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Obligan a una prepaga a mantener afiliado a quien tras su jubilación no fue consultado sobre ello y tiene dos hijos discapacitados a su cargo

menor-discapacitadoPartes: G. D. S. G. y otro c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ incidente de apelación

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 12-jul-2016

Cita: MJ-JU-M-100922-AR | MJJ100922 | MJJ100922

Sumario:

1-Corresponde otorgar a una menor discapacitada las prestaciones requeridas sin topes ni limitaciones, es decir en forma integral, pues la atención y asistencia integral de la discapacidad constituye una política pública de nuestro país, que debe orientar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de los casos en que la salud de los sujetos que la padecen está en juego. 2-Resulta improcedente el agravio de la obra social demandada respecto a que la decisión que hizo lugar al pedido de cobertura integral a las prestaciones requeridas por una menor discapacitada agota la pretensión principal de la causa mediante el dictado de la decisión cautelar,ya que que la medida solicitada no reviste tal carácter atento sus efectos continuos,y no se agota en un único cumplimiento, sino que se renueva periódicamente y deberá hacerse efectiva durante un período de tiempo prolongado.

Fallo:

Buenos Aires, 12 de julio de 2016.

Y VISTOS:

Los recursos de apelaciones interpuestos: a) por la actora a fs. 146/152; b) por la demandada a fs. 168/174 -el que fue contestado por la accionante a fs. 192/195-; y c) por la Sra. Defensora Pública Oficial a fs. 223/227 -respondido por la accionada a fs. 233/235-, contra la resolución de fs. 133/134; y d) por la accionada a fs. 168/174 -el que obtuvo respuesta de la amparista a fs. 192/195-; contra el pronunciamiento de fs. 143; y

CONSIDERANDO:

1. La resolución de fs. 133/134 dispuso que la Obra Social del Poder Judicial de la Nación arbitrara los medios pertinentes para garantizar en el término de dos días a la actora, la cobertura de: a) dos sesiones de psiquiatría por mes en INECO; b) transporte que cubra los traslados de ida y vuelta desde el domicilio particular de la amparista hasta el centro educativo y demás lugares donde debe atenderse; y c) 240 pañales al mes; todo ello de acuerdo a las indicaciones y por el tiempo que determine el médico tratante.

Contra esa decisión la actora, la Sra. Defensora Pública Oficial y la demandada interpusieron sendos recursos de apelaciones a fs. 146/152, 223/227 y 168/174, respectivamente.

A fs. 143 la magistrada -subrogante- amplió la medida precautoria, dispuso que la accionada otorgue, además, la cobertura de: a) Sertalina 50 mg., b) alimentos libre de gluten, lácteos, azucares, sin caseína y T.A.C.C., c) hidroterapia -cuatro sesiones mensuales-, d) orientación a los padres -una sesión mensual- en INECO, y f) asistente en discapacidad -cinco veces por semana, tres horas- en INECO, todo ello según las indicaciones que prescriba el médico tratante. Precisó que a las últimas tres prestaciones se le debería aplicar el límite que establece la Resolución n° 428/99 del Ministerio de Salud y Acción Social.

Lo decidido fue apelado por la demandada a fs.168/174 y el recurso fue concedido a fs. 175 (segundo párrafo).

2. La actora se agravia de la resolución cautelar, argumenta que: a) la cobertura de los rubros de terapias conductuales y alimentación no son cubiertas en un 100% debido a que el pronunciamiento no ordenó la cobertura integral respecto de su tratamiento terapéutico y educativo acorde a su patología; b) lo decidido no contempló debidamente la cobertura de acompañante terapéutico y de asistente en discapacidad; sin aplicar tope de reintegro ni valor del nomenclador; y c) la demandada brinda las prestaciones de salud en forma irregular y con interrupciones, la resolución debería haber establecido que su contraria debería otorgar una cobertura integral, total en forma ininterrumpida y sin limitaciones temporales, de todas las prestaciones que demande la enfermedad de la menor -amparista en esta causa-.

3. La Sra. Defensora Pública Oficial -sustancialmente- adhirió a los argumentos presentados por la actora y agregó que no corresponde la limitación dispuesta por la Sra. Jueza con relación a las prestaciones de: hidroterapia, orientación a los padres y asistente en discapacidad, ni las limitaciones impuestas por la demandada en cuanto a las terapias que necesita la menor, circunstancias que en definitiva resulta ser una persistencia en la negativa a cubrir en forma total e integral el 100% de las prestaciones que, debido a su discapacidad, requiere (cfr. dictamen que obra a fs. 223/227).

