaria sentada in re «SA La Razón s/ quiebra s/ inc. de pago de los profesionales», del 27-10-94.

Ahora bien respecto de las indemnizaciones reconocidas en dólares, cabe destacar que esta Sala ha aplicado, en supuestos de moneda extranjera, la tasa activa de interés involucrada en operaciones de descuento en dicha moneda (CNCom. esta Sala in re «Tutelar Cia. Financiera S.A. c. Conforti de Muñoz», del 20-04-95; íd. in re «Assisa, Eduardo c. Roselli, Gustavo», del 10-11-95; íd. in re «Banco de la Ciudad de Bs. As. c. Textil Integrada del Norte S.A.» del 29-12.- 95).

Luego y como es de público conocimiento a partir de enero de 2002 el Banco de la Nación Argentina y en general las entidades financieras no otorgan préstamos en dólares estadounidenses y por ende, no se publica tasa activa en dicha moneda.

En casos análogos este Tribunal fijó en un 6 % anual el interés a aplicar (CNCom., esta Sala, in re, «Tubos Len S.A. c/ Vallarino, Jorge Marcelo s/ ejecutivo», del 27.5.13).

Respecto de la fecha a partir de cual deben computarse los intereses, cabe destacar que en supuestos como el de autos esta Sala suele tomar la fecha en que se produjo el daño.

Ahora bien siendo que la actora solicitó que se tomara para el cálculo de los intereses el 28.01.2011, fecha en la cual los actores realizaron el reclamo frente al banco, corresponde fijar dicha fecha para el inicio del cómputo de los réditos.

Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por el recurrente (CNCom, esta Sala, in re: «Perino, Domingo A. c. Asorte S.A.de Ahorro para fines determinados y otros s. ordinario», del 27-8-89; CSJN, in re: «Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica», del 13/11/1986; ídem in re: «Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas» , del 12/2/1987; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan sólo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

En cuanto a las costas considero que, por tratarse de una acción en la que se reclama la reparación del daño, en ambas instancias deben ser a cargo exclusivo de la demandada. Solución compatible con el criterio objetivo del vencimiento (CPr., 68). El hecho de que algún pedido indemnizatorio no fuese admitido no obsta a dicha conclusión, toda vez que las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., esta Sala, in re: «Alba de Pereira, Victorina c. Morán, Enrique Alberto», del 29-03-94; ídem, «Pérez, Esther Encarnación c. Empresa Ciudad de San Fernando S.A.», del 02-02-99, ídem, «Maraco SRL c.HSBC Bank Argentina S.A.», del 07-08-06, entre otros).

Sin perjuicio de ello, se aclara expresamente que las costas que soportará la accionada se calcularán sobre el monto de la condena.

Conclusión.

Como consecuencia de todo lo expuesto propongo a mis distinguidas colegas confirmar la sentencia respecto la responsabilidad de la entidad demandada y modificarla respecto los rubros reconocidos otorgando: i) la suma de U$S 66.025 en concepto de ahorros en dólares, ii) el importe de $ 10.000 y $ 20.000 en concepto de daño moral, y el monto que determine la liquidación que se practicará a partir de los valores indicados en la pericia. Todo ello con más los intereses y costas fijados en el punto f de la sentencia.

He concluido.

Por análogas razones la señora juez de Cámara la doctora Ana I. Piaggi, adhirió al voto anterior.

Disidencia parcial de la Dra. Matilde E. Ballerini:

1. Coincido en lo principal con la solución arribada por mi distinguida colega preopinante, tan sólo disiento respecto al contenido existente dentro de la caja de seguridad. Puntualmente, estimo que, en el caso, no se demostró la posesión de la suma denunciada en moneda extranjera (U$S 70.000) ni del reloj Omega de oro pequeño de aproximadamente 40 años de antigüedad o de las 4 alianzas de oro.

2. No soslayo que exigir a los demandantes una prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad de lo guardado en la caja de seguridad le impondría una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente impracticable, dado que normalmente los depósitos en dichos compartimientos se realizan en condiciones de absoluta privacidad.

3.Asimismo, tengo presente que, en casos como el sub examine, la prueba de presunciones adquiere un valor fundamental que, junto con la prueba directa que pueda reunirse, debe ser valorada con base en los criterios de credibilidad y razonabilidad del reclamo, procurando formar convicción mediante una disminución del margen de duda, antes que exigir una acabada y completa comprobación que resulta inalcanzable (conf. CNCom., esta Sala, in re:»Maquieira, Néstos y otro c/ Banco de Quilmes SA», del 14/08/96; ídem, Sala D, in re: «Szulik, Héctor y otro c/ Banco Mercantil SA» , del 13/09/2000; entre otros).

No obstante, respecto a la suma en moneda extranjera demandada, juzgo que la prueba colectada en autos resulta insuficiente -aún valorada bajo los parámetros antes referidos- para acreditar con suficiente grado de probabilidad, que el dinero se hallaba en la caja de seguridad al momento de producirse el ilícito.

Recuerdo que el coaccionante Sr. Jorge Eduardo Weinmann invocó que como consecuencia de la venta de un inmueble suscribió un boleto de compraventa y recibió en aquel acto, el monto aquí reclamado (ver fs. 58vta/59vta).