4. La demandada solicitó la revocación de los pronunciamientos -de fs. 133/134 y ampliación de fs. 143- sobre la base de agravios que pueden resumirse en los siguientes: a) su parte no actuó con arbitrariedad o ilegalidad como aduce su contraria.Por el contrario todas las prestaciones que le fueron prescriptas a la menor fueron autorizadas de conformidad con las modalidades y montos previstos en la normativa dictada por el Ministerio de Salud de la Nación; b) no está acreditado desde el punto de vista médico el peligro en la demora, requisito necesario para el dictado de una medida precautoria como la presente; c) lo resuelto produce graves consecuencias de índole institucional; y d) la resolución carece de fundamentos válidos, agota la pretensión principal de la causa mediante el dictado de la decisión cautelar, lo que resulta inadmisible.

5. En primer lugar corresponde señalar que se examinarán los reproches formulados por la demandada en esta instancia, en virtud del criterio amplio que emplea este Tribunal en el tratamiento de los recursos, en la inteligencia que dicha amplitud es la que mejor armoniza con el respeto del derecho de defensa en juicio y con el sistema de la doble instancia instituido por el legislador (cfr. esta Sala, causas 3041/97 del 19/6/01, 9173/00 del 19/3/04 y 24.052/94 del 22/3/05, entre muchas otras).

En los términos expuestos, resulta adecuado recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido en repetidas oportunidades que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por las partes o probanzas producidas en la causa, sino únicamente aquéllos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (Fallos 276:132, 280:320, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121).

6. Ello sentado, se debe señalar que no está discutida en el «sub lite» la condición de discapacitada de la menor -cfr. copia del certificado de discapacidad obrante a fs. 83-, que padece retraso madurativo en todas sus áreas y trastorno generalizado del desarrollo no especificado (cfr. fs. 7) y que es afiliada a la demandada (cfr. fs.120).

La controversia se plantea puntualmente en cuanto al límite de la cobertura que debe otorgar la demandada con relación a las prestaciones de salud solicitadas cautelarmente por la amparista y en corroborar si se presentan en autos los requisitos necesarios para que prospere el dictado de la decisión precautoria y de su ampliación, como lo resolvieron los magistrados intervinientes en ambas resoluciones.

7. Para resolver en esta causa, es importante puntualizar que la ley 24.901 (texto anterior al D.J.A.) instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1).

En lo concerniente a las obras sociales, dispone que éstas tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2) -el resaltado no está en el original-.

Entre estas prestaciones se encuentran las de: transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13); rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 18).

Además, la ley 24.901 contempla la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19).

También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35); atención psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art.37); cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art. 39, inc. b).

La amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33).

Por lo demás, la ley 23.661(texto anterior al D.J.A) dispone que los agentes del seguro de salud deberán incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas, debiendo asegurar la cobertura de medicamentos que estas prestaciones exijan (art. 28) -cfr. esta Sala, causa 7841 del 7/2/01, entre muchas otras-.

8. En cuanto al peligro en la demora, este Tribunal ha reconocido -en casos análogos al presente- que tal requisito se tiene acreditado con la incertidumbre y la preocupación que se genera, de modo que la medida precautoria sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (cfr. causas 6655/98 del 7-5-99, 436/99 del 8-6-99, 7208/98 del 4-11-99, 1830/99 del 2-12-99 y 1056/99 del 16-12-99; en ese sentido, ver Fassi-Yáñez, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota nº 13 y Podetti, Tratado de las medidas cautelares, pág. 77, nº 19).

9.En cuanto al agravio referido a que lo decidido «agota la pretensión principal de la causa mediante el dictado de la decisión cautelar», se debe resaltar que la medida solicitada no reviste tal carácter, a poco que se repare en que atento sus efectos continuos, no se agota en un único cumplimiento, sino que se renueva periódicamente y deberá hacerse efectiva durante un período de tiempo prolongado.

Sin perjuicio de ello, no es ocioso destacar en lo atinente a la coincidencia invocada que se ha señalado que, en esas condiciones, no se puede descartar el acogimiento de la medida cautelar pedida bajo peligro de incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada (Corte Suprema, in re «Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf SRL y otros», C.2348.XXXII, del 7-8-97).

Y ello es así, pu es es de la esencia de estos institutos procesales enfocar sus proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, pues se encuentran dirigidos a evitar los perjuicios que se pudieran producir en el caso de que no se dicte la medida, tornándose de dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. En consecuencia, una solución contraria a la que aquí se propicia convertiría a este tipo de medida en una mera apariencia jurídica sin sustento en las concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentación en tal carácter se enfrentaría con el impedimento de un eventual prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo. Esto no es así desde que la decisión del Tribunal sobre la medida cautelar no es definitiva sobre la pretensión y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia de la situación actual dirigida a conciliar -según el grado de verosimilitud- los intereses de la amparista, menor de edad (y discapacitada) y su derecho a la salud y el derecho constitucional de defensa del demandado (cfr.Corte Suprema, causa C.2348.XXXII, cit.).

10. La accionada hizo referencia a que las resoluciones de la instancia anterior «carecen de fundamentos válidos», se debe señalar las quejas que se vierten exteriorizan meras discrepancias de la recurrente con los fundamentos de los pronunciamientos cautelares (de fs. 133/134 y su ampliación de fs. 143), sin demostrar en modo alguno que los pronunciamientos apelados hayan incurrido en ausencia o defecto de fundamentación que conduzca a su descalificación como acto jurisdiccional (doctrina de Fallos 296: 769: 300: 200 y 298; y esta Sala, causa 2048/12 del 22/10/2013, considerando 4°, entre muchas otras).

11. Cabe agregar a lo expresado que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, por ello, cabe concluir que el mantenimiento de la medida precautoria decretada – y su ampliación- evita, al menos hasta el momento del pronunciamiento del fondo de la cuestión, el agravamiento de las condiciones de vida de la niña, relacionadas con su salud. Es importante aquí destacar los argumentos de la Sra. Defensora Pública Oficial, en cuanto precisó «.no puedo dejar de advertir la contradicción evidenciada en los decisorios recurridos por cuanto en los mismos se recepta la cobertura de las prestaciones peticionadas en virtud de la incapacidad que aqueja a la niña de autos, para luego establecer la limitación derivada del referido Nomenclador, en contraposición al espíritu de la ley n° 24.901 que contempla la cobertura integral de las prestación requerida.» (SIC) -cfr. fs. 224-.

12. Asimismo, la confirmación de las resoluciones precautorias de la anterior instancia, constituyen la solución que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art.12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; cfr. esta Sala, causas 22.354/95 del 2/6/95, 53.078/95 del 18/4/96, 1251/97 del 18/12/97, 436/99 del 8/6/99, 7208/98 del 4/11/99, 53/01 del 15/2/01 y 2038/03 del 10/7/03, entre otras; en igual sentido, C.S. Mendoza, Sala I, del 1/3/93 y C. Fed. La Plata, Sala 3, del 8/5/200, ED del 5/9/2000).

13. Corresponde recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que «.los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos» (cfr. Corte Suprema, in re «Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional», del 15/6/04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122).

De igual modo, es válido señalar que la Convención sobre los Derechos del Niño, encarece su tutela elevando el «interés superior» de los infantes al rango de principio (cfr. Corte Suprema, Fallos 318:1269; 322:2701; 323:2388; 324:112, entre muchos otros).

Las circunstancias precedentes deben ser ponderadas por el Tribunal en este contexto cautelar, pues la atención y asistencia integral de la discapacidad constituye una política pública de nuestro país, que como tal, debe orientar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de los casos en que la salud de los sujetos que la padecen está en juego (cfr. dictamen del Procurador General de la Nación en la causa Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c. Estado Nacional, L. 1153. XXXVIII, al que se remite la Corte Suprema en Fallos 327:2413).

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar las resoluciones de fs. 133/134 y 143 en lo principal que se decide, revocándola sólo en cuanto al alcance de las prestaciones, las que deberán ser otorgadas por la demandada sin topes ni limitaciones, es decir en forma integral. Las costas de Alzada en todas las relaciones se distribuyen el orden causado en atención a la índole de la cuestión debatida y al estado liminar de las actuaciones -arts. 70, segunda parte y 71 del Código Procesal, texto según ley 26.939, Digesto Jurídico Argentino (DJA)-.

El Dr. Francisco de las Carreras no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese -a la Sra. Defensora Pública Oficial al domicilio electrónico denunciado a fs. 224 -punto VIII- y oportunamente devuélvase.

María Susana Najurieta

Ricardo V. Guarinoni

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