La operación habría tenido lugar el 30/09/2010 y ese mismo día se registró el ingreso del coactor al sector de cajas de seguridad desde las 13:14 hs a 13:19 hs (ver fs. 436).

Asimismo, abonaría esta tesis, lo expuesto por la ex esposa del Sr. Weinmann, quien declaró respecto a la un porcentaje del valor de venta del inmueble (ver declaración testimonial de la Sra. Marisa Silvia Gandsas a fs. 274). En el mismo sentido, la inmobiliaria que intervino en la operación también informó acerca de la firma del mencionado documento (ver contestación de oficio a fs. 329/330).

Sin embargo, no puedo dejar de señalar que, de acuerdo a los registros aportados por la entidad bancaria, los accionantes ingresaron al sector de cajas en otras 6 oportunidades con posterioridad al día en que se habría depositado el dinero reclamado (ver fs.436/444).

En esta orientación, también deseo destacar que no se ha aportado a la causa una copia del boleto de compraventa que habría sido suscripto y que tampoco se indicó (ni se demostró) cuál habría sido específicamente la cantidad de dinero recibido en aquella oportunidad.

En efecto, obsérvese que en el escrito de promoción de demanda, los actores no denunciaron ese dato habiéndose limitado a señalar que «.se firmó un boleto de compraventa por una parte importante del precio.» (fs.59). Añádase que estos extremos tampoco fueron aclarados por la testigo ofrecida o por la inmobiliaria oficiada.

Para más, los demandantes desistieron de la declaración testimonial de los compradores del inmueble en cuestión (ver fs. 348). La importancia de esta prueba se puede apreciar a simple vista, pues habrían aportado mayores precisiones respecto al modo en que se desarrolló la operación y abonar, de ese modo, la versión de los hechos brindada por los actores.

Sumado a ello, advierto que en la escritura pública por medio de la cual se instrumentó la venta del inmueble, se declaró que la totalidad del dinero era recibido en dicho acto, es decir el 17/12/2010, no registrándose ningún ingreso a las cajas de seguridad en esa fecha o con posterioridad (ver fs. 335/340).

Por último, si bien en la declaración impositiva de bienes el Sr. Weinmann denunció poseer U$S 66.025 en dinero en efectivo, al 31/12/2010 (ver fs. 40/41 y respuesta 2.2 del informe pericial contable a fs. 877), no puedo reconocerle valor probatorio, por cuanto la misma fue realizada con posterioridad al robo registrado en su caja de seguridad (13-04-2011, ver fs. 40).

Además, es del caso puntualizar que en la declaración jurada correspondiente al período siguiente (2011), el coactor denunció poseer al 31/12/2011 la suma de U$S 42.025 (ver lo expuesto por el perito contador a fs.539vta), de modo que, si al 31/12/2010 sólo contaba con U$S 66.025, y éstos -según sus dichos- fueron sustraídos en el robo sufrido en su caja de seguridad, estimo que el Sr.Weinmann debió al menos brindar algún tipo de justificación respecto al dinero que denunció poseer en el período inmedia to posterior.

Como se puede apreciar y tal como se anticipara, los elementos arrimados a la causa no permiten formar convicción suficiente, siquiera con carácter indiciario, respecto a la percepción del dinero por un lado (reitero que ni siquiera se especificó adecuadamente cuál habría sido el importe recibido), o que éste se hubiera hallado en las caja de seguridad al momento de ser violentada.

Recuérdese que, para que las presunciones puedan ser válidamente reconocidas como medio de prueba hábil para fundar una sentencia deben ser graves, precisas y concordantes, circunstancias que -a la luz de lo hasta aquí expuesto- no juzgo configurada en el particular.

3. Tampoco debe admitirse la pretensión tendiente a que se reconozca el importe correspondiente a un reloj Omega de oro pequeño de aproximadamente 40 años de antigüedad y de las 4 alianzas de oro que los accionantes denunciaron poseer en su caja de seguridad.

Es que no se aportó en la causa ningún elemento probatorio que permita dar cuenta de su efectiva existencia. Obsérvese que no se adjuntaron fotografías que demuestren su posesión por parte de los actores o -al menos- sus familiares, ni tampoco los testigos propuestos dieron cuenta de la posesión de esos artículos. Ello, a criterio de la suscripta, obsta al reconocimiento de la indemnización pretendida.

He concluido.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Matilde Ballerini (en disidencia parcial), y Ana I. Piaggi. Es copia fiel del original que corre a fs. 481/501del Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.

Buenos Aires, 29 de junio de 2016.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: confirmar la sentencia respecto la responsabilidad de la entidad demandada y modificarla respecto los rubros reconocidos otorgando: i) la suma de U$S 66.025 en concepto de ahorros en dólares, ii) el importe de $ 10.000 y $ 20.000 en concepto de daño moral, y iii) el monto que determine la liquidación que se practicará a partir de los valores indicados en la pericia. Todo ello con más los intereses y costas fijados en el punto f de la sentencia. Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase.

MATILDE BALLERINI

En disidencia parcial

MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO

ANA I. PIAGGI

